Asistente Jurídico Inteligente
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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada ponente
STP16214-2019
Radicación n°. 107766
Acta 315
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).
VISTOS
Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por DANIA ELENA MARCHENA RESTREPO, contra el fallo proferido el 20 de septiembre del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE SANTA MARTA, mediante el cual concedió las pretensiones de la acción de tutela formulada contra los JUZGADOS TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO y SÉPTIMO PENAL MUNICIPAL DE CONOCIMIENTO Y DEPURACIÓN del mencionado distrito judicial, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
ANTECEDENTES
DANIA ELENA MARCHENA RESTREPO en representación de su menor hijo J.D.O.M, quien padece síndrome de asperger e hiperactividad, indicó que presentó acción de tutela contra Salud Total EPS, la cual fue asignada al Juzgado Séptimo Penal Municipal de Conocimiento y Depuración de Santa Marta.
Señaló que dicha autoridad el 12 de abril de 2019 le concedió la protección invocada y ordenó a la allí accionada, entre otros, el tratamiento integral; decisión que impugnada, fue confirmada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad.
Adujo que presentó incidente de desacato, frente a la falta de provisión de transporte para llevar a su hijo a las terapias, pues ello le generaba un desgaste económico y como ama de casa, debido a que tiene más obligaciones con sus otros hijos.
Sostuvo que el Juzgado Séptimo en mención, impuso sanción por desacato y las diligencias fueron remitidas al Juzgado Tercero en cita, para desatar el grado jurisdiccional de consulta, autoridad que el 30 de agosto del año en curso, revocó el auto de primer grado, al considerar que no se había demostrado la capacidad económica y que la orden de tutela no había discriminado si el transporte era en el perímetro urbano o fuera de este.
Manifestó que el Juzgado de segunda instancia modificó el fallo de tutela que le había concedido la protección a su hijo, por lo que pidió el amparo del derecho al debido proceso y en consecuencia, que se ordenara al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Santa Marta que dejara sin efecto o revocara la providencia del 30 de agosto del año en curso y se le indemnizara.
Como medida provisional pidió que se ordenara a Salud Total EPS seguir prestando el servicio de transporte para las terapias que requería J.D.O.M.
EL FALLO IMPUGNADO
1. Mediante auto del 9 de septiembre del año en curso, la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta negó la medida provisional invocada1.
2. El 20 de septiembre del año en curso2, la primera instancia tuteló el derecho al debido proceso, al considerar que se cumplían los requisitos de procedencia del amparo contra providencias judiciales, pues el Juzgado Tercero Penal del Circuito había incurrido en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente que le permitía «modular las órdenes impartidas en los fallos de tutela cuando estos no garantizan el goce efectivo del derecho fundamental amparado».
Lo anterior, por cuanto si el Juzgado accionado consideró que la orden de tutela no era clara frente al suministro del transporte, debió modular el fallo, sin que hubiera procedido a ello, pues podía determinar «si es para trasladarse a las terapias en el perímetro urbano o para asistir a citas fuera de la ciudad».
En consecuencia, dispuso:
SEGUNDO: ORDENAR al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santa Marta, para que en el improrrogable término de dos (2) días hábiles contados a partir de la notificación de esta decisión, si no lo ha hecho aún, modifique el auto de 30 de agosto de 2019 expedido dentro del trámite del incidente de desacato en el proceso de la referencia, en el sentido (sic) proceda a modular la orden impartida en el fallo de tutela proferido en (sic) 05 de junio de 2019, con el fin de aclarar su alcance.
LA IMPUGNACIÓN
Fue presentada por la accionante DANIA ELENA MARCHENA RESTREPO, quien señaló que se encuentra inconforme con el fallo de primer grado, puesto que la orden de tutela no debía modificarse, lo que pretendía con la acción constitucional era la revocatoria del auto del 30 de agosto de 2019 y mantener la sanción impuesta a los directivos de Salud Total EPS3.
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta.
2. Tratándose de solicitudes de amparo constitucional incoadas contra providencias proferidas en el curso de un incidente de desacato, la Corte Constitucional en pacífica jurisprudencia ha establecido que procede la acción de tutela de manera excepcional, esto es, siempre que se logre verificar la existencia de una vía de hecho.
Lo anterior, teniendo en cuenta la posibilidad de que los jueces que deciden y resuelven el incidente de desacato, afecten las garantías fundamentales de los intervinientes. Así, la acción constitucional se torna viable, en el entendido que, esas determinaciones se alejan abruptamente del ordenamiento jurídico y se fundamentan, no en lo probado dentro del trámite, sino en la subjetividad, en el capricho, en la arbitrariedad o en la negligencia extrema.
Acorde con lo anterior, según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Además, que se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinarios – de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la solicitud de amparo se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcional a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del accionante.
Además, «que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible»4 y que no se trate de sentencias de tutela.
De otra parte, los presupuestos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, los cuales son: (i) defecto orgánico5; ii) defecto procedimental absoluto6; (iii) defecto fáctico7; iv) defecto material o sustantivo8; v) error inducido9; vi) decisión sin motivación10; vii) desconocimiento del precedente11 y viii) violación directa de la Constitución.
