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LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
MAGISTRADO PONENTE
STP11359-2019
Radicación n° 106069
Acta 206
Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019).
ASUNTO
Resolver la impugnación interpuesta por Cristóbal Ortega González, en su condición de Representante Legal de la Junta de Acción Comunal del corregimiento de Santa Ana, Cartagena, respecto del fallo proferido el 4 de junio del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, por medio del cual negó la acción de tutela impetrada contra la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, Alcaldía Distrital de Cartagena, Fiscalía 59 Seccional y Juzgado 11 Penal Municipal de la misma ciudad, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la entidad que representa.
Al presente trámite fueron vinculados: la Dirección Seccional de Fiscalías de Bolívar, Defensoría del Pueblo, Grupo Argos S.A., Fundación Argos S.A., Arquitectura y Concreto S.A.S., Procuraduría Delegada para Asuntos Étnicos, Procuraduría Provincial, Personería Distrital, Juzgado 3 Civil del Circuito, Curadurías 1 y 2, Secretaría de Planeación Distrital, Contraloría Distrital, Secretaría de infraestructura, Concejo Distrital, Juzgado 4 penal Municipal e Instituto de Patrimonio y Cultura, todos de Cartagena de indias, Inspección de Policía del Corregimiento de Santa Ana – Isla Barú, Establecimiento Público Ambiental, CARDIQUE y la DIMAR.
1. LA DEMANDA
Los hechos que sustentan la presente acción de tutela y las pretensiones de la misma, se pueden sintetizar en dos partes así:
1. Informa el accionante que el primero de abril del año en curso, ante el Juez 11 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena, se adelantó audiencia para resolver solicitud de suspensión del poder dispositivo dentro del proceso penal No. 2018-09045, donde funge como víctima un grupo familiar perteneciente a la comunidad raizal de la Isla Barú y el cual se adelanta por el delito de urbanización ilegal.
Sostiene que en dicha diligencia se enteró que el Grupo Argos S.A., la Fundación Argos S.A y la Constructora Arquitectura y Concreto S.A.S., se encuentran desarrollando en la Isla Barú un macro proyecto urbanístico denominado “Calablanca”, razón por la que solicitó ser tenido en cuenta como tercero con interés en la referida actuación judicial, petición que le fuera negada.
En consecuencia, solicita se ampare los derechos fundamentales de la Asociación que representa y se ordene al Juez 11 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena que deje sin efectos la referida diligencia, para en su lugar programar una nueva vista en donde se admita la intervención de la Junta de Acción Comunal de Santa Ana.
2. Indica que sin el agotamiento de un proceso de consulta previa a la comunidad, la Curaduría Urbana No. 2 de Cartagena le otorgó al Grupo Argos S.A., la Fundación Argos S.A y la Constructora Arquitectura y Concreto S.A.S. una licencia de parcelación para el proyecto Calablanca, desconociéndose con ello los lineamientos dados por la Corte Constitucional en sentencia T485 de 2015.
Con iguales omisiones, y de manera paralela, la Curaduría Urbana No. 1 de Cartagena otorgó a las referidas personas jurídicas una nueva licencia de parcelación sobre idénticos predios a los que se refirió la Curaduría No. 2 y anexó unos nuevos, para con ello extender el proyecto Calablanca, de 400 a 1093 hectáreas.
Los anteriores hechos fueron denunciados ante las autoridades competentes, correspondiéndole la respectiva investigación penal a la Fiscalía 59 Seccional de Cartagena, a cuyo titular acusa el accionante de fungir como un defensor de los denunciados, en tanto que dejó abandonadas a las víctimas.
En consecuencia, y comoquiera que considera vulnerados los derechos a la consulta previa de la comunidad afrodescendiente de la Unidad Comunera de Santa Ana, Isla Barú, solicita se brinde amparo constitucional a la misma para que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior proceda a dar aplicación a las directrices dadas por la Corte Constitucional en sentencia T-485 de 2015.
Igualmente, requiere que se suspendan las licencias de parcelación le otorgaron las Curadurías Urbanas 1 y 2 de Cartagena al proyecto Calablanca,
2. EL FALLO IMPUGNADO
El Tribunal Superior de Cartagena, en su Sala Penal, luego de analizar los planteamientos del accionante, así como las respuestas suministradas por los diversos accionados, concluyó:
1. Que el Juez 11 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena no incurrió en ninguna vulneración de derechos fundamentales cuando negó la intervención del accionante en la audiencia de suspensión del poder dispositivo que tuvo lugar el 1º de abril del año en curso, dentro de la causa distinguida con el radicado 2018-09045, pues su decisión se fundamentó en el hecho de no haber demostrado el peticionario su condición de Presidente de la Junta de Acción Comunal del Corregimiento de Santa Ana, Isla Barú, luego su decisión se ofrece como razonable.
