Asistente Jurídico Inteligente
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JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
Magistrado Ponente
STP16112-2019
Radicación n° 107675
Acta 311.
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).
ASUNTO
Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por el accionante Rafael Ángel Fontalvo Fontalvo, frente al fallo proferido el 25 de septiembre del año que cursa, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla1 que negó por improcedente el amparo solicitado contra la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal de la misma urbe, por presunta vulneración a su derecho fundamental al debido proceso y acceso a la administración de justicia2.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
El 26 de diciembre de 2012, Rafael Ángel Fontalvo Fontalvo instauró denuncia penal contra Galdino René Orozco Fontalvo y José Luis Truyol Barrios, quienes se desempeñaron como Alcalde y Secretario Administrativo y Financiero del municipio de Palmar de Varela – Atlántico, respectivamente. Lo anterior, por la presunta comisión de los ilícitos de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos, peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento, daño en bien ajeno, entre otros.
El 25 de febrero de 2015, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, a quien en principio correspondió el reparto de la noticia criminal, emitió orden de archivo de la indagación preliminar.
El 13 de enero de 2017, el accionante solicitó el desarchivo de la actuación con base en la presentación de nuevos elementos materiales probatorios. Razón por la cual, el 8 de marzo de 2018, la Fiscalía Cuarta de la misma especialidad, a quien le fue reasignado el asunto, expidió orden de desarchivo.
El 13 de noviembre de 2018, Rafael Ángel Fontalvo Fontalvo instauró acción de tutela contra la delegada antes citada, con fundamento en que pese haberse superado el término de duración de la etapa de indagación de que trata el parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 20043 aún no se había formulado imputación.
La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, a través de proveído del 7 de diciembre de 2018, amparó el derecho fundamental al debido proceso y ordenó a la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal, que dentro de los tres meses siguientes tomara la determinación a que hubiere lugar. Decisión recurrida por la entidad accionada.
Mediante de fallo STP2949-2019 del 6 de marzo de 2019, la Sala de Casación Penal4 revocó la determinación impugnada, al considerar que no había expirado el tiempo previsto por el legislador en el canon 175 de la Ley 906 de 2004, que para el caso correspondía a 6 años. Esto, pues desde el momento de radicación de la acción, pasaron 2 años, 10 meses y 10 días; contabilizando el término que duró la indagación a partir la presentación de la denuncia hasta su archivo, sumado al período que transitó de la reapertura de la actuación a la fecha de interposición de la demanda de tutela.
El accionante acude al presente mecanismo constitucional, alegando que a la fecha de presentación de la actual acción, han pasado 3 años y 8 meses, período que excede el máximo previsto de en el parágrafo 1, inciso segundo de la norma señalada en párrafo que antecede. Asimismo, aduce que se han prescrito algunas conductas punibles denunciadas en razón a la manifiesta dilación del proceso.
Invoca como pretensión, que mediante este mecanismo preferente, se ordene a la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal de Barranquilla, para que dentro de un término perentorio formule imputación de cargos o archive motivadamente la indagación.
Asimismo, pide que se compulsen copias contra los titulares de las Fiscalías Segunda y Cuarta Delegadas ante el Tribunal Superior referido, en razón al archivo de las diligencias sin las previsiones legales y a la mora injustificada de las mismas, respectivamente.
Las intervenciones de las demandadas fueron reseñadas por el Tribunal a quo de la siguiente manera:
3.3.1. FISCALÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANQUILLA.
EL Dr. SERGIO GÓMEZ TRUJILLO, titular del despacho Fiscal accionado manifiesta que el tema de tutela ya fue objeto de debate y de decisión por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla y la Corte suprema de justicia.
Aclara que el actor pretende limitar a la Fiscalía con una imputación de cargos, o archivo de la diligencia, cuando el artículo 331 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con la sentencia C 591 de 2005, los faculta para solicitar Preclusión de la investigación, lo que en efecto se hizo, correspondiéndole ello al Juzgado Segundo Penal del Circuito de soledad, quien habría fijado fecha para el 10 de Noviembre de 2018
3.3.2 GOBERNACIÓN DEL ATLÁNTICO
El Dr. RACHID NADER ORFALE, en su calidad de Secretario Jurídico señaló que el Departamento del atlántico no tiene injerencia en las decisiones de la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal superior, por lo que la acción de tutela devendría improcedente.