Ahora bien, atendiendo que en el presente asunto se cuestiona por vía de tutela las decisiones emitidas en el curso de un incidente de desacato, la Sala debe analizar la naturaleza jurídica del mismo, para luego determinar si en el caso objeto de análisis se presentó la alegada afectación de los derechos fundamentales de la accionante, como lo indicó la primera instancia.
Al respecto, la jurisprudencia de forma reiterada ha expuesto que el incidente de desacato no sólo constituye un instrumento que procura la ejecución de la sentencia de tutela, sino que, además, comporta un procedimiento de carácter sancionatorio en contra del posible responsable del incumplimiento. Lo anterior resulta trascedente, pues podría implicar que una decisión de tutela se desobedezca y no genere responsabilidad subjetiva del encargado del cumplimiento o que, por el contrario, se cumpla el fallo y a pesar de ello el juicio de responsabilidad subjetivo genere sanción, por la negligencia o el dolo expresado por el incidentado.
En ese sentido, la Corte Constitucional ha expuesto:
Siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela. (CC T-512/11)
También es preciso indicar que la actividad del juez que conoce del incidente, se contrae a valorar lo decidido en la sentencia y concretamente, lo relativo a la parte resolutiva del fallo del cual se alega el incumplimiento y a «indagar por la presencia de elementos que estén dirigidos a probar la responsabilidad subjetiva», de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional, autoridad que señaló12:
30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos. (Negrilla fuera de texto).
De manera que, al ser el desacato una manifestación del poder disciplinario del juez, la responsabilidad de quien en él incurra es de carácter subjetivo, lo que significa que no puede presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento sino que, para que haya lugar a imponer una sanción, se requiere comprobar la negligencia de la persona obligada a cumplir el mandato constitucional.
Además, dentro del trámite incidental, regulado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 se contempla la consulta, instituida como un medio de protección de los derechos de la persona sancionada por el incumplimiento de la orden de tutela, a través de la verificación de la legalidad de la sanción impuesta, labor que le compete al juez superior del que adoptó la decisión «generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata» (CC T-652 de 2010).
3. En el presente caso, DANIA ELENA MARCHENA RESTREPO cuestionó por vía de tutela el auto emitido el 30 de agosto de 2019, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Santa Marta, mediante el cual, revocó la sanción por desacato impuesta el 7 de agosto del año en curso, por el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Conocimiento y Depuración del mismo distrito judicial a la representante legal de Salud Total EPS.
Al respecto, considera la Sala que se cumplen en este caso los requisitos generales de procedencia del amparo contra providencias judiciales, toda vez que se trata de un asunto de relevancia constitucional, pues se considera vulnerado el derecho al debido proceso, contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política.
Además, la accionante no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, pues contra el auto que resuelve el grado jurisdiccional de consulta de una sanción por desacato no procede ningún recurso, a lo que se suma que la demanda de tutela se presentó en un término razonable, se indicaron los fundamentos del amparo y no se cuestiona un fallo de tutela.
Ahora, superados los requisitos de carácter general, corresponde a la Sala verificar si se configura el defecto del desconocimiento del precedente que encontró acreditado la primera instancia, frente al cual ha dicho la Corte Constitucional que se presenta cuando «el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidos (sic) por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia»13.
Aclarado lo anterior, para el presente caso, se tiene que el 12 de abril de 2019, el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Conocimiento y Depuración de Santa Marta concedió el amparo invocado por DANIA MARCHENA RESTREPO en favor del menor J.D.O.M.
Como consecuencia, dispuso:
(…) ORDENA al representante legal de SALUD TOTAL EPS o quien haga sus, que dentro de las cuarenta y ocho (48) (sic) siguiente a la notificación del presente fallo, autorice y programe TERAPIAS INTEGRALES CONTINUAS, TERAPIAS OCUPACIONALES, TERAPIAS DE LENGUAJE Y TERAPIAS ABA DE MODIFICACIÓN CONDUCTUAL del menor (…), de igual forma se ordena que se brinde a la (sic) menor un TRATAMIENTO INTEGRAL, (medicamentos, procedimientos, terapias, transporte, etc …), con ocasión a la patología que padece14.
Dicha decisión fue impugnada y confirmada el 5 de junio del año en curso, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Santa Marta15.
De acuerdo con lo señalado en la actuación, la hoy accionante solicitó iniciar el incidente de desacato, debido a que Salud Total EPS no reconocía los gastos de «los transportes dentro de la ciudad a su menor hijo para asistir a las terapias ordenadas por su médico tratante»16.
Por lo anterior y luego del trámite pertinente, el 5 de agosto del año en curso, el mencionado despacho judicial impuso cinco (5) días de arresto y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la representante legal de Salud Total EPS17.
Dicha decisión fue conocida en grado jurisdiccional de consulta por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Santa Marta que en providencia del 30 de agosto del año en curso, revocó el auto de primera instancia y en su lugar, se abstuvo de imponer sanción por desacato.