Adicionalmente, el A quo señaló que nada le impide volver a presentar ante las autoridades una petición para que sea incluido dentro del proceso penal como un tercero con interés, de modo que no se avizora la existencia de una vulneración a sus derechos fundamentales.
2. Ahora bien, frente a la afirmación realizada por el libelista, según la cual existió una violación al derecho de consulta previa a la comunidad de Santa Ana porque la misma no tuvo lugar previo a que las Curadurías Urbanas 1 y 2 de Cartagena otorgaran las licencias urbanísticas al proyecto Calablanca, el Tribunal de instancia consideró:
2.1. Que en virtud de solicitud realizada por los titulares del proyecto Calablanca, la Dirección de Consulta Previa Ministerio del Interior expidió la certificación 254 del año 2015, donde señalaba que las comunidades que potencialmente se afectarían con su desarrollo eran aquellas que pertenecían a los Consejos Comunitarios de Santa Ana y Ararca, siendo su representante legal el señor Álvaro Canabal.
2.2. De acuerdo con la legislación nacional, los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras son personas jurídicas que tienen, entre otras funciones, la de representar a su comunidad para garantizar su preservación, en tanto que las juntas de Acción Comunal tienen como objetivo el desarrollo integral y sostenible de una comunidad, y las funciones específicas de quien la preside, son dadas por el reglamento interno de la organización.
En ese sentido, concluyó el A quo, la legitimidad para reclamar la protección del derecho fundamental de la consulta previa se encuentra radicada en cabeza del Representante Legal del Consejo Comunitario, toda vez que a dicha organización le corresponde, por ley, velar por la protección de la comunidad indígena, negra o raizal que la conforma, descartándose entonces que al accionante le asista interés por activa para reclamar la protección que invoca por vía de tutela.
Adicionalmente, resalta el Tribunal que la consulta previa, como se demostró al interior del proceso, sí tuvo lugar entre el 21 de agosto de 2015 y el 15 de enero de 2016, y que a la misma concurrieron los Consejo Comunitarios de las Comunidades de Santa Ana y Ararca, con quienes finalmente se suscribió una serie de acuerdos en torno al desarrollo del proyecto Calablanca.
En consecuencia, comoquiera que existe una falta de legitimidad por activa del libelista para solicitar el amparo del derecho a la consulta previa, en la medida que el titular del mismo es el Consejo Comunitario, el juez de tutela de primera instancia declaró la improcedencia del amparo deprecado.
3. LA IMPUGNACIÓN
El accionante impugnó el fallo de primera instancia con el objetivo que el mismo fuera revocado y sus pretensiones concedidas, para ello sostuvo que en el presente asunto se está frente a una vulneración de derechos a la comunidad que pertenece, pues insiste que se adelantará un megaproyecto que va a incidir en la misma.
Sostuvo que los propietarios del proyecto Calabalnca, no solo desconocieron la correcta forma de adelantar una consulta previa, sino que además ofrecen el mismo sobre una extensión de 33 hectáreas cuando en realidad son más de 1000 hectáreas de terreno, de donde se deriva un inmenso impacto social, étnico, cultural, histórico y hasta arqueológico.
Acto seguido, el recurrente hace un recuento del acontecer fáctico que reposa en la demanda de tutela para a partir de ello realizar un compendio histórico de cómo las comunidades que habitan Isla Barú obtuvieron la titularidad de la tierra desde la época de la Corona Española y, a partir de ello, ratificar las pretensiones de la solicitud de amparo constitucional.
4. TRÁMITE DEL RECURSO
1. La apoderada del Grupo Argos S.A. solicitó se confirme el fallo impugnado, y para ello señala que el recurrente, pese a solicitar la total revocatoria del mismo, sólo atacó uno de los dos problemas jurídicos planteados por el A quo, guardando silencio sobre la petición de amparo del derecho fundamental al debido proceso.
Resalta que la impugnación nada dice acerca de la ausencia de legitimación que fue decretada por el Tribunal de Instancia, de modo que no presentó argumentos que desvirtuaran tal postura y se limitó a insistir en una serie de especulaciones carentes de demostración probatoria.
2. Por su parte, la apoderada de la Sociedad Arquitectura y Concreto S.A.S. también solicitó la confirmación del fallo recurrido, y para ello presentó un recuento de la actuación que culminó con la celebración de la consulta previa reclamada por el libelista.
Sostuvo que el accionante se ha limitado a realizar una serie de acusaciones temerarias, desprovistas de sustento probatorio y contrarias a la realidad fáctica, de lo cual se desprende que su representada realizó todos los procedimientos previstos para garantizar los derechos de las comunidades que habitan la zona del proyecto.