3.3.3. ALCALDÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA
La Dra. AMANDA LUCIA RESTREPO MÉNDEZ, en calidad de Profesional Especializado – Abogado, alegó la falta de legitimación en la causa por activa como quiera que lo señalado por el actor no guarda relación con el giro ordinario de las competencias funcionales y misionales del ente territorial representado por el Alcalde de Barranquilla.
DEL FALLO RECURRIDO
El A quo constitucional, en sentencia del 25 de septiembre de 2019, negó por improcedente el amparo deprecado. Esto, al considerar que las pretensiones del actor ya habían sido objeto de pronunciamiento por la Sala Penal de esta Corporación en sentencia STP2949-2019, el 6 de marzo de 2019. Asimismo, hizo un llamado al actor para que se abstuviera de seguir incoando demandas por los mismos hechos.
Adicionalmente, sostuvo que el actor cuenta con otros medios de defensa judicial que hacen inviable el amparo pretendido, como lo son, proponer la recusación contra el funcionario judicial que tiene a cargo su investigación, según lo dispone el artículo 63 de la Ley 906 de 2004; o, acudir al juez de control de garantías para salvaguarda de sus derechos como víctima, según se indicó en sentencia STP1564-2019 de esta superioridad.
De otro lado, expuso que en el presente evento el ente investigador accionado solicitó la preclusión de la investigación de conformidad con los artículos 77 y 332 ibíd., diligencia programada para el día 10 de noviembre de 2019 en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Soledad, donde el accionante podrá intervenir y exponer sus argumentos que a bien tenga.
Finalmente, señaló que la compulsa de copias contra los titulares de la Fiscalías Segunda y Cuarta Delegadas ante el Tribunal Superior de Barranquilla, escapa al escaño constitucional. Y para ello, el actor está facultado para acudir por su propia cuenta a las autoridades correspondientes.
DE LA IMPUGNACIÓN
Fue presentada por la parte demandante, quien sustentó el disenso sobre el mismo recuento fáctico expuesto en la acción tuitiva; y reiteró sus argumentos con la finalidad de lograr la protección de los derechos superiores que estima vulnerados.
Como punto adicional, arguyó que el fallo impugnado faltó a la verdad, toda vez que en él se afirmó que le correspondía a un juez de conocimiento decidir la solicitud de preclusión presentada por el ente fiscal, lo cual es contrario a derecho, según se dispone en artículo 77 del estatuto procesal penal. Lo anterior, comoquiera que no se ha formulado imputación de cargos, y en ese evento, es el Fiscal quien debe pronunciarse motivadamente acerca del archivo de las diligencias.
CONSIDERACIONES
Conforme lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, al ser su superior funcional.
En el sub lite, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, acertó o no al negar por improcedente la acción de tutela promovida por Rafael Ángel Fontalvo Fontalvo, al estimar que las pretensiones elevadas por el actor ya habían sido resueltas en el fallo de tutela STP2949-2019 del 6 de marzo de 2019, proferido por ésta Corporación. Adicionalmente, que el accionante contaba con otros mecanismos de defensa para resguardar los derechos que consideraba conculcados, y que en todo caso, podía ejercer sus derechos como víctima en la audiencia de preclusión de la investigación solicitada por el Fiscal accionado, programa para el 10 de noviembre de 2019.
En aras de abordar la cuestión jurídica planteada, atendiendo además, los argumentos expuestos en la impugnación, lo primero que corresponde establecer es la ocurrencia de la temeridad de la acción, respecto de la primera de las pretensiones del actor. Como punto seguido, deberá aclararse si resulta procedente la solicitud de preclusión de la investigación penal ante el juez de conocimiento, cuando no se ha formulado imputación de cargos. Finalmente, concierne dilucidar si cumple el requisito de subsidiariedad de la acción respecto de las pretensiones restantes de la acción.
Temeridad de la acción.
En relación con el primer tópico expuesto, advierte la Sala que el libelista funda su inconformidad, en que una vez excedidos los términos previstos en el canon 175 de la Ley 906 de 2004, que para el caso corresponden a tres años, la Fiscalía no ha imputado cargos, ni ha archivado la investigación motivadamente. Razón por la que pretende, se imparta la orden perentoria al acusador con el propósito de que efectué dicha actuación.