Lo anterior, al considerar que:
(..:) tras revisar el legajo procesal pudo observar el despacho que en la sentencia de tutela del 12 de abril de 2019 no se especificó el alcance de la orden en cuanto a la prestación del servicio de transporte. Por consiguiente, mal haría esta judicatura en confirmar una sanción por desacato cuando la orden de tutela proferida por el Juez de tutela no ha sido precisa.
Ahora, importante tener en cuenta que para la imposición de una sanción por desacato se requiere valorar la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado y si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento. En este caso debe decir el Despacho que no se observó una voluntad caprichosa, negligente e injustificada por parte de la doctora (…), en su condición de Representante Legal de SALUDTOTAL EPS, para desobedecer la orden impartida por el juez constitucional y con ello prolongar la afectación a los derechos objeto de amparo.
Por el contrario, las pruebas obrantes a folios 21, 22, 23 y 24 del expediente y la manifestación expresa de la misma accionante en el memorial de desacato corroboran que SALUDTOTAL EPS ha venido cumpliendo la orden de tutela arriba señalada toda vez que se han venido autorizando y realizando las terapias requeridas por el niño para el mejoramiento de sus condiciones de salud en la IPS FUNDACIÒN GRUPO INTEGRA de esta ciudad.
Ahora, en relación con la pretensión con (sic) la demandante conviene decir que la obligación de las EPS de garantizar el servicio de transporte a sus usuarios debe hacerse efectiva cuando: “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tiene los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la dignidad, la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario”. En este caso, considera el Despacho que no se demostró que los padres del menor (…) se encuentren en incapacidad económica para asumir los gastos de transporte a las terapias que se desarrollen dentro de la ciudad. (Negrilla fuera de texto).
Adicionalmente, indicó dicha autoridad:
No obstante, debe advertirse a SALUD TOTAL EPS que lo anterior no los exime de garantizar el servicio de transporte para el niño y su acompañante en aquellos casos que el menor requiera, por sus condiciones de salud, la práctica de alguna terapia, procedimiento o valoración en una ciudad distinta a su domicilio. En ese sentido, considera esta Judicatura que debe interpretarse la orden que fuera emitida por el Juzgado Séptimo Penal Municipal de esta urbe en la sentencia del 12 de abril de 2019, toda vez que la misma hace alusión al principio de atención integral que reclama la prestación de un servicio de salud completo, continuo, oportuno y eficiente18.
Así mismo, refirió que no se encontraba demostrada la responsabilidad subjetiva del sancionado, por lo que lo procedente era revocar la sanción impuesta.
Con tal panorama, considera la Sala que contrario a lo concluido por la primera instancia, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Santa Marta en la decisión del 30 de agosto de 2019, no incurrió en ninguna vía de hecho que habilite el amparo invocado.
Lo anterior, por cuanto, si bien el juzgador indicó en primer término que en el fallo del 12 de abril de 2019 no se había especificado el alcance de la orden en cuanto a la prestación del servicio de transporte, más adelante señaló que no se había demostrado que los padres del menor se encontraran en incapacidad económica para cubrir los gastos de transporte dentro de la ciudad, pero que Salud Total EPS debía garantizar el servicio para el niño y su acompañante en los casos que requiriera algún servicio en una ciudad distinta al domicilio y en ese sentido concluyó que se debía interpretar la concesión otorgada.
Además, dicho argumentó no fue el único que sustentó la revocatoria de la sanción, pues claramente refirió que no se había demostrado la responsabilidad subjetiva del empleado sancionado y que las pruebas permitían demostrar que se le estaban prestando los servicios de salud que requería el menor.
Por lo tanto, contrario a lo manifestado por la primera instancia, el Juzgado Tercero en mención, no incurrió en el desconocimiento del precedente, máxime que el A quo ni siquiera señaló cuál decisión no había sido tenida en consideración por la autoridad accionada.
De manera que, no le correspondía al aludido despacho judicial entrar a modular la orden constitucional, como erróneamente lo ordenó la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta.
Por lo tanto, la Sala revocará el fallo emitido el 20 de septiembre de 2019 y en su lugar, negará la tutela presentada por DANIA ELENA MARCHENA RESTREPO en calidad de representante legal del menor J.D.O.M.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1°. REVOCAR el fallo impugnado y en su lugar, negar la tutela presentada por DANIA ELENA MARCHENA RESTREPO en calidad de representante legal del menor J.D.O.M.
2°. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
3°. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folio 20 y ss del cuaderno de primera instancia.
2 Decisión obrante a folio 73 y ss ibídem.
3 Folio 89 del cuaderno de primera instancia.
4 Ibídem.
5 «que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello».
6 «cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido».
7 «cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión».
8 «se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión».
9 «cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales».
10 «que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional».
11 «cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance».
12 CC T- 512 del 30 de junio de 2011, en la que reiteró lo dicho en las sentencias T- 1113 de 2005 y T-171 191 de 2009.
13CC T- 459 de 2017, entre otras.
14 Fallo obrante a folio 4 y ss del cuaderno de primera instancia.
15 Folio 52 ibídem.
16 Folio 32 y ss ib.
17 Folios 40 – 41 ib.
18 Folio 41 del cuaderno de primera instancia.