Insistió que el proceso de consulta se adelantó con observancia de las normas y jurisprudencia que lo desarrollan, de modo que en el mismo se presentó, analizó y debatió el proyecto frente a las comunidades que se verán afectadas con el mismo, llegándose incluso a 32 acuerdos con ellas, situación que no puede desconocer el impugnante, para a partir de ello pretender un veto que no le está permitido legalmente.
Recalcó que el libelista carece de legitimidad por activa para presentar la solicitud de amparo, pues el derecho reclamado está en cabeza del Consejo Comunitario y no de la Junta de Acción Comunal.
Finalmente realizó una extensa exposición acerca de las razones por las cuales las licencias concedidas por las Curadurías Urbanas 1 y 2 de Cartagena son legales, y que su cuestionamiento únicamente se puede realizar por vía contencioso administrativa.
5. CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena.
2. Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
3. En el asunto bajo análisis, dos son los problemas jurídicos que se pueden extraer de la demanda de tutela, el primero de ellos atinente a una presunta vulneración del derecho al debido proceso en virtud de la negativa del Juez 11 penal municipal con Funciones de Control de Garantías, a aceptar al accionante como tercero con interés dentro del proceso radicado No. 2018-09045 y, el segundo, la presunta vulneración al derecho de consulta previa de la comunidad Santa Ana, Isla Barú, en el marco del proyecto denominado Calablanca.
Sin embargo, como bien lo advirtieron las apoderadas del Grupo Argos S.A. y la Sociedad Arquitectura y Concreto S.A.S., el recurrente no cuestionó la decisión que adoptó el Tribunal respecto al primero de los problemas planteados, motivo por el cual la Corte se limitará a estudiar lo referente al derecho de consulta previa, pues fue frente a la posible afectación de dicha prerrogativa, que el impugnante centró su esfuerzo argumentativo en el escrito de sustentación de su recurso.
4. Revisado el expediente de tutela, de entrada la Sala ha de precisar que se procederá a confirmar el fallo objeto de impugnación, por las siguientes razones:
4.1. Sobre el derecho de participación de los pueblos indígenas y tribales, la Corte Constitucional, en sentencia T-485 de 2015, señaló:
“La garantía del derecho a la participación encuentra una especial pertinencia en el caso de la protección de los derechos de las comunidades étnicas. En efecto, los pueblos indígenas, afrodescendientes y Rom tienen un derecho constitucional definido a mantener su diversidad étnica y cultural, el cual se expresa en el ejercicio libre de sus prácticas tradicionales. Por ende, en aquellos casos en que desde el Estado o desde organizaciones privadas se adoptan decisiones que inciden en la forma en cómo se ejercen dichas prácticas, es imprescindible la participación de las comunidades afectadas, con el fin de evitar que medidas jurídicas o proyectos de explotación económica terminen por afectar dichas prácticas o incluso poner en riesgo la identidad cultural diversa de estas comunidades. Existe una relación intrínseca y necesaria entre la eficacia del principio de protección y reconocimiento de la diversidad étnica y cultural, y la garantía de espacios suficientes y adecuados de participación a favor de las comunidades étnicas.”
En ese sentido, el máximo Tribunal Constitucional en la misma decisión sostuvo que los pueblos indígenas, afrodescendientes y Rom, en desarrollo de su derecho de participación, tienen también derecho al ejercicio de una consulta previa cuando el Estado o un particular va a realizar algún tipo de proyecto que pueda incidir en ellas, motivo por el cual señaló:
“Ahora bien, la jurisprudencia constitucional también ha contemplado que el derecho a la participación de las comunidades étnicas encuentra diferentes grados de intensidad, que dependen de qué tanto interfiera la medida legislativa o administrativa en la supervivencia de dichas comunidades diferenciadas y sus prácticas tradicionales. Así, cuando se trata de medidas que tienen un nivel de afectación uniforme para todas las personas y que, por lo mismo, no tienen una particular incidencia en las prácticas tradicionales, las comunidades étnicas tienen un derecho general de participación, en las mismas condiciones que los integrantes de la sociedad mayoritaria.
De otro lado, cuando se acredita que la medida legislativa, administrativa o el proyecto correspondiente afecta directamente a los pueblos étnicos, resulta exigible el derecho fundamental a la consulta previa, cuyas características esenciales serán explicadas en el apartado siguiente. Finalmente, cuando la medida o proyecto no sólo involucra una afectación directa de las comunidades étnicas, sino que configura una limitación intensa de la diversidad étnica y cultural, se requiere de un procedimiento de consulta previa tendiente a obtener el consentimiento libre, previo e informado del pueblo étnico respectivo. Por ende, la diferencia entre dos últimos niveles radica en que mientras en el primero el objetivo de la consulta previa es lograr una concertación, hasta donde ella sea posible y bajo un criterio de máxima protección de la diversidad étnica y cultural, sin que se predique un derecho de veto de las comunidades diferenciadas, en el segundo caso este consentimiento sí debe acreditarse. Ello en virtud del grado intenso de afectación de los derechos de los pueblos étnicos.”