Sobre el particular, se tiene que en el fallo STP2949-2019 del 6 de marzo de 2019, emitido por la Sala de Casación Penal de esta Superioridad, se abordaron puntos semejantes a los expuestos en el líbelo introductorio de la actual demanda, situación que configuran la temeridad5 de la acción como se expone a continuación:
i. Las dos demandas fueron promovidas por Rafael Ángel Fontalvo Fontalvo, contra la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla.
ii. En las ambas acciones se cuestiona que pese a haberse superado el término de duración de la etapa de indagación de que trata el parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004, el ente investigador no ha proferido decisión de fondo en el proceso penal donde funge como denunciante de Galdino René Orozco Fontalvo y José Luis Truyol Barrios, por los delitos de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos, peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento, daño en bien ajeno, entre otros.
iii. En uno y otro trámite, el accionante pretende que se ordene a la Fiscalía que dentro de un término perentorio de las cuarenta y ocho horas siguientes a fallo, se emitan decisiones a que haya lugar.
No obstante, cabe señalar que en la actual solicitud, como punto adicional, Rafael Ángel Fontalvo Fontalvo busca que se compulsen copias contra los funcionarios accionados, por presuntamente incurrir en conductas reprochables a la luz de la ley penal. Motivo por el cual, frente a este último petitorio no habrá de declararse la temeridad.
De otro lado, se observa que las razones esgrimidas tendientes a justificar la duplicidad de acciones no son de recibo, pues si bien en la presente petición, como un hecho diferenciador, se alega que el término con que contaba la Fiscalía para adelantar correspondía a tres años, de los cuales ya habían trascurrido 3 años y 8 meses, lo cierto es que en la providencia emitida previamente por ésta Sala se hizo suficiente claridad acerca de dicho lapso era de 6 años. En ese orden se sostuvo:
«De acuerdo con la copia de las piezas procesales allegadas durante este trámite preferente, en el proceso penal fundamento de la tutela, se investiga un concurso de delitos, tres de ellos atentatorios del bien jurídico de la Administración Pública (celebración indebida de contratos, prevaricato por omisión y peculado por apropiación).
Por tanto, el lapso con que cuenta la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal para adelantar la etapa de indagación, dentro de la causa penal fundamento de la tutela, es de seis (6) años, más no tres (3), como lo afirmó el a-quo.»
Por tanto, tal y como lo señaló la primera instancia, la actual petición de protección constitucional, cumple con los elementos objetivos de la actuación temeraria, lo que conduce ineludiblemente a declarar su improcedencia. En ese orden, sobre el presente asunto, será confirmada la decisión del Tribunal a quo, incluida la advertencia elevada al actor para que se abstenga de interponer acciones por los mismos hechos.
Preclusión de la investigación.
Descendiendo al siguiente punto de análisis, resalta la Sala que en el fallo de primera instancia se anunció que la Fiscalía convocada elevó solicitud de preclusión de la investigación ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Soledad – Atlántico, diligencia [10 de noviembre de 2019] en la que el actor podía exponer los razonamientos tendientes a proteger sus derechos en calidad de víctima.
Afirmación anterior, considerada por el libelista como una falta a la verdad de parte del Tribunal a quo, ya que en su parecer, le corresponde a la Fiscalía decretar la preclusión y no al juez de conocimiento, toda vez que en el presente caso no se ha formulado imputación.
Pues bien, debe aclararse que contrario a lo aseverado por Rafael Ángel Fontalvo Fontalvo, la Fiscalía deberá solicitar al juez de conocimiento la preclusión, con independencia de si se ha formulado o no la imputación. Esto, en garantía de los prerrogativas de las víctimas a que las decisiones que ponen fin a las actuaciones con efecto de cosa juzgada, sean sometidas a un control judicial. Así lo estableció la Corte Constitucional en sentencia C-591 de 2005, que declaró la inexequibilidad de apartes de los artículos 78 y 331 del Código de Procedimiento Penal, donde instituyó:
En efecto, en los casos de ocurrencia de una causal de extinción de la acción, le corresponde a la Fiscalía solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación, salvo el caso de la aplicación del principio de oportunidad, que tiene unas reglas particulares definidas en el artículo 250 de la Constitución, (…).
En este orden de ideas, la Corte declarará inexequibles las expresiones “mediante orden sucintamente motivada. Si la causal se presentare antes de formularse la imputación, el fiscal será competente para decretarla y ordenar como consecuencia el archivo de la actuación”, del primer inciso del artículo 78 de la Ley 906 de 2004; “a partir de de la formulación de la imputación” del inciso segundo de la misma disposición. De igual manera, declarará exequible la expresión “La extinción de la acción penal producirá efectos de cosa juzgada” del artículo 80 de la Ley 906 de 2004, por el cargo analizado.
Ahora bien, considera la Corte que en lo que concierne a la preclusión de la investigación, en los términos del artículo 331 de la Ley 906 de 2004, acusa el mismo problema constitucional advertido, en cuanto esta norma prevé la intervención del juez de conocimiento para su adopción sólo a partir de la imputación, existiendo la posibilidad de que en la etapa previa esta determinación sea tomada por el fiscal respectivo. Así las cosas, para guardar plena armonía con las decisiones adoptadas respecto de la extinción de la acción, considera la Corte necesario un pronunciamiento en relación con el artículo 331 mencionado.
En efecto, la solicitud de preclusión deberá ser siempre presentarla por el fiscal ante el juez de conocimiento; es decir, en cualquier momento, y no solamente a partir de la formulación de la imputación. En otros términos, la declaratoria de preclusión de la acción penal debe ser siempre adoptada por el juez de conocimiento a solicitud del fiscal. (Negrilla propia)
Precisado lo anterior, se colige que la solicitud de preclusión de la actuación postulada por el fiscal del caso, acoge los presupuestos legales y jurisprudenciales que regulan la materia.
De otro parte, se advierte que, en principio, con tal solicitud [preclusión investigación] se atendería el pedimento del accionante, en el entendido de que se estaría poniendo fin a la fase de indagación preliminar. Sin embargo, éste es un acto sujeto al control del juez conocimiento y del cual no se tiene certidumbre acerca de su resultado. No obstante, con independencia de las resultas del trámite, en todo caso, la Fiscalía se encuentra dentro del término para proseguir la indagación, como se afirmó en acápite que antecede.
Subsidiariedad de la acción.
Dentro de las pretensiones de la demanda, Fontalvo Fontalvo solicita que se compulsen copias a los titulares de las Fiscalías Segunda y Cuarta Delegadas ante el Tribunal Superior de Barranquilla, por considerar que incurrieron en conductas delictivas en el trámite de la denuncia penal por él presentada.
Sobre dicho punto, se acogerán los argumentos esgrimidos por el a quo, según los cuales el actor puede acudir de manera directa a las autoridades competentes y poner en conocimiento las acciones consideradas como irregulares, no siendo la tutela el mecanismo idóneo para tales fines. Aunado a que no se vislumbra ninguna actuación irregular en cabeza de los funcionarios convocados, que imponga a la obligación de realizar la compulsa de copias de oficio, por parte del juez constitucional.
En este contexto, se confirmará el fallo de primera instancia.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 03 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
Notifíquese y cúmplase,
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
EYDER PATIÑO CABRERA
Nubia Yolanda Nova García
secretaria
1 Magistrado ponente: Luis Enrique Colmenares Russo.
2 Al trámite fueron vinculados la Gobernación del Atlántico, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal de Barranquilla, la Alcaldía Distrital de la citada urbe, la Alcaldía Municipal de Palmar Varela, y los ciudadanos René Orozco Fontalvo y José Luis Truyos Barrios.
3 El aparte del artículo traído a colación por el accionante corresponde al siguiente: «Artículo 175 PAR.- La Fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a partir de la recepción de la noticia criminal para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación. Este término máximo será de tres años cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados».
4 Magistrado ponente: Eyder Patiño Cabrera.
5 Sobre la temeridad el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 consagra:
Actuación temeraria. Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.
A su turno, la jurisprudencia de la Corte Constitucional (CC T-001-2016), ha señalado que los presupuestos para analizar la concurrencia de esta figura son los siguientes: (i) identidad de partes, (ii) similitud de objeto, (iii) correspondencia de causa petendi e (iv) inexistencia de un argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio del derecho de acción.
Por último, el juez constitucional deberá declarar improcedente la acción, cuando encuentre que la situación bajo estudio es idéntica en su contenido mínimo a un asunto que ya ha sido fallado o cuyo fallo está pendiente, y corresponderá observar detenidamente la argumentación de las acciones que se cotejan, ya que habrá temeridad en el evento en que mediante estrategias argumentales se busque ocultar la identidad entre ellas. (CC T-1104 de 2008 y T- 001 de 2016)