También resalta la Jurisprudencia Constitucional que, el efectivo desarrollo del derecho a la consulta previa, debe obedecer a unos criterios de orden general y específico, entre los que se cuenta una participación activa y cierta de las comunidades étnicas que se verán afectadas y que la consulta debe llevarse a cabo con los representantes legítimos del pueblo o comunidad concernida, lo cual impone a las autoridades el deber de comprobar la representatividad de las personas con quienes se adelante el proceso consultivo.
4.2. Vistos los elementos de prueba allegados al expediente de tutela, encuentra la Sala que no le asiste razón al libelista cuando asegura que ni las autoridades competentes ni los propietarios del proyecto Calablanca adelantaron en debida forma el proceso de consulta previa con la Comunidad de Santa Ana, Isla Barú, en la medida que omitieron convocarlo al mismo en su condición de presidente de la Junta de Acción Comunal de esa comunidad y que, por lo tanto, las licencias urbanísticas concedidas por las Curadurías urbanas 1 y 2 de Cartagena, son ilegales.
En efecto, existe constancia de cómo la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, a solicitud de la Gerente del proyecto Calablanca, expidió certificación 254 de 2015, modificada por la Resolución 18 del 25 de mayo del mismo año, en donde hacía constar que las comunidades étnicas con influencia en el área del proyecto eran las representadas por los Consejos Comunitarios de Santa Ana y Ararca, cuyo representante legal era el señor Álvaro Canabal.
A partir de lo anterior, y con intervención de diversas autoridades distritales, desde el 21 de agosto de 2015 y hasta el 15 de enero de 2016, los representantes del referido proyecto adelantaron diversas reuniones en donde, además de exponer el mismo, escucharon y celebraron una serie de acuerdos con los miembros de los Consejos Comunitarios convocados, de lo cual se desprende una participación activa de éstos en el proceso consultivo.
De lo anterior, resulta forzoso concluir que no es cierto que a la comunidad a la que dice pertenecer el actor le fue vulnerado el derecho de participación y consulta previa, pues lo cierto es que la misma sí participó de manera efectiva y activa dentro del referido proceso, debiéndose descartar así cualquier tipo de afectación a las prerrogativas constitucionales de la comunidad de Santa Ana.
4.3. Ahora bien, lo que se avizora en el presente asunto, es que el demandante en tutela considera que su participación en el proceso de consulta, como Presidente de la Junta de Acción Comunal, era indispensable, y por ello, ahora es necesario retrotraer todo lo actuado con el objetivo de lograr su inclusión en el trámite.
Para la Sala, tal postura resulta ser equivocada, pues en virtud de lo dispuesto en la ley 70 de 1993 y en la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado el tema, la representación de las comunidades étnicas, cuando se discuten temas atinentes a su preservación y conservación cultural, radica en los Consejos Comunitarios y no en las Juntas de Acción Comunal, luego la única concurrencia obligatoria a los procesos de concertación, es la del primer organismo mencionado, como en efecto ocurrió en el caso objeto de estudio.
Así mismo, tampoco puede desconocer el actor que, si bien no fue citado en virtud de su dignidad al trámite consultivo, los intereses de la comunidad a la cual dice pertenecer, fueron representados y defendidos por el órgano que legalmente se constituyó para el efecto, motivo por el cual no puede alegar una afectación a las garantías constitucionales de la Comunidad de Santa Ana, Isla Barú.
4.4. De otra parte debe resaltarse que, si bien es cierto el libelista es insistente en el hecho de señalar que se va a construir un megaproyecto urbanístico en una zona donde tiene influencia histórica la comunidad étnica afrodescendiente de Santa Ana, jamás indica cómo el mismo llegará a afectar a la referida colectividad, luego no existe argumento adicional que permita a la Sala observar los motivos por los cuales dicha obra pueda poner en peligro a una población con protección constitucional reforzada, motivo adicional para confirmar la decisión objeto de recurso.
5. Finalmente, frente a la solicitud de dejar sin efectos las diversas licencias otorgadas al proyecto Calablanca por parte de las Curadurías Urbanas 1 y 2 de Cartagena, ha de indicársele al accionante que no es la Tutela el mecanismo idóneo para lograr tales declaraciones, pues para ello debe acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, en donde mediante el uso de alguna de las acciones allí existentes, podrá proponer y demostrar la presunta ilegalidad de las mismas, con miras a que sea el juez competente el encargado de realizar las declaraciones a que haya lugar.
6. Así las cosas, y comoquiera que no se avizora afectación de derechos fundamentales alguna en el presente asunto, la Sala procederá a confirmar el fallo impugnado.
* * * * * *
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado.
Segundo.- NOTIFICAR la decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991.
Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
Magistrado
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria