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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
Magistrado ponente
SP5529-2019
Radicado N° 54160.
Acta 333.
Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).
V I S T O S
La Corte resuelve el recurso ordinario de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 4 de octubre de 2018, por el Tribunal Superior de Cúcuta, mediante la cual condenó a AMPARO DISNEY VEGA MENDOZA, en su calidad de Juez Cuarta Laboral del Circuito de esa ciudad, por tres delitos de prevaricato por acción.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
En su calidad de Juez Cuarta Laboral del Circuito de Cúcuta, AMPARO DISNEY VEGA MENDOZA, asumió el conocimiento y emitió fallo de primer grado en las acciones de tutela con radicación T-2010-000437, proferido el 22 de octubre de 2010; T-2010-000540, emitido el 15 de diciembre de 2010; y, T-2010-000568, proferido el 1 de febrero de 2011.
Las acciones en reseña fueron presentadas por empleados de ECOPETROL S.A., y se desprenden del que denominó Estímulo al Ahorro la empresa estatal en acta del 5 de octubre de 2007, no otra cosa que una especie de subvención, que expresamente se advirtió no constituir factor salarial, pagadera a los trabajadores antiguos que gozaban de un régimen de cesantías con retroactividad y podían acogerse a un régimen de pensión más favorable. Los trabajadores y directivos con menor antigüedad, que no gozaban de estos beneficios, recibieron en calidad de factor salarial dicho incremento.
Adujeron los accionantes, en todos los casos reseñados, que el estímulo al ahorro también representaba factor salarial para ellos y que, en consecuencia, lo adelantado por la empresa emergía discriminatorio, a más de violar los derechos de igualdad, irrenunciabilidad, trabajo en condiciones dignas y justas, favorabilidad y movilidad salarial.
La procesada decidió, en los tres casos, aceptar la solicitud de los demandantes, y por ello ordenó a ECOPETROL S.A., que en un plazo de 48 horas, entregue el carácter de factor salarial al referido estímulo al ahorro, con las consecuencias que sobre prestaciones sociales y pensión ello apareje; además, que de manera retroactiva, pague las sumas adeudadas por este concepto a los accionantes.
Con esas decisiones desconoció el carácter subsidiario de la acción de tutela, dado que existían otros medios idóneos de defensa judicial y en ningún caso se demostró la posibilidad de un perjuicio irremediable, que aconsejara el medio constitucional como mecanismo transitorio para evitar su consumación.
Además, desconoció el principio de inmediatez, pues, discurrieron cerca de tres años entre el momento en el cual se expidió el acta que concedía el beneficio y aquel en el cual fueron instauradas las acciones.
Como quiera que la Fiscalía estimó abiertamente contrarias a la ley las tres actuaciones adelantadas y culminadas con fallo de tutela en favor de los accionantes por la juez AMPARO DISNEY VEGA MENDOZA, formuló imputación en su contra el 25 de septiembre de 2014, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal Ambulante de Cúcuta, por tres delitos de prevaricato por acción, a la cual no se allanó ella.
El 13 de noviembre de 2014, se radicó escrito de acusación. El 20 de mayo de 2015, fue formalizada la acusación, atribuyéndose a AMPARO DISNEY VEGA MENDOZA, tres delitos de prevaricato por acción, respecto del mismo número de fallos de tutela.
Los días 30 de septiembre de 2015 y 10 de febrero de 2016, fue adelantada la audiencia preparatoria.
La audiencia de juicio oral comenzó el 18 de abril de 2016 y culminó el 9 de mayo de 2018.
A renglón seguido, el 31 de julio, fueron adelantadas las diligencias establecidas en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.
El fallo de primer grado, fue leído el 5 de octubre de 2018; contra este interpuso y sustentó oportunamente recurso de apelación el defensor de la acusada.
SENTENCIA RECURRIDA
En la sentencia de primer grado, luego de relacionarse lo ocurrido, el contenido de la acusación y lo argumentado por cada una de las partes, se comienza por examinar de manera general los tres fallos de tutela proferidos por la acusada, para de allí derivar que estos omiten una suficiente motivación de las cuestiones trascendentes sometidas a su consideración, pasando por alto, incluso, referirse a los argumentos presentados por la empresa accionada para oponerse a las demandas.
En particular, destaca el A quo, que no se hizo referencia, en las sentencias de tutela, a los factores de subsidiaridad e inmediatez, en claro desconocimiento de que existían mecanismos ordinarios para discutir si el beneficio se erigía o no en factor salarial, y no se advertía materializado algún tipo de perjuicio irremediable.
A continuación, asume el estudio individual de cada acción de tutela conocida por la procesada, así:
-Radicado 2010-0437, fallo del 22 de octubre de 2010.
Dice el fallo, que la procesada, cuando concedió el amparo, no examinó el tópico de subsidiaridad, ni demostró la existencia de perjuicio irremediable latente; tampoco detalló por qué en este caso opera el principio de a trabajo igual salario igual; se omitió considerar, también, la improcedencia de la acción por ausencia de inmediatez.
-Radicado 2010-540, fallo del 15 de diciembre de 2010.
Se hacen las mismas aseveraciones relacionadas respecto del radicado 2010-0437, y se agrega que tampoco se aludió a lo informado por la parte demandada respecto a que algunos de los accionantes ya habían presentado en otra oportunidad demanda de tutela por los mismos hechos.
-Radicado 2010-568, fallo del 1 de febrero de 2011.
A los argumentos plasmados en el estudio de los otros dos casos –exceptuando el referido a la temeridad-añadió el tribunal que tampoco la acusada tuvo en consideración la falta de competencia territorial, dado que varios delos demandantes no prestaron sus servicios en la ciudad de Cúcuta.
Más adelante, cuando asume el estudio detallado del delito de prevaricato, el A quo insiste en que la procesada nunca motivó en sus tres decisiones –por lo demás “formateadas”-, la razón por la cual dejaba de lado considerar aspectos como los de subsidiaridad o incluso el efecto de la cláusula aceptada por los demandantes, en la cual se aceptaba carecer de la condición de salario el llamado Estímulo al Ahorro.
En torno del radicado 2010-540, acotó la sentencia de primer grado, que la procesada adicionó en dos ocasiones el fallo, con el fin de incluir a otros beneficiarios; pero, además, omitió referirse al tema de la temeridad, en este caso evidente, con violación de lo establecido en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991.
De esta manera, se sostiene, la acusada no solo obvió examinar el tema que le fue planteado por la parte demandada en la contestación de la acción, sino que desconoció la necesidad de decretar improcedente, por esa circunstancia, la pretensión.
Respecto del radicado 2010-568, la sentencia impugnada destaca cómo la procesada estaba enterada de que algunos de los demandantes no residían en la ciudad de Cúcuta, pues, ello le fue dado a conocer por la parte accionada en respuesta a la demanda.
En lo que atiende con el principio de inmediatez, anota el A quo, para los tres casos examinados, que no se aprecia proporcional o justificado que tres años después de firmado el pacto se presente la acción de tutela, sin que en el análisis tenga especial peso que para este último momento se sigan pagando las mesadas.
En estudio de reciente decisión de la Corte Constitucional que advierte pasible de presentar la acción, sin afectar el principio de inmediatez, cuando se trata de prestaciones periódicas que se siguen pagando, el Tribunal sostiene que se trata de jurisprudencia posterior a la fecha en que se tomaron las decisiones; y, además, que los hechos allí verificados son ajenos a los que aquí se examinan.
Así mismo, en lo que toca con el tópico de subsidiaridad, el Tribunal trae a colación jurisprudencia de la Corte Constitucional1 vigente para el momento en que se expidieron los tres fallos de tutela cuestionados, en la que se precisa que la acción de tutela no opera frente a otros mecanismos de defensa judicial, excepto si se busca precaver un perjuicio irremediable.
En este caso, señala el Tribunal, la procesada desconoció que la vía adecuada para reclamar la igualdad pretendida, lo era el trámite laboral, pues, nunca fue establecido que existiese perjuicio irremediable, entre otras cosas, porque los accionante recibían la mesada periódicamente, sin que se amenazara su mínimo vital.
En este sentido, el A quo desestima la tesis de la defensa atinente a que para ese momento era discutible si podía usarse o no la tutela para solucionar problemas de igualdad salarial, dado que la providencia citada por la defensa para soportar su postura2, se refiere a hechos diferentes a los aquí examinados.
De igual manera, afirma el Tribunal, aunque la providencia que solucionó la discusión en la corte Constitucional –en cuanto, dejó sin efecto lo decidido en este y otros asuntos similares-, fue expedida con posterioridad a los hechos examinados, debe tomarse en cuenta que allí se realizó una amplia citación de decisiones anteriores que soportan la tesis actual.
Contrario a lo que afirmó la defensa en sus alegatos de cierre, para el fallador de primer grado es claro que al momento de verificar la residencia del accionante, la Corte Constitucional no solo atiende al lugar en el cual dice este se producen los efectos dañosos, sino a otros factores o criterios, precisamente desconocidos en este caso por la acusada.
Determinado el tipo objetivo atribuido a la procesada en los tres casos concursados, el Tribunal advierte que ella actuó con dolo, atendido que por sus calidades profesionales y experiencia debió conocer suficientemente que no era viable otorgar la condición de salario al beneficio, por medio de tutela.
Acorde con lo anotado, el fallador dispuso condenar a la procesada, en calidad de autora de tres delitos de prevaricato por acción.
Atendido ello, al fijar del delito base partió del mínimo de pena, incrementado en dos meses más atendida la gravedad de la conducta y el dolo directo inserto en ella, hasta determinar 50 meses de prisión, que incrementó en 15 meses más para cada delito concurrente, con lo que la sanción última se fijó en 80 meses de prisión.
Y, si bien, negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por no satisfacerse el requisito objetivo establecido para ello, otorgó a la acusada el sustituto de prisión domiciliaria.
LA APELACIÓN
El defensor de la acusada aborda tres tópicos diferentes, en los cuales soporta su contradicción con lo decidido por el A quo: (i) la violación del debido proceso en la motivación del fallo; (ii) la atipicidad objetiva de las conductas; y (iii) la atipicidad subjetiva de las mismas.
i. Violación del debido proceso
Después de realizar un parangón que, dice, consulta adecuadamente los hechos jurídicamente relevantes consignados en la acusación y los que a juicio del Tribunal conforman la responsabilidad penal, el apelante advierte ostensibles las diferencias entre unos y otros, en concreto, porque algunos elementos tomados en cuenta en la sentencia –ausencia de referencias jurídicas respecto de la procedencia de la tutela, ausencia de motivación en torno del principio a trabajo igual salario igual, ausencia de análisis respecto de si las acciones laborales estaban o no prescritas, carencia de estudio acerca de si el incentivo al ahorro podía o no considerarse factor salarial-, son ajenos a lo que se detalló en la acusación.
De igual manera, considera también violatorio de las garantías de la procesada y la defensa, que el Tribunal no hubiese especificado cuál fue la norma puntual, legal, constitucional o precedente jurisprudencial, que vulneró la procesada, para así poder confrontarla con la expuesta en la acusación y controvertirla. Incluso, en este mismo punto, la sentencia debió examinar el supuesto de hecho y consecuencias de la norma en concreto, para así especificar cuál de los dos aspectos que la integran –supuesto de hecho o consecuencia- fue el afectado.
De otro lado, sostiene el defensor, que el Tribunal no respondió de forma “puntual y detallada”, varios argumentos consignados en el alegato de cierre, entre ellos, que la procesada sí era competente para conocer de las acciones de tutela, acorde con la jurisprudencia para la época vigente, y la afirmación atinente a que sí se cumplía el requisito de subsidiaridad.
Estima el apelante que la trascendencia del primer yerro atribuido al Tribunal (exceder los hechos jurídicamente relevantes), implica que esos factores agregados no deban ser tomados en cuenta, por lo que, a renglón seguido anota que para controvertir la materialidad de la tipicidad objetiva, solo se referirá a los consignados en la acusación.
2. Atipicidad objetiva
En aras de definir que las decisiones proferidas por la procesada no son manifiestamente contrarias a la ley, la defensa examina los que considera hechos jurídicamente relevantes consignados en la acusación, de manera discriminada, así:
1. RADICADO 2010-437
1. Falta de competencia territorial respecto de la accionante María Rocío Villamizar Maldonado, quien, adujo la Fiscalía, residía en Bogotá y allí laboró al servicio de ECOPETROL.
Estima el apelante que por ocasión de lo consignado en el Decreto 2591 de 1991, el juez competente no lo es solo aquel del lugar en el cual se produjo el hecho violatorio, sino aquel donde se produjeron sus efectos, tópico que obliga acudir a una definición “NO civilística (sic)” de domicilio, que abarque el lugar de residencia.
De esta manera, si en el escrito de acción de tutela, el apoderado anotó, en cuanto a las notificaciones, que “la accionante puede serlo en la calle 21B N°0B-58, Barrio El Rosal, de la ciudad de Cúcuta”, debe entenderse este su lugar de residencia.
Advierte, sobre ello, que la Corte Constitucional utiliza similar criterio para verificar la residencia del accionante.
En este aspecto, responde a lo expuesto por el Tribunal, acerca de la existencia de otros factores para examinar la competencia territorial, que ello no puede tomarse como camisa de fuerza o tarifa probatoria, dado que perfectamente con ese solo elemento –lugar de residencia- puede determinarse el punto.
Así mismo, en lo que atiende al elemento subjetivo del punible, si se dijera que de verdad la procesada no es competente para conocer de la tutela, habría que concluir que incurrió en un error de tipo, en tanto, creyó que la accionante vivía en Cúcuta, entre otros hechos indicadores, porque: su cédula es de esa ciudad; allí radicaba el sitio para notificaciones, al igual que el de su defensor; comenzó a trabajar para ECOPETROL en Cúcuta y Tibú; la empresa, en la respuesta de la demanda, no alegó sobre este tópico; y, el Tribunal de Cúcuta, al revocar la decisión de la acusada, en el radicado 2010-174, no se declaró incompetente.
Por último, al indagar expresamente a su representada sobre el asunto, esta anotó que aún hoy cree haber fallado conforme a derecho.
2. Se violó el principio de subsidiaridad en el fallo del 22 de octubre de 2010, radicado 2010-437.
Advierte el recurrente que para el momento de expedirse la sentencia de tutela era discutible la posibilidad de acudir a este medio para examinar temas de igualdad salarial.
A este efecto, estima que la Corte Constitucional “se equivoca”, cuando en la sentencia T-784 de 2011, que resuelve definitivamente sobre las decisiones tomadas contra ECOPETROL, advierte de jurisprudencia anterior que resolvía sobre temas similares, dado que esos antecedentes no habían sido comunicados de manera formal antes de expedirse la decisión examinada.
Además de ello, acota el impugnante, la Corte Constitucional había otorgado el amparo en situaciones similares.
Para controvertir la afirmación del Tribunal, atinente a que la acción de tutela fallada en otro asunto por la Corte Constitucional (T-697 de 1999), no comporta identidad fáctica con el asunto resuelto por la acusada, el defensor realiza un parangón a partir del cual asume similares ambos eventos.
Así mismo, prosigue el recurrente, el Tribunal se equivoca cuando alude a los precedentes relacionados en el fallo por medio del cual la Corte Constitucional revocó todas las decisiones de tutela proferidas contra ECOPETROL, dado que tales decisiones no fueron consignadas en el escrito de acusación y su defensa, aduce, se limitó a referirse exclusivamente a esas sentencias, representando deslealtad que ahora se le sorprenda con otros.
Por lo demás, acota, el fallador no examinó al detalle tales antecedentes para determinar su consonancia fáctica y jurídica con lo resuelto por la procesada, lo que le impide “ejercer adecuadamente los derechos a la defensa y la contradicción”.
Subsidiariamente, estima el defensor que se alza en favor de la acusada un error de tipo, por cuanto, desconocía ella que su actuación era manifiestamente contraria a la ley.
Ello se soporta en varios hechos indicadores: en temas similares la Corte Constitucional había amparado el derecho a la igualdad en discusiones salariales; desde su decisión la procesada se ha valido de la Sentencia T-697 de 1999; en un hecho similar, en el cual la procesada había negado el amparo, ello fue revocado por el Tribunal; cuando le indagó acerca de la decisión, su defendida afirmó que aún hoy la cree adecuada a derecho.
3. Fue violado el principio de inmediatez en el fallo con radicación 2010-437, del 22 de octubre de 2010
Sostiene el apelante que la accionante en ese caso solicitó, antes de retirarse, que le fuera incluido como salario el llamado Estímulo al Ahorro, sin que para el momento de presentar la acción de tutela, 30 de septiembre de 2010, hubiese obtenido respuesta; esta omisión, estima, genera una vulneración permanente de sus derechos fundamentales.
Además, agrega, ninguna norma establece plazos para la presentación de una acción que, junto con ello, en su diseño constitucional verifica pasible la presentación “en todo momento”, por lo que no es posible derivar responsabilidad penal “tan sólo por apartarse de un criterio jurisprudencial”, a más que la jurisprudencia constitucional ha advertido que si subsiste el desconocimiento del derecho fundamental, no puede hablarse de violación al principio en cuestión, aún si discurren años (Sentencia T-395 de 2010).
Entiende inadecuada la respuesta que el Tribunal ofreció a la aplicación de esa jurisprudencia, en tanto, el aspecto focal no estriba en el tiempo de sobrevida del pensionado, sino en la calidad de periódicas de las prestaciones.
De forma subsidiaria, considera la defensa que, en todo caso, la procesada incurrió en un error de tipo, convencida de que actuaba conforme a derecho, acorde con los precedentes jurisprudenciales existentes para ese momento.
Ello se funda en varios medios de prueba, agrega el defensor, entre ellos, la credibilidad que encierra lo dicho por su representada judicial, además de algunos indicios, a saber, la citación que hace el fallo cuestionado de un precedente emanado de la Corte Constitucional, la fundamentación expresa de por qué no existe perjuicio irremediable, pese a lo cual debe accederse a la pretensión, y la existencia de un fallo anterior del Tribunal de Cúcuta, que revoca su decisión de negar la tutela.
2. RADICADO 2010-540
1. Fue manifiestamente contraria a la ley la decisión, por falta de competencia territorial en relación con múltiples accionantes
El defensor dice que reitera lo afirmado, respecto de este tópico, en el acápite anterior, referido al radicado 2010-437.
Añade, con fotograma del apartado pertinente, que los accionantes dijeron residir en Cúcuta o así se afirmó en la demanda por el apoderado.
Atinente a los otros hechos jurídicamente relevantes consignados en la acusación –subsidiaridad e inmediatez-, dice que reitera lo sostenido en el examen del radicado 2010-437.
2. La decisión es manifiestamente contraria a la ley porque hubo temeridad en los accionantes
Observa el defensor que la conducta no es típica en su aspecto objetivo, dado que no se cubren los tres elementos que se han establecido jurídicamente soportan la temeridad (identidad de causa, objeto y partes), en particular, porque los hechos y pretensiones de los otros asuntos son distintos a los evaluados por la funcionaria en el aquí estudiado.
Y si bien, acota, la funcionaria pudo ser negligente al no examinar este tema, propuesto por la entidad demandada, es lo cierto que ello no se incluyó como hecho jurídicamente relevante en la acusación, que relacionó la temeridad, pero no la omisión en pronunciarse al respecto.
En lo que atiende a las diferencias entre la tutela examinada ahora y aquellas presentadas antes por los mismos accionantes, el defensor transcribe apartados de algunas de ellas y de los respectivos fallos, en los cuales se consignan los hechos y pretensiones, para sostener que se trata de asuntos completamente distintos, pues, en las que falló la acusada el tema objeto de debate lo es el llamado Estímulo al Ahorro y sus efectos salariales, al tanto que en todos los otros la pretensión giró en torno del aumento del IPC.
3. RADICADO 2010-568
1. La decisión es manifiestamente contraria a la ley por falta de competencia territorial
Reitera la defensa que debe tomarse en consideración lo alegado en el primer caso examinado por él, aunque agrega copias fotostáticas de los apartados de la demanda en los cuales los accionantes aseveran residir en Cúcuta.
Algo similar argumenta en torno del principio de subsidiaridad, y añade que “en todo caso, si no se compartiera este criterio lo que no puede desconocer la Sala de Decisión Penal es que mi defendida estaba convencida de fallar acorde a derecho”.
Acerca del principio de inmediatez, acota que la misma se actualizaba en cada ocasión que ECOPETROL pagaba las pensiones o sueldos sin incluir como factor salarial el Estímulo al Ahorro. Y, si no fuese así, de todas formas la procesada actuó prevalida de un error de tipo.
En un acápite diferente, la defensa entendió necesario efectuar algunas consideraciones adicionales en torno del error de tipo y su configuración en el caso concreto, haciendo énfasis en que se posee una prueba directa respecto de lo que pensaba la procesada cuando emitió las decisiones que se le cuestionan, precisamente su declaración en juicio.
Centra sus esfuerzos argumentales, entonces, en tratar de demostrar por qué debe creérsele a la acusada, para lo cual transcribe sus respuestas más salientes a lo preguntado por la defensa en juicio, en particular, destaca cómo ella explica que los tres fallos se soportaron en la sentencia de la Corte Constitucional T-697 de 1999, que en un caso similar le revocó la negativa suya a conceder el amparo.
De aquí surge, razona la defensa, la credibilidad de lo sostenido por la procesada, pues, tomado en cuenta que su superior le revocó la decisión, es natural que acomode las decisiones futuras a ello.
De igual manera, la explicación ofrecida respecto del tema competencial es adecuada, dado que efectivamente los accionantes advirtieron hallarse residenciados en la ciudad de Cúcuta.
Nada hizo el Tribunal, en este sentido, para demostrar el “ánimus corruptus” de la acusada.
Pide, de otro lado, que se examinen las reglas establecidas en esta Corporación para verificar cuándo una decisión es manifiestamente contraria a la ley, dado que, previo a que la Corte Constitucional definiera que el Estímulo al Ahorro no superaba los raseros del principio de subsidiaridad, que facultaban acudir a la tutela, esa Corporación había expedido bastantes antecedentes jurisprudenciales sobre temas similares, en los cuales concedía el amparo en protección del derecho a la igualdad.
Situación parecida se presentaba con la inmediatez, añade, en el entendido, plasmado en jurisprudencia, que en prestaciones periódicas se actualizaba el daño cada que se pagaba una de ellas, generándose un irrespeto actual de derechos.
Y, en torno de la competencia, debe tomarse en cuenta que en dos de los asuntos los abogados de la empresa no alegaron este aspecto, a más que el tema era discutible para la época, sin pasar por alto que los demandantes dijeron residir en Cúcuta.
Por último, se demostró que no existió temeridad, en tanto, los asuntos antes presentados por los mismos accionantes correspondían a un objeto distinto.
Acorde con lo anotado, solicita la defensa de la acusada, a modo de pretensión principal, que se revoque la condena por ausencia de tipicidad objetiva; y, subsidiariamente, que se tome igual decisión, pero por carencia de tipicidad subjetiva.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
En consideración del contenido del fallo y de los aspectos puntuales que gobiernan la apelación sustentada por el defensor, la Sala abordará los siguientes puntos: (i) la violación del debido proceso; (ii) la atipicidad objetiva, en relación con los tópicos de competencia, subsidiaridad e inmediatez, considerados en la acusación (ii) el error de tipo consagrado en el ordinal 10° del artículo 32 del C.P.
i. La violación del debido proceso
a) HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES
Asevera el recurrente que el Tribunal “desbordó el marco fáctico de la acusación”, pues, incluyó hechos jurídicamente relevantes ajenos a los que respaldaron la acusación, en particular, añadió circunstancias irregulares en la admisión y fallo de la tutela con radicación 2010-0437, que no fueron consideradas por la Fiscalía.
A este efecto, la Corte debe precisar cómo en su más reciente línea jurisprudencial, efectivamente ha destacado la naturaleza esencial de los hechos jurídicamente relevantes y el marco de limitación que estos representan de cara al debido proceso, derecho de defensa, petición probatoria y contenido del fallo.
Ello, para significar que la definición de los mismos, desde la formulación de imputación, no solo debe operar clara, suficiente y detallada, sino que a partir de allí la posibilidad de modificación surge mínima, al erigirse en soporte fundamental y límite necesario de los actos y decisiones posteriores.
Desde luego, si el fallo se soporta en hechos diferentes a los que fueron objeto de imputación y acusación, ello marca una afectación directa e irremediable del debido proceso y el derecho de defensa.
Sin embargo, la solución del caso concreto parte siempre por examinar, de un lado, si efectivamente el contenido de la sentencia desconoció o desbordó el marco límite de los hechos jurídicamente relevantes; y, del otro, si el yerro afectó o no de manera profunda el debido proceso y derecho de defensa.
En este sentido, la auscultación del fallo proferido por el Tribunal permite advertir que, en efecto, allí se incluyeron otros factores de cuestionamiento a las decisiones de tutela reprochadas a la acusada, que no se incluyeron en la acusación
Sin embargo, de ello no puede extractar el recurrente, apenas por la simple confrontación entre el texto de la acusación y el de la sentencia, que fue violado el debido proceso o se afectó el derecho de defensa por modificaciones fácticas concretas.
Sobre el particular, la Corte debe advertir que, si bien, esas circunstancias, en sí mismas, no pueden soportar la definición de tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción, que se funda en la contradicción con determinada norma o precepto legal, ello no impide que el comportamiento de la funcionaria, reflejado en el contenido total de la decisión o decisiones, no pueda examinarse para efectos de hacer más o menos probable su responsabilidad en el delito, si de examinar el elemento subjetivo del punible se trata.
Bajo esta óptica, entonces, es claro que la determinación del delito de prevaricato en su cariz objetivo de emitir una decisión manifiestamente contraria a la ley, solo puede soportarse en las especÍficas vulneraciones que de normas o principios propios de la acción de tutela, delimitó en la acusación la Fiscalía, sin posibilidad de referenciar otras distintas.
Pero, se reitera, el análisis de contexto de todo el contenido de las decisiones y lo que ello refleja del actuar de la procesada, sí permite examinar esos otros elementos, para radicar allí aspectos diferentes de la manifestación objetiva de la conducta.
Asiste la razón, eso sí, al defensor de la acusada, cuando señala que la definición del delito en su aspecto objetivo debe limitarse a verificar cubiertas las razones que en la acusación edificaron el que se estimó apartamiento manifiesto de la ley, asunto que, huelga resaltar, no implica anular el fallo de primer grado, ni mucho menos, absolver a la acusada. Apenas, por un criterio simple de racionalidad y trascendencia, acotar el examen de tipicidad objetiva a los factores consignados en la acusación, siempre y cuando, huelga anotar, estos sí hubiesen sido parte de la sentencia y soporten la condena.
Ello, es necesario precisar, porque en el caso concreto se ha señalado un número plural de circunstancias que respaldan el concepto de abiertamente contrarias a la ley de las sentencias de tutela, y cada uno de esos factores, individualmente considerado, supera por sí mismo el criterio de tipicidad objetiva.
Ahora, adentrados desde ya en el concepto de los hechos jurídicamente relevantes y lo que en el caso concreto verifica el apelante sobre su aplicación, es necesario precisar que, contrario a lo sostenido por él, la acusación no delimitó el concepto de ley, para lo examinado aquí, en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, a la manera de entender que la conducta atribuida a la acusada se funda en desconocer el precedente.
A este efecto, de los hechos jurídicamente relevantes debe cribarse, para lo que corresponde al delito de prevaricato, cuáles circunstancias gobiernan el fundamento de lo “manifiestamente contrario a la ley” y cuáles otras se erigen en argumentación –por demás impertinente-, respecto de la materialización del delito en su aspecto probatorio.
Sobre el particular, al margen de la discusión pasible de presentarse en torno del concepto amplio de ley y de cómo la jurisprudencia accede o no al mismo, es lo cierto que de los tres factores consignados en la acusación para soportar el elemento objetivo-normativo del punible, dos de ellos, la falta de competencia de la acusada y la vulneración del principio de subsidiaridad, se fincaron en normas precisas, esto es, el artículo 86 de la Carta Política, los artículos 6° y 37 del Decreto 2591 de 1991, y el artículo 1° del Decreto Reglamentario 1382 de 2000; al tanto que el tercero de ellos, la presunta vulneración del principio de inmediatez, sí se fincó en decisiones específicas de ese alto tribunal, que acuñaron el concepto y sus efectos.
Acorde con lo anotado, carece de soporte la crítica que intenta la defensa, cuando señala que el Tribunal vulneró “el núcleo fáctico delimitado en la imputación y precisado en la Audiencia de Formulación de la Acusación al considerar manifiestamente contraria a la ley la decisión tomada por la doctora AMPARO DISNEY MENDOZA el día 22 de octubre de 2010 (así como los otros fallos cuestionados) por vulnerar la interpretación que existía en torno al requisito de subsidiaridad establecida mediante “precedentes” que NO FUERON MENCIONADOS NUNCA en la acusación realizada por la Fiscalía”.
Es obvio, o cuando menos adecuado, que la Fiscalía no mencionase en la acusación los precedentes que ahora echa de menos el defensor, simplemente porque la violación del principio de subsidiaridad se hizo radicar, para soportar que los fallos de tutela se asumen manifiestamente contrarios a la ley, en los artículos 96 y 37 del Decreto 2591 de 1991.
Esto anotó, a ese respecto, el escrito de acusación:
“La tutela era improcedente por la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, como lo eran las acciones laborales ante la jurisdicción ordinaria, y no evidenciarse un perjuicio irremediable para los accionantes, circunstancia esta última que de haberse presentado autorizaba el amparo de manera transitoria, tal como lo prevé el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991. Por manera que al haberse concedido las tutelas en los procesos 437, 540 y 568 la Dra. Amparo Disney Vega Mendoza, vulneró lo normado en las normas indicadas.” (las negrillas no corresponden al original).
Evidente que el ente acusador fundó la violación manifiesta de la ley en normas concretas, se queda sin piso el fundamento de la crítica intentada por el defensor, en lo que toca con la supuesta omisión en referenciar jurisprudencia.
Y, si el fallador utilizó, en este caso, citas de apartados jurisprudenciales, ello no puede representar, como lo entiende el apelante, algún tipo de vulneración al principio de coherencia, sino desarrollo argumental respecto de lo que acerca de las normas en juego se ha entendido.
Es por ello, a la par, que se ofrece aventurado señalar, como también hace en otro apartado del escrito de impugnación, que se afectó su derecho de defensa, supuestamente, porque solo se limitó a examinar jurisprudencia citada en la acusación.
Es evidente, del solo examen general del contenido íntegro de la apelación, que la defensa se ha valido de muchas citas jurisprudenciales ajenas a las contenidas en la acusación, en particular, aquellas que favorecen sus tesis, circunstancia que por sí misma desvirtúa el fondo de lo alegado.
Pero, además, para todos los intervinientes en este y otros asuntos de similar estirpe, es claro que la remisión a lo que la jurisprudencia y la doctrina tiene establecido respecto de la interpretación de determinada norma –no solo en asuntos de tutela-, ha servido siempre como herramienta para asumir una particular postura en torno del delito, la magnitud del apartamiento de la ley y la posible actuación dolosa del acusado, a título de elemento de juicio presentado para el debate, y no necesariamente, con algunas excepciones, en calidad de “ley” específica vulnerada.
2. AUSENCIA DE MOTIVACIÓN RESPECTO DEL REFERENTE LEGAL O JURISPRUDENCIAL VIOLADO
El recurrente sostiene que el sentenciador A quo omitió detallar cuál fue la norma o precedente pasados por alto por la acusada, para que la defensa pudiera controlar si se trata del mismo fundamento consignado en la imputación y la acusación.
Ello, sin embargo, no corresponde completamente a la realidad, pues, el detallado examen del contenido del fallo permite verificar que el Tribunal sí hizo relación específica a este tópico, en lo que toca con el principio de subsidiaridad.
En efecto, dejando de lado las referencias puntuales a otras circunstancias, ajenas a la acusación, que también soportan la experiencia de que las decisiones atribuidas a la funcionaria acusada se estiman manifiestamente contrarias a la ley, es lo cierto, en primer lugar, que acerca del aspecto de subsidiaridad el fallador directamente remitió al artículo 86 de la Carta Política, de la siguiente forma:
“Respecto al tema de subsidiaridad, también frente a que la defensa presenta las decisiones proferidas como garantizadoras de derechos fundamentales también con soporte jurisprudencial, no se entendió en ninguno de los fallos proferidos por AMPARO DISNEY VEGA MENDOZA el por qué en lo concerniente a esa figura jurídica prevista en el inciso 3° del artículo 86 de la Carta Política, que dispone que la tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, cuando la accionada….”.
En los siguientes párrafos, el Tribunal se ocupó de verificar en qué consiste el principio de subsidiaridad consagrado en la norma citada, de cara a lo que la jurisprudencia de la Corte ha señalado sobre el particular.
Es cierto, no obstante, que en lo referente al tópico de competencia, el Tribunal no reiteró las normas citadas en la acusación; y que, así mismo, tampoco se referenció el mismo precedente jurisprudencial que soportó la vulneración del principio de inmediatez.
Sin embargo, ello apenas puede entenderse un lapsus completamente intrascendente, que de ninguna manera afecta el debido proceso o el derecho de defensa, evidente como se hace que el fallador, para este efecto, se basó directamente en la acusación, sin modificar los hechos jurídicamente relevantes que la soportan.
La controversia de esta manera planteada, entonces, se ofrece completamente insustancial, pues, el recurrente no acierta a especificar cuál es el efecto material concreto de lo expuesto.
Por lo demás, basta verificar el contenido del escrito de impugnación del fallo, para advertir evidente que la omisión en cita no ocasionó ningún daño al procesado y su defensa, o mejor, que perfectamente se conocieron las razones por las cuales se condenó, en clara consonancia con el objeto concreto de acusación, al punto de gobernar precisos y directos motivos de controversia, que ahora se examinan por la Corte.
Cae en el vacío, por ello, la manifestación de que la defensa no pudo confrontar el fallo con la acusación para así determinar si existió o no variación, pues, ostensible surge su contenido meramente especulativo, cuando evidente se hace, por virtud del motivo mismo de apelación, que entre ellos no existe diferencia material.
En este mismo sentido, no entiende la Sala a qué se refiere el impugnante cuando exige que la sentencia discrimine el “supuesto de hecho” de la norma violada y su “consecuencia jurídica”, para después delimitar en cuál de estos aspectos se presentó la violación.
Parece que esta manifestación opera apenas como recurso retórico, en tanto, nunca se desarrolla el tópico o siquiera se precisa cuál es su efecto en lo examinado.
3. LA “AUSENCIA DE RESPUESTA PUNTUAL Y DETALLADA” A LO ARGUMENTADO POR LA DEFENSA
Asevera el recurrente, que el Tribunal, en lugar de verificar “la plausibilidad” de la competencia de la procesada para conocer de las acciones de tutela, o del cumplimiento del principio de subsidiaridad, apenas citó jurisprudencia y concluyó sin especificar cómo opera en el caso concreto.
La Sala observa, en contra de lo sostenido por el recurrente, a quien le basta con citar un apartado descontextualizado de la sentencia para fundar su tesis, que el fallador de primer grado sí efectuó un examen amplio y suficiente de ambos fenómenos, con cita probatoria y jurisprudencial puntual que le permitió sostener que la acusada no verificó algunos casos en los que se hacía evidente, en sentir del fallador, que los accionantes no trabajaron ni residen en Cúcuta; y, en lo que atiende a la subsidiaridad, que jamás se examinó la condición particular de los múltiples demandantes, a efectos de establecer su estado de debilidad o precariedad económica; pero, así mismo, que la inexistencia de un perjuicio irremediable, incluso reconocida en las sentencias por ella proferidas, tornaba improcedente el amparo en calidad de mecanismo transitorio.
No estima necesario la Corte, para evitar farragosas e innecesarias transcripciones, traer a colación los amplios apartados destinados por el A quo para referirse a los temas en cuestión, en tanto, se verifica ostensible la impropiedad de lo alegado por el defensor de la acusada, no solo porque condensa de manera impropia lo que de verdad contempla la decisión, sino en atención a que introduce el término “plausibilidad”, sin explicar a qué corresponde el mismo, o mejor, de qué manera incide en la aseveración de motivación deficiente.
En conclusión, respecto de la violación del debido proceso alegada a través de varias aristas por el recurrente, la Sala observa que, efectivamente, el contenido concreto de la acusación y, en particular, la determinación que de los hechos jurídicamente relevantes se hace allí, obliga delimitar como único objeto de definición del elemento normativo-objetivo del delito, esto es, la concreción de lo manifiestamente contrario a la ley, el atinente a la competencia de la funcionaria acusada para adelantar el trámite de las tres tutelas, y la violación de los principios de subsidiaridad e inmediatez.
ii. la atipicidad objetiva, en relación con los tópicos de competencia, subsidiaridad inmediatez y temeridad en los cuales se soporta la condena
Como se advirtió en precedencia, el respeto por el principio de congruencia obliga examinar únicamente los tópicos por los cuales se determinó en la acusación que la procesada violó de manera manifiesta la ley al proferir los tres fallos de tutela, esto es, competencia, subsidiaridad e inmediatez, sin posibilidad de asumir propio de este estudio el aspecto de la temeridad, agregado por el A quo.
Para una mejor comprensión de la decisión a tomar por la Corte, se estudiará de manera individual cada uno de los elementos en cita, en referencia con las tres decisiones de tutela que se estiman manifiestamente contrarias a la ley por la Fiscalía.
1. De la competencia
El Tribunal, en la decisión que se examina, advirtió que los fallos proferidos por la acusada se asumen manifiestamente contrarias a la ley porque, cuando menos respecto de algunos de los accionantes, carecía ella de competencia territorial, dado que el daño no había sido causado en Cúcuta, ni allí se irradiaban sus efectos, por no residir en esta ciudad aquellos.
En contrario, la defensa señala que de lo consignado en las respectivas demandas de tutela, era dable para la funcionaria entender que se trataba de personas residentes en la zona, razón suficiente para asumir legítima su intervención en el asunto.
Al respecto, la Corte debe señalar que la discusión, en estricto sentido, no estriba en determinar si la acusada contaba o no con competencia territorial para adelantar el trámite de las acciones constitucionales, sino en definir si con lo consignado en los documentos aportados por los demandantes, era válido continuar con el diligenciamiento.
Esto, por cuanto, no se controvierte que efectivamente existen unos mínimos derroteros legales que definen límites en la competencia territorial de los jueces, al amparo de lo dispuesto por el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, regulado por el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, que delimitan una intervención a prevención, sea en el lugar donde ocurre la violación o amenaza, o en aquel en el cual se produzcan sus efectos.
De ello, como lo detalla el A quo y aceptan las partes, la Corte Constitucional derivó específicos criterios, definidos ya para cuando se admitieron las acciones en examen, que ubican la producción de los efectos de la conducta activa u omisiva violatoria de derechos fundamentales, en el domicilio o lugar en el que reside el accionante.
De esta manera, en el tema de ECOPETROL y la posibilidad de demandar como violatorias de derechos fundamentales algunas actuaciones de la empresa, era factible presentar la acción en el sitio en el que laboraron los accionantes o en aquel en el cual residían.
Así mismo, lo acostumbrado es que, para ese efecto, el demandante indique en la demanda, que se entiende presentada bajo la gravedad del juramento, el sitio en el que se materializa la afectación de derechos y, de manera paralela, aquel en el cual reside, sin que se estime menester, en estos casos, algún tipo de diligencia encaminada a verificar una u otra circunstancias, en el entendido que por consecuencia de la competencia a prevención fijada en la ley, al funcionario judicial le basta con alguna de estas dos manifestaciones para asumir el conocimiento del asunto.
Ahora bien, respecto del tema de la competencia, debe precisar la Sala, que la sentencia de primer grado, solo remitió al mismo dentro del examen del radicado 2010-568, fallo del 1 de febrero de 2011, a partir de dar por cierto que la acusada no tenía competencia, porque sobre ello la alertó, en respuesta a la demanda, la empresa ECOPETROL.
Sin embargo, por fuera de la manifestación de la entidad accionada, nada existe dentro del acervo probatorio recopilado, y tampoco se argumenta en el fallo de primer grado sobre el particular, para definir de manera invariable que, en efecto, los demandantes no estaban domiciliados o no residían en la ciudad de Cúcuta para el momento de presentar la correspondiente acción.
La sentencia cuestionada controvierte la afirmación del defensor, referida a que los accionantes manifestaron residir en Cúcuta, en atención a que: (i) el abogado de la entidad estatal, en su respuesta, indicó que el despacho carece de competencia territorial porque “los accionantes no laboraron para ECOPETROL S.A. en la ciudad de Cúcuta ni en los municipios que comprenden la jurisdicción y que la empresa tampoco había pagado salarios ni bonificaciones acá”; y (ii) los poderes entregados muestran presentación personal en ciudades diferentes de Cúcuta.
Es evidente que las explicaciones en cita no solo son insuficientes para determinar por fuera de toda duda que los accionantes no residían en la ciudad de Cúcuta, sino que impiden advertir, como sin fundamento se asevera en el fallo, que la procesada conocía sin dubitación que carecía de competencia para adelantar el trámite de la acción en particular.
A este efecto, que los accionantes no laboraran en la ciudad de Cúcuta, como lo aseguró el representante de la entidad accionada, emerge insuficiente para fincar en ello la ausencia de legitimidad territorial de la acusada en pro de asumir el conocimiento del asunto, evidente como se hace que en atención al concepto a prevención del factor competencial en este caso, perfectamente ello se suple con la radicación de los demandantes, a quienes se dijo, acorde con el texto de la demanda, residenciados en dicha capital.
Acorde con lo anotado, que el representante de la empresa dijera a algunos de los demandantes laborando en ciudad diferente a Cúcuta, no implica, como lo entendió el A quo, que con ello la procesada tuviera conocimiento de su incompetencia
Y, en torno a la inferencia que puede obtenerse de que algunos de los poderes fueran otorgados en ciudad distinta, es claro para la Corte, en un plano racional de lo que es dable exigir en similares circunstancias a los funcionarios judiciales, que ello por sí mismo no tenía por qué llevar a que la procesada advirtiera la posibilidad de que lo consignado en la demanda fuera mendaz, u obligara a realizar una auscultación más profunda del tema a través de un procedimiento no solo ajeno a lo que la ley consagra, sino inusual en términos prácticos.
A partir de lo anotado, es pertinente señalar que no se ha demostrado de manera fehaciente que efectivamente los accionantes no vivieran en la ciudad de Cúcuta –solo se supone, por parte del fallador, que así no es, en atención a otorgar en diferentes localidades los poderes-, de lo cual se seguiría, en sana lógica jurídica, que la determinación de que la procesada actuó de manera manifiesta en contra de la ley carece de soporte, o que ello se fundamenta, no en el hecho de asumir una competencia territorial ajena a su sede, sino en la omisión de verificar si efectivamente quienes firmaron poderes por fuera de Cúcuta, no residían allí.
Se repite, si el núcleo central, en este aspecto, de la acusación de haber actuado en contra de la ley, reposa en que la procesada no era competente, en el ámbito territorial, porque algunos de los accionantes no estaban residenciados en Cúcuta, lo obligado de señalar es que ni la Fiscalía, ni el juzgador A quo, efectivamente demostraron que, en concreto, esas personas mintieron cuando aseveraron fijar allí su domicilio.
Pero, además, si así fuera, es necesario precisar que tampoco ello determina que el actuar de la procesada opere manifiestamente contrario a la ley, pues, cabe reiterar, se verifica común que en este tipo de eventos la sola manifestación de residencia en el lugar de presentación de la acción sea suficiente para cubrir la exigencia de delimitación de competencia territorial, independientemente de que después, por otros mecanismos, se demuestre lo contrario.
En principio, entonces, cuando la procesada asumió el trámite de los tres casos en examen, contaba con competencia para ello, sin que la respuesta dada en la tercera de ellas por la parte demandada, implicase una variación significativa que por sí misma le obligara renunciar al conocimiento o adelantar cualesquiera actividades innominados de verificación, cuando es lo cierto que de determinarse veraz la circunstancia presentada por el abogado del ente accionado –que algunos de los accionantes no laboraron en Cúcuta-, pervivía la facultad de continuar con el trámite en atención a que, a prevención, seguía vigente el factor domiciliario.
Acorde con lo anotado, la Corte concluye que la manifiesta contrariedad con la ley no se halla configurada, en ninguna de las tres providencias proferidas por la acusada, respecto del factor de competencia territorial.
2. De la inmediatez
Como se anotó al inicio, el principio, o criterio, de inmediatez, no se extracta directo de ninguna norma específica –aunque se ha señalado que ello deriva natural de que el artículo 86 de la Carta Política, exprese que la protección opera inmediata-, pero ha venido a acuñarse por jurisprudencia de la corte Constitucional.
Empero, por su textura abierta, que obliga las más de las veces consultar el caso concreto, respecto del mismo no se ha establecido un hito objetivo preciso, ni siquiera con regulación temporal específica, acorde con su naturaleza, lo que torna, en ocasiones, etérea la discusión.
Como el tipo penal de prevaricato informa de la necesidad, para su tipificación objetiva, de que la decisión sea manifiestamente contraria a la ley, habría que mencionar que en aspectos por esencia discutibles, como el que corresponde a la inmediatez, su determinación opera únicamente en los casos en los cuales sea posible señalar sin margen de dudas, que el tiempo discurrido entre la amenaza o afectación del derecho fundamental y la presentación de la acción constitucional, torna en inoperante el remedio buscado o advierte de inexplicable dejadez del demandante.
A este efecto, la Corte Constitucional introdujo el criterio de razonabilidad, por cuya virtud, al juzgador se le impone la tarea de examinar las razones que pudieron incidir en que no se presentase oportunamente la acción, en consonancia, igualmente, con el perjuicio que el paso del tiempo pueda producir frente a terceros.
Esto se anotó, entonces, en la Sentencia SU- 961 DE 1999:
La posibilidad de interponer la acción de tutela en cualquier tiempo significa que no tiene término de caducidad. La consecuencia de ello es que el juez no puede rechazarla con fundamento en el paso del tiempo y tiene la obligación de entrar a estudiar el asunto de fondo. Teniendo en cuenta el sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción. Si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda. En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la Sentencia (C-543/92), según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio, máxime en los casos en que existen derechos de terceros involucrados en la decisión.
Así mismo, aunque la Corte Constitucional estableció que en determinados eventos el paso del tiempo, así fuese amplio, no necesariamente determina vulnerado el principio de inmediatez, allí también fijó límites o requisitos que facultan conceder el amparo.
En la Sentencia T-158 de 2006, relacionó sobre el tópico:
Por ello, forma parte de los elementos que conforman la vulneración o amenaza de los derechos constitucionales que se alega en una acción de tutela, la razonabilidad del tiempo transcurrido entre la ocurrencia del hecho u omisión que configura la vulneración o amenaza y el momento en que esto se pone en conocimiento del juez de tutela o autoridad pertinente. Incluso, la real configuración de una trasgresión a los derechos fundamentales se pone en duda cuando la demanda de tutela se interpone en un momento demasiado alejado de la ocurrencia del hecho que supuestamente la generó.
De hecho, de la jurisprudencia de esta Corporación se puede derivar que solamente es aceptable un extenso espacio de tiempo transcurrido entre el hecho que genera la vulneración y la presentación de la acción de tutela bajo dos circunstancias específicas: (i) Que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual.[26] Y (ii) que la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros.
Huelga anotar que para el momento en el cual fueron expedidas las sentencias reprochadas a la acusada, este criterio no solo era actual, sino reiterado, al punto de marcar el estado del arte sobre el tema, con plena posibilidad de irradiar dichos fallos.
Como se sostiene por el A quo, el caso concreto informa que el hecho supuestamente violatorio de los derechos de todos los accionantes, en los tres casos, ocurrió el 5 de octubre de 2007, cuando se firmó el acta que determinó factor no salarial el correspondiente a la prima extraordinaria otorgada en favor del personal directivo de ECOPETROL S.A., por liberalidad de la empresa.
Y ese hecho, cabe recordar, se materializó durante varios años, cada que se pagaron las mesadas pensionales de los ex trabajadores, hasta que finalmente, en los años 2010 y 2011, esto es, discurridos entre tres y cuatro años, se incoaron las acciones constitucionales ante el despacho a cargo de la procesada.
Es necesario precisar, sobre este aspecto, que en el decurso de esos años no se advierte adelantado algún tipo de trámite específico, o proferida decisión concreta de la empresa, que permita verificar actualizada la posibilidad de reclamo o pasible de verificar la vulneración de un derecho diferente –entre otros, el de igualdad, si se dijera que posteriormente la naturaleza del pago se modificó en favor de otros pensionados-.
Tampoco se allegó justificación atendible y demostrada, que permitiera estimar explicable algún obstáculo o impedimento concreto para no haber acudido desde un principio al remedio constitucional.
Entonces, la verificación específica del concepto de inmediatez, acorde con la jurisprudencia consolidada, implicaba, para ese momento, que la acusada verificase materializados dos requisitos: (i) que la situación violatoria de derechos ha permanecido en el tiempo y sigue afectando a los actores; y (ii) que los accionantes se hallaban en una especial situación que advierta desproporcionado seguir soportando la situación, entre ellos, indefensión, abandono e incapacidad física.
Y, si bien, podría aducirse, como lo hace la defensa, que el hecho se seguía presentado para el momento de instaurar la tutela, dado el carácter periódico y permanente de la pensión, es lo cierto que ello no alcanza para prefigurar el segundo requisito –debilidad por indefensión, abandono o incapacidad, entre otros-, jamás establecido en la demanda, a no ser por alusiones generales a la disminución en el tope de las mesadas.
Es claro, así, que ninguna razón habilitaba conceder el amparo, dado que el principio de inmediatez se encontraba afectado sin explicación plausible.
Ahora, el defensor de la acusada busca desvirtuar esta afirmación, surgida de la aplicación específica del principio de razonabilidad, a partir de lo contemplado en reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Con ello, sin embargo, incurre en varios desatinos, desde aquel de desvirtuar la tesis al inicio planteada respecto de la violación del debido proceso, que hizo radicar en que la Fiscalía debió introducir en la acusación todos los antecedentes jurisprudenciales que soportan su tesis y únicamente sobre ellos es dable plantear la discusión, hasta pasar por alto, como también dijo conocer, que la conducta penal en estos casos se juzga a partir de juicios ex ante, vale decir, en seguimiento de los elementos con los cuales contaba la procesada para el momento de proferir las decisiones.
No se discute, en tratándose de un tema regido por la jurisprudencia y no por norma concreta, que la decisión objeto de juzgamiento debe analizarse al tamiz del estado del arte vigente, mismo que, como se anotó, obligaba verificar dos aspectos específicos, uno de ellos pasado por alto en las sentencias, lo que nutre de tipicidad, en el plano objetivo, el delito de prevaricato.
Incluso, el que la argumentación planteada en contra por el defensor de la acusada, se fundamente en decisión con mucho posterior, informa de manera tácita que, en efecto, no existe forma de controvertir ese estado del arte.
Pero, además de lo anotado, tampoco se compadece con el contenido de la decisión reciente, señalar que en esta efectivamente se avala el comportamiento de la procesada y, en particular, la posibilidad de conceder el amparo por gozar de actualidad procesal la violación planteada en las demandas.
Una adecuada lectura del precedente pretendido entronizar por la defensa –Sentencia T-532 de 2017-, permite verificar que allí, si bien, se anota que en tratándose de prestaciones periódicas como la pensión de vejez, la acción de tutela puede presentarse en cualquier tiempo, no se abjura del segundo requisito desde antaño establecido.
Todo lo contrario, aunque en el texto de la decisión la Corte Constitucional de manera somera significa, en lo que atiende al principio de inmediatez, que la acción de tutela procede para prestaciones periódicas, en cuanto, se actualiza el daño, de allí no puede extractarse, incluso con la más laxa de las interpretaciones, que se eliminó el segundo requisito, remitido a las especiales circunstancias del accionante.
Es solo que, en el caso allí analizado, esa exigencia se entendió cabalmente superada, en tanto, como expresamente se anotó, el accionante corresponde a una persona en situación de disminución física dada su edad -78 años-, con afectación concreta de su mínimo vital.
Más aun, en el apartado transcrito por el recurrente a fin de soportar vigente la posibilidad de que los accionantes acudieran ante la procesada para reclamar la estimación como salario de la prima especial, la Corte Constitucional expresamente remite a la sentencia T-158 de 2006, que, tal cual se anotó antes, reclama de ambos requisitos como excepción al principio de inmediatez.
No es verdad, entonces, que el núcleo del asunto resuelto por la Corte en la reciente decisión de 2017, estribe en que se trate de prestaciones periódicas; ni tampoco, así lo busque enfatizar el impugnante en su escrito, que esta última decisión reitere pronunciamientos anteriores –nunca examinados por el defensor- en los que supuestamente se establezca la anotada como única exigencia.
3. De la subsidiaridad
En muy reciente decisión (Radicado 52829, del 9 de octubre de 2019), la Sala examinó el requisito en cuestión, en aplicación de la jurisprudencia vigente para el año 2010, de la siguiente manera:
“A diferencia del tópico de inmediatez, el tema de la subsidiaridad de la tutela ha sido tratado de manera amplia, objetiva y suficiente por la Corte Constitucional en su jurisprudencia, de manera que se trata de un asunto conocido por los jueces en su función constitucional tuitiva de derechos fundamentales.
Tal cual se anota en el fallo de primer grado, la subsidiaridad del mecanismo especial implica que solo se acude a este cuando no existe un medio ordinario idóneo para restablecer o proteger el derecho fundamental, lo que obliga del afectado acudir en primer lugar a esas vías.
En los casos en los cuales se acuda al remedio constitucional, entonces, es necesario demostrar que el medio ordinario no existe, no es idóneo, o resulta insuficiente para la protección adecuada del derecho; aun cuando, así mismo, puede interponerse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en cuyo caso ha de demostrarse la posibilidad de este.
En asunto laboral similar a los que ahora se examinan, la Corte Constitucional precisó en la Sentencia T-145 de 2011:
“3.2. Subsidiariedad de la tutela.
El artículo 86 de la Constitución prescribe sobre la acción de tutela que “(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
Así las cosas, esta acción es de carácter excepcional y subsidiario. Esto es, únicamente procede cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial o, en el evento en el cual, a pesar de existir el medio de defensa, este no resulte idóneo para la protección del derecho y se hace necesaria la adopción de una medida transitoria que evite la ocurrencia de un daño irremediable. En este sentido, la Corte Constitucional ha precisado en abundante jurisprudencia que “cuando el juez de tutela deba decidir en relación con la vulneración o amenaza de un derecho fundamental habrá de verificar si existe o no otro medio de defensa judicial ante el cual pueda ventilarse el conflicto.”[26]
Este precepto constitucional ha sido desarrollado en el numeral 1º del articulo 6º del Decreto 2591 de 1991[27] en el cual se reitera la improcedencia de la tutela en aquellos casos en que existan otros medios de defensa judiciales de los cuales pueda hacer uso el accionante.[28] En este sentido, la Corte Constitucional ha reiterado en múltiples oportunidades que en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, resueltos por las vías ordinarias, tanto jurisdiccionales y administrativas, y sólo es posible la procedencia de la acción de tutela cuando las mencionadas vías no existan o no resulten adecuadas para proteger los derechos del recurrente.[29]
Esta restricción no es caprichosa. En realidad, tiene el objetivo de salvaguardar las competencias atribuidas por la Constitución y la ley a las diferentes autoridades judiciales. De esta forma, se garantizan la independencia judicial y uno de los fundamentos del debido proceso como la aplicación de los procedimientos debido a cada caso concreto.
De manera específica, la jurisprudencia de la Corte ha hecho referencia a la procedibilidad de la tutela contra los actos administrativos. En este sentido, como regla general se ha señalado que no es la acción de tutela la adecuada para discutirlos. Son más apropiados los procedimientos de la jurisdicción contencioso administrativa.[30] En principio, es la jurisdicción contenciosa la llamada a estudiar y resolver los conflictos que se originen con ocasión de la expedición de un acto administrativo.
No obstante, esta Corporación ha indicado que este no resulta un principio absoluto y, por tanto, ha creado excepciones claras y específicas, en las cuales procede la tutela como mecanismo transitorio, a saber[31]:
(i) si las vías ordinarias no resultan eficaces para restablecer el derecho,
(ii) si se hace necesaria la intervención inmediata del juez constitucional para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable.
Así las cosas, de acuerdo con la primera, es posible la protección por vía de tutela cuando el mecanismo judicial alterno no resulta eficaz para la protección de derechos. La Corte ha precisado esta regla manifestando que:
“La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria. La segunda posibilidad, es que las acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral, en este caso, es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo eficaz e idóneo de protección de los derechos fundamentales”[32].
La segunda excepción se refiere a los casos en que el accionante logra demostrar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procede esta acción como mecanismo transitorio de protección[33]. Sobre este punto la Corte ha indicado “(…) (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”[34]. Así, por ejemplo, puede proceder la tutela a pesar de existir vías judiciales alternas cuando se ve afectado el mínimo vital del accionante o sus condiciones físicas permiten pensar que se encuentra en un especial estado de indefensión y de no intervenir de inmediato el juez constitucional se produciría un daño irremediable.
De manera más específica aun, la Corte ha indicado que si bien normalmente la tutela no es el mecanismo idóneo para debatir el cobro de acreencias laborales, pues las vías laborales ordinarias resultan adecuadas para solucionar este tipo de problemas, ha considerado que excepcionalmente puede utilizarse la tutela para esos efectos “cuando quiera que el no pago de las mismas pone en peligro o atenta en contra de los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a la subsistencia”[35]del beneficiario y su familia[36].
En suma, está jurisprudencialmente establecido que la acción de tutela sólo procede cuando no existen mecanismos judiciales alternos de defensa. Pero este principio tiene dos excepciones: la primera, se refiere a la necesidad de que la vía judicial ordinaria sea eficaz para la protección del derecho y, la segunda, cuando existe la proximidad de un daño irremediable para el actor[37].
La Sala observa que, en el caso concreto, la accionante tiene otros recursos para discutir la legalidad y constitucionalidad de los actos administrativos acusados, por ejemplo, todos los recursos de la vía contencioso administrativa, o, por tratarse de cuestiones laborales, la vía prevista en el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo. Sin embargo, también hay que indicar que la accionante fue calificada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, el 29 de enero de 2009, con una incapacidad de 50,16%. De tal suerte que la accionante se encuentra en un estado que le impide trabajar y, por tanto, es sujeto de especial protección constitucional. Adicional a su enfermedad, su edad de 67 años acentúa su imposibilidad de entrar al mercado laboral. Siendo esto así, se hace necesaria la intervención del juez de tutela para evitar la ocurrencia de un daño irremediable en los derechos de la accionante, toda vez que su imposibilidad de trabajar y su precario estado de salud hace presumir la vulneración al mínimo vital y la urgencia de la intervención del juez de tutela. Siendo esto así, se cumple uno de los presupuestos de la jurisprudencia para la procedencia excepcional de la acción de tutela a pesar de la existencia de otros mecanismos de defensa judicial. Por tal motivo, la Sala, en contra de lo establecido en las instancias, procederá a su estudio de fondo”.
El criterio expuesto por la Corte Constitucional en la decisión citada, cabe relevar, se asume objetivo y pacífico, en reiteración de otros anteriores, sin posibilidad de asumir algún tipo de confusión u oscuridad que impida verificar los principios que lo animan y su efecto respecto de cada caso concreto.
De lo expuesto por la alta Corporación, en lo que corresponde a los asuntos aquí examinados, es posible extractar como reglas definidas que: (i) la acción de tutela opera subsidiaria y excepcional, de lo que se sigue que en la generalidad de los casos es necesario agotar las vías ordinarias –administrativa o judicial-; (ii) los conflictos laborales y administrativos se guían por estas mismas reglas; incluso, no es la tutela un medio efectivo para obtener el pago de acreencias laborales; (iii) es factible acudir a la tutela, aun existiendo medios ordinarios, si se demuestra que estos no cubren en su integridad los derechos objeto de protección, o si resultan extemporáneos o insuficientes para evitar un perjuicio irremediable, en cuyo caso ha de utilizarse el remedio especial como mecanismo transitorio; (iv) algunas circunstancias, entre ellas la edad y el estado de salud de la persona, hacen presumir la afectación del mínimo vital y permiten acudir a la tutela como mecanismo para evitar un perjuicio irremediable.
Así las cosas, en los tres casos objeto de examen por el acusado, era necesario verificar, para efectos de otorgar, como lo hizo, la protección especial a los demandantes en tutela: (i) que no existía ningún mecanismo ordinario para proteger los derechos en juego, o que este no era idóneo por no proteger a satisfacción todos estos derechos; o (ii) que pese a ello se trataba en estos casos de un mecanismo transitorio para precaver un perjuicio irremediable fruto, entre otros, de algún estado de desprotección de los accionantes o la afectación palpable de su mínimo vital.
De igual manera, en la sentencia T-764 de 2010, la Corte Constitucional se refirió específicamente al tema del Estímulo al Ahorro en ECOPETROL.
Y si bien, como lo sostuvo la defensa, dicha decisión no fue conocida por la acusada para el momento de emitir las sentencias ahora examinadas, no puede pasarse por alto que allí se hace una relación de los antecedentes que impedían conceder el amparo, los cuales, huelga anotar, debieron no solo ser conocidos, sino aplicados en esos casos.
No se trata aquí, como lo propone el defensor en el recurso, de que se sorprenda a la procesada con normas o hechos que no fueron objeto de imputación o acusación, sino que ella, en razón de su función judicial, debió haberse valido de esos precedentes para definir el criterio, este sí normativo, de subsidiaridad y su aplicación en el caso concreto.
Tampoco se verifica adecuado el argumento planteado por la procesada y su defensor, referido a que se utilizó, a manera de norte de los casos examinados, uno similar resuelto por la Corte Constitucional en la Sentencia T-697 de 1999.
A este efecto, lo primero que cabe relacionar es que una sola decisión, así comportase identidad fáctica, no puede servir de soporte suficiente para proceder a conceder el amparo, cuando dicha manifestación de la Corte Constitucional dista más de diez años de los hechos objeto de consideración al día de hoy.
Basta señalar, como lo hizo el A quo, las muchas decisiones que con posterioridad profirió esa alta corporación, para verificar que en los años 2010 y 2011, cuando se emitieron los fallos que se le reprochan a la funcionaria, ese no representaba el estado del arte.
En este sentido, la Corte debe precisar cómo en tratándose del principio de subsidiaridad, inserto en la norma constitucional que regula el medio especial de amparo, la posibilidad de hacerlo valer cuando existen otros mecanismos ordinarios de defensa judicial, opera por esencia excepcional.
Ello significa, entonces, que en la auscultación del caso concreto se debe poner particular énfasis en la determinación de los requisitos que habilitan dicha excepcionalidad, para que no se convierta en regla general, desnaturalizando el principio en cuestión.
Lo anotado, para significar que tampoco, pese a los esfuerzos dialécticos realizados por el defensor en el recurso, es factible concluir asimilables, el caso resuelto por la Corte Constitucional en el radicado T-697 de 1999, con los tres asuntos objeto de estudio.
Solo para mencionar la más saliente de las diferencias, en el radicado T-697 de 1999, la Corte protegió el derecho a la igualdad de los trabajadores de un sindicato hospitalario, dado que por ley –Decreto 256 de 1996-, a todos se les aprobó un reajuste salarial, pero las directivas solo lo pagaron a algunos –precisamente a los profesionales-, dado que no existían recursos para cumplir la norma respecto de la totalidad del personal.
Dijo la Corte Constitucional, que no existía razón válida para omitir pagar a todos los trabajadores el incremento –advirtió que si el dinero no alcanza, debe hacerse un pago proporcional a todos- y, además, que en tratándose del derecho a la igualdad, en ese caso el único medio de defensa judicial adecuado lo era el amparo tutelar, en lugar de la acción de cumplimiento.
El recurrente trata de igualar esa situación con la que tuvo oportunidad de examinar su protegida legal, a partir de significar la existencia de un presunto pacto o acuerdo del hospital con los trabajadores profesionales, para de allí establecer el parangón con lo firmado por los empleados de ECOPETROL.
Ello, sin embargo, apenas surge como un distractor, pues, el fondo de lo examinado por la Corte Constitucional para determinar violado el derecho de igualdad, lo fue precisamente que se emitió una ley general para todos los trabajadores regionales del sector salud y ello fue desconocido por el hospital, que solo aplicó el incremento a algunos.
No se trata, así, de un acuerdo entre empleadores y trabajadores, que derive en determinada situación pasible de diferenciar, como sí ocurrió en ECOPETROL, dado que en este caso la obligación emergió eminentemente contractual, fruto del ofrecimiento que por mera liberalidad suya hizo la empresa, que unos y otros trabajadores aceptaron, y no a partir de una norma general obligada de aplicar por igual a todos.
Además, la Corte Constitucional examinó el tema de subsidiaridad y decidió aplicar la excepción una vez verificado que el otro medio de defensa judicial –no de corte laboral, sino eminentemente legal, buscando hacer valer la ley-, la acción de cumplimiento, no era suficiente para materializar el derecho a la igualdad y enfrentar el argumento atinente a la carencia de recursos.
Precisamente, sobre este último aspecto, la alta corporación ordenó realizar las gestiones presupuestales pertinentes para apropiar los recursos necesarios en aras de pagar a todos los empleados.
Acorde con lo anotado, la indiscutible necesidad de aplicar la ley por igual a todos los trabajadores beneficiados con el reajuste, así como el medio judicial y su ineficacia, junto con la necesidad de apropiar recursos inexistentes, se erigen en cuestiones no solo fundamentales de cara al objeto de la sentencia proferida por la Corte Constitucional, sino de suyo diferentes a aquellas que gobernaron las tres sentencias examinadas aquí.
En contrario, no existían, en los tres asuntos sometidos a conocimiento de la acusada, razones objetivas plausibles que permitieran entender aplicables los criterios que gobernaron el amparo concedido por la Corte Constitucional.
Tampoco, respecto de los postulados generales que acompañan el principio de subsidiaridad de la acción de tutela, fue alegado, probado o siquiera argumentado adecuadamente en esas tres decisiones, que los accionantes estuviesen en condiciones especiales de debilidad, se hallase en riesgo su mínimo vital o pudiera pensarse en un perjuicio irremediable que obligase hacer valer el medio a título de mecanismo transitorio.
Incluso, las decisiones objeto de controversia parten por admitir que “no hay un perjuicio irremediable latente”, pero sí se “degenera” el derecho a la movilidad del salario.
De manera contradictoria, más adelante se dice que está en peligro el mínimo vital de los accionantes, dada la situación económica del país.
Desde luego, las genéricas alusiones que se hacen en los fallos, a la economía o la movilidad del salario, sin que ello implique la auscultación cabal de cada uno de los muchos accionantes involucrados en las respectivas demandas, torna el argumento en simplemente especulativo y carente de soporte.
Por último, determinado que el llamado Estímulo al Ahorro, surgió consecuencia de lo entregado por decisión suya, sin que nada la obligase –ni ley, ni pacto previo, ni cláusula convencional-, por la empresa, aceptado así por los trabajadores accionantes, tampoco se señaló que no existiese un mecanismo de defensa judicial adecuado para controvertir sus términos, o que este no tuviera idoneidad suficiente a ese efecto.
En suma, la decisión de conceder al amparo en los tres casos –que se valen de una especie de formato para soportarse en iguales consideraciones-, se verifica manifiestamente contraria a la ley, en particular, a los principios de inmediatez y subsidiaridad, circunstancias puntuales analizadas en el fallo apelado, que deben ser confirmadas por la Corte.
iii. El error de tipo
Bastante se argumentó en la primera instancia acerca de la naturaleza dogmática de la causal de ausencia de responsabilidad dispuesta en el ordinal 10° del artículo 32 del C.P., comúnmente conocida como error de tipo, razón por la cual la Corte no estima necesario detenerse en el examen detallado de la figura, si a lo anotado se agrega que la discusión en sede de apelación ha sido planteada en el plano eminentemente probatorio.
En concreto, el defensor de la acusada sostiene que incluso si se pueden rotular como manifiestamente contrarias a la ley las tres sentencias de tutela proferidas por ella, en todo caso los antecedentes y pronunciamientos judiciales advierten que se hallaba convencida de que las decisiones respetaban esos parámetros legales, tal cual lo ratificó en su atestación en juicio.
Sin embargo, la Sala no encuentra razones atendibles para explicar que la procesada, acorde con su calificación profesional, experiencia en la materia concreta e información a la mano, haya desatendido los que se entienden parámetros básicos de admisibilidad del mecanismo constitucional de amparo.
Ya se anotó en el título anterior, cómo en los tres casos sometidos al conocimiento de la funcionaria, era evidente, acorde con los presupuestos que gobiernan la acción de tutela, desde su misma consagración constitucional, que el mecanismo opera exclusivamente en caso de no existir otro medio judicial idóneo, a no ser que se estime materializado un perjuicio irremediable pasible de conjurarse solo a través de la acción de tutela, en condición transitoria.
Junto con ello, la naturaleza tuitiva inserta en la acción, reclama de la aplicación del principio de inmediatez, en cuanto, la omisión en acudir oportunamente al remedio excepcional, contradice la posibilidad de que el perjuicio se verifique de magnitud, pero además, no es dable sacrificar derechos de terceros por la simple dejadez del presunto afectado.
Acorde con estas tan precisas razones, plenamente vigentes y conocidas para el momento en que intervino la juez acusada, cada una de las tres acciones sometidas a su consideración –de común y reiterada ocurrencia en su despacho, cabe precisar-, obligaban de un mínimo tamizaje de procedencia, a partir de la simple auscultación de lo pedido por los demandantes y los medios de prueba al efecto aportados.
De entrada, entonces, esos factores objetivos debieron conducir a negar las pretensiones, pues, en ninguna de las acciones, que buscaban convertir en factor salarial un beneficio extraordinario, denominado Estímulo al Ahorro, pactado de manera individual por la empresa con cada trabajador, se demostró que el mecanismo constitucional se erigiera en único medio judicial a la mano para obtener satisfacción de lo pretendido; ni mucho menos, fue determinado que el desconocimiento de tal pretensión pusiese en vilo el mínimo vital de los demandantes o siquiera pudiera perfilar un perjuicio irremediable obligado de asumir de inmediato por vía temporal.
Precisamente, en lo que toca con este último aspecto, era evidente que el dicho daño se ofrecía remoto, o de improbable manifestación, en tanto, desde que se pactó el beneficio, hasta cuando decidieron los demandantes acudir a la acción de tutela, discurrieron cerca de tres años, sin que en ese lapso se presentase alguna circunstancia especial que modificara la esencia de lo pedido.
Y si bien, la prestación se ofreció periódica, con actualidad para el momento de instaurar las acciones, es claro que ese solo hecho no concreta un daño trascendente en términos del mecanismo hecho valer, pues, lo que no puede discutirse es que ello obedece a lo pactado tres años atrás, sin que la naturaleza del estímulo monetario o su pago hubiesen suscitado inquietud antes.
Entonces, suficientemente conocida por la acusada, la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela, pero, además, evidente que el paso del tiempo hacía nugatorio el mecanismo, en términos de afectación de un derecho fundamental, no puede sostener ella, en curso de su declaración, que las decisiones son apegadas a la ley, ni es posible afirmar, como lo hace su defensa, que de verdad existían factores que condujeron a esa convicción equivocada.
No en vano, cabe destacar, la Corte Constitucional, cuando examinó3, por vía de acumulación, las decisiones aquí estudiadas, junto con otras tantas de la Sala Laboral del Tribunal de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Bolívar, deploró “el ostensible desatino” de las mismas, que “de manera inexplicable” desatendieron la preceptiva legal “además de los precedentes jurisprudenciales”.
Al respecto, la auscultación del contenido expreso de los tres fallos, bien poco hace para soportar la tesis defensiva, no solo por la vaguedad que encierran las explicaciones ofrecidas, que incluso omiten referirse a aspectos puntuales planteados por la parte demandada, sino, en atención a que las citas jurisprudenciales se ofrecen genéricas y descontextualizadas, sin verificación de vigencia o definición argumental de pertinencia para el caso concreto.
Mírese cómo en la sentencia proferida el 22 de octubre de 2010, radicado 2010-0437, luego de referenciar lo pedido por los accionantes y lo respondido por la parte demandada, sin que en el trámite se hubiese estimado necesario acopiar ningún elemento de juicio, de manera automática se acude a las sentencias SU -995 y T-697, ambas de 1999, obra de la Corte Constitucional, para detallar dos aspectos concretos: la movilidad del salario y el derecho de igualdad.
Sin embargo, jamás se efectúa un análisis de pertinencia o vigencia de esas dos decisiones, aisladamente tomadas, que se asumen de manera completamente acrítica para de allí concluir, sin más elementos de juicio, que:
“si bien es cierto, no hay un perjuicio irremediable latente, no lo es menos que la movilidad del salario se degenera”.
A renglón seguido, no obstante la afirmación transcrita, se anota que fue violado el derecho a la igualdad y al trabajo en condiciones dignas, en atención a la “desmejora” del salario realizada por la empresa, a más que “se puede estar afectando el mínimo vital del trabajador”, por ocasión de “la grave situación económica que sufre el país”.
Para la Corte es claro que lo argumentado por la funcionaria en las sentencias por ella proferidas –las tres se basan en los mismos fundamentos antes resumidos-no obedece a un concepto decantado, así fuese equivocado, de la necesidad de aplicar cualesquiera manifestaciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional, sino a su particular capricho, en el cual las transcripciones operan apenas como simple justificación de la decisión de antemano tomada, pues, se reitera, dichos antecedentes no fueron examinados en su aspecto fáctico, efectos, vigencia o trascendencia, para explicar por qué operan aquí, o mejor, cómo se prefieren frente a los criterios legales de subsidiaridad e inmediatez.
A más de lo anotado, la motivación se construye con afirmaciones aisladas, incluso contradictorias, que bien poco explican.
Solo así se entiende que parta por significar no demostrada la materialidad de un perjuicio irremediable, para después sostener que a partir del desconocimiento de la movilidad del salario, se puede estar afectando el mínimo vital, todo soportado en una presunta crisis económica del país, que por su ambigüedad impide cualquier examen.
Dejando de lado la impropiedad de la motivación, es lo cierto que la funcionaria soslayó la realidad de lo sucedido para efectuar manifestaciones contraevidentes, en tanto, para comenzar, no se trata, lo discutido, de ningún tipo de desmejora en el salario, si se toma en cuenta que jamás se disminuyó el ingreso de los trabajadores, por el contrario, se incrementó con la prima en cuestión, solo que buscaban ellos convertirla en salario. Por este camino, es evidente que no puede existir afectación concreta del mínimo vital, ni siquiera en los términos especulativos contemplados en los fallos.
Junto con lo anotado, es ostensible la omisión en que incurrió la acusada al examinar las manifestaciones presentadas por la parte demandada para oponerse al amparo.
En efecto, la empresa accionada destacó que no existe ningún tipo de vulneración al principio de igualdad, dado que el Estímulo al Ahorro se fijó como un medio para establecer cierta nivelación con lo que en otros países reciben los trabajadores del sector petrolero.
Y si bien, dijo el abogado de ECOPETROL, existen dos formas de asimilar ese estímulo, uno como salario y otro sin tal efecto, ello obedece a que el primer grupo lo componen los trabajadores jóvenes, que no reciben compensaciones, no tienen posibilidad de pensionarse rápidamente y tampoco perciben la retroactividad de cesantías; al tanto que el segundo grupo está representado por quienes sí acceden a estas prebendas, que se equilibran con el factor salarial del primero.
Desde luego, advierte la Sala, que en tratándose de un concepto específico encaminado a desnaturalizar el principio de igualdad invocado por los accionantes, era indispensable que la funcionaria acusada examinara el tema, de cara a los criterios que gobiernan la acción de tutela, lo que la jurisprudencia citada contempla y las razones invocadas por una y otra partes.
Algo similar ocurre con el concepto de residualidad, en tanto, acuñado criterio objetivo básico de verificación, en todos los casos, no importa su naturaleza, el que solo se puede acudir a la acción de tutela cuando no existe otro medio idóneo de defensa judicial, se echa de menos por su absoluta omisión, cualquier referencia a la posibilidad de que los accionantes acudan a la jurisdicción laboral para satisfacer sus pretensiones, aun cuando fuese para advertirlo insuficiente o carente de efectividad, de cara a una situación particular de los accionantes que tampoco fue abordada, así fuese de soslayo.
Mayor el imperativo de pronunciamiento, cabe relevar, cuando de forma expresa la parte demandada adujo que el mecanismo adecuado en el cometido de variar hacia un componente salarial el beneficio, lo era la jurisdicción laboral.
El defensor, de igual forma, busca radicar en un aspecto meramente formal –que no se hubiese radicado ese hecho en la acusación-, la razón por la cual no debe examinarse la ostensible omisión en responder la precisa respuesta de la parte demandada en uno de los tres casos, atinente a que existía temeridad de parte de los accionantes, dado que en ocasión anterior, ante otras autoridades judiciales, habían presentado la acción por similares hechos.
Aunque, tal cual se anotó antes, ello efectivamente impide asumir una razón más para prefigurar el cariz objetivo del prevaricato, ya adentrados en la justificación esgrimida por la parte defensiva, referida a un presunto error de tipo, para la Corte se aprecia evidente que la justificación en cuestión no explica por qué la procesada omitió referirse en las decisiones a aspectos no solo fundamentales, sino pertinentes y de obligada respuesta.
La falta de motivación no fue atribuida por la acusación para derivar de ella el componente objetivo del delito de prevaricato por acción; pero, de cara al elemento subjetivo, ese actuar omisivo de la procesada sí permite perfilar que no fue por error que contravino los mínimos legales.
Vale decir, si la procesada eludió los temas más trascendentes, necesitados de adecuada y suficiente respuesta, ello no puede provenir de que supuestamente entendiera aplicable alguna jurisprudencia al caso concreto, sino dela indefendible intención de otorgar a cualquier precio el amparo, sin preocuparse de aspectos que, de hallarse probados, necesariamente implicarían negarlo.
Ahora bien, con el fin de demostrar la presunta conformación de la causal de ausencia de responsabilidad pregonada, el defensor postula algunas circunstancias, después convertidas en reglas de la experiencia, que gobiernan la posibilidad de incurrir en error de la acusada.
Dice, en consecuencia, que (i) varios precedentes respecto de temas similares acogieron la violación del derecho a la igualdad y, consecuentemente, brindaron el amparo. En concreto, la Sentencia T-697 de 1999.
Sobre el particular, la Sala remite a lo especificado en el capítulo anterior, que examinó la tipicidad objetiva de los delitos, donde claramente se definió que dicho antecedente no comporta identidad fáctica con los casos examinados, entre otras razones, porque era clara y ostensible la discriminación, dado que por ley se obligó el incremento salarial, sin distingo, para todos los trabajadores del hospital, pero las directivas solo pagaron a algunos pretextando la carencia de dinero suficiente.
Allí, se repite, la Corte Constitucional no solo verificó objetiva la violación al derecho de igualdad, sino que precisó cómo la acción de cumplimiento –no un trámite laboral- resultaba inidónea para proteger ese derecho, aunque fuese conminando a la institución para que realizara las apropiaciones presupuestales necesarias.
En los asuntos cuestionados aquí, ratifica la Sala, nunca se examinó en concreto la cabal vulneración del derecho de igualdad, ni tampoco se anotó por qué la jurisdicción laboral no resultaba idónea para ventilar las pretensiones de los demandantes.
Vale decir, no solo, en un plano objetivo, el precedente judicial es ajeno al componente fáctico objeto de estudio en las sentencias de tutela proferidas por la procesada, sino que respecto del mismo no se hizo ningún análisis de contexto para verificar dicha consonancia.
Por lo demás, lo poco que de motivación contienen las decisiones cuestionadas, conduce a significar que ni siquiera el antecedente en cuestión fue factor determinante para soportar la concesión del amparo, dado que, finalmente, sin mayores precisiones se dijo supuestamente en peligro el mínimo vital.
Esto, a manera de conclusión, consignan las decisiones:
“Finalmente, se resume que los tutelantes, señores…., tenía (sic) ese derecho a no ser desmejorada en su salario y se defiende la movilidad salarial e irrenunciabilidad pregonadas en las normas sustantivas laborales, de donde surge que es imperativa la tutela, aun cuando se trate de problemas de tipo económico, hay una vulneración flagrante y se afecta, repetimos, el mínimo vital de la parte actora.”.
Y, aunque a renglón seguido se alude a la supuesta discriminación con otros trabajadores a quienes se entrega como salario la bonificación, ello se referencia en consideración a una supuesta vulneración al derecho a la seguridad social, que tampoco se explica.
No es posible, acorde con lo anotado, establecer algún peso específico a la Sentencia T-697 de 1999, del cual extraer que la acusada se vio compelida a cumplir sus designios y ello produjo el error propuesto por el defensor.
En similar sentido a lo referido respecto de la Sentencia T-697 en cita, la defensa aduce (ii) que “en un caso similar en donde había negado por improcedente una tutela donde la entidad accionada era ECOPETROL, el Tribunal Superior del Distrito judicial de Cúcuta consideró, al revocarle a la doctora AMPARO DISNEY VEGA su fallo, que la acción constitucional era procedente por vulneración del derecho de igualdad.”
El impugnante se guardó de explicar –como sí lo exige del Tribunal- por qué se trata de un asunto “similar”, el revocado en segunda instancia por el Tribunal.
Y ello sucede, advierte la Corte, porque, precisamente, el asunto en cuestión dista mucho de hermanarse con los tres que ahora se examinan.
El único factor común entre ellos, se resalta, es que se trata de acciones de tutela formuladas por trabajadores de ECOPETROL, en contra de la empresa.
Pero, basta verificar el contenido del fallo de segundo grado, obra de la Sala Laboral del Tribunal de Cúcuta, para concluir inconcuso que el objeto de discusión es completamente diferente, dado que remite a incrementos salariales dispuestos por la empresa en favor de los trabajadores no sindicalizados, que afectaron a los sindicalizados, dados que estos no percibieron un monto similar.
Y si bien, allí se determinaron afectados los derechos a la igualdad y la movilidad salarial, ello se planteó en unidad inescindible con el derecho de libertad sindical, que se entendió el principal afectado.
Huelga anotar, además, que en el texto de los fallos ahora estudiados, la funcionaria nunca aludió a ese precedente de su superior funcional, como para entender que, de verdad, el mismo tuvo algún tipo de efecto en su criterio, hasta conducirla a entender que dichos asuntos deberían ser examinados bajo la misma lupa u obtener igual resultado.
Ello significa, así, que el factor reseñado por el defensor carece de demostración o aplicación efectiva respecto de la eximente aducida.
Por contera, caen en el vacío las máximas de la experiencia construidas por el recurrente: a) cuando la Corte Constitucional le revoca una decisión de tutela a un juez, en los próximos casos similares este ajusta su criterio al de esa Corporación; b) cuando un juez utiliza una decisión de la Corte Constitucional como precedente es porque la considera correcta para el caso concreto; y, c) si el superior funcional del juez le revoca una decisión, en las próximas, que sean similares, el juez ajusta su decisión a lo dispuesto por el Ad quem-.
En los literales a) y b), la respuesta contraria es obvia, por simple sustracción de materia, una vez demostrado que los casos examinados aquí por la funcionaria, no son similares a los que se condensan en el precedente de la Corte Constitucional y la revocatoria de la Sala Laboral del Tribunal en oportunidad anterior.
Y, en el c), lo único que cabe decir es que la afirmación surge verdadera en los casos en los cuales el funcionario actúa apegado a la ley, pero ello no es verdad siquiera probable si se entiende que la citación del precedente se utiliza apenas como excusa para violarla.
En suma, la misma impropiedad objetiva de lo decidido en los tres fallos de tutela, que, pese a la amplia experiencia de la acusada en la materia específica, desconoce criterios estandarizados y operantes para ese momento; a lo que se añade la omisión en examinar aspectos fundamentales de lo propuesto en su repuesta por la parte demandada; la falta de análisis del caso concreto respecto de los tópicos esenciales de admisibilidad de la acción; la precariedad argumentativa, incluso contradictoria y descontextualizada; y la ausencia de conectores entre las jurisprudencias citadas y los hechos examinados, se erigen en factores que verifican la materialidad del dolo inserto en el actuar de la acusada, sin que a su favor se erija circunstancia alguna de justificación, en particular, la contenida en el ordinal 10° del artículo 32 del C.P., postulada por la defensa.
Aclara la Corte, eso sí, que en un asunto aquí seguido en contra de otro juez laboral del circuito de Cúcuta, por el delito de prevaricato, respecto de tutelas falladas en su despacho en contra de ECOPETROL, la Sala emitió sentencia absolutoria con fundamento en la demostrada existencia de un error de tipo.
Dicho caso, se debe resaltar, dista mucho de corresponderse con el que ahora se falla aquí, no solo porque se trataba de pretensiones completamente distintas, sino en atención a que allí sí pudo demostrarse que lo resuelto por el superior funcional del juez incidió profundamente en su juicio, dado que revocó decisiones anteriores de este, sobre el mismo asunto, en las que negó las pretensiones, y esa circunstancia fue consignada expresamente por el funcionario en los fallos posteriores, en los que decidió acoger la postura del Ad quem.
En consecuencia, debe confirmarse el fallo de primer grado, dado que las consideraciones allí plasmadas en torno de la tipicidad de los tres delitos –con las salvedades efectuadas en esta sede- y el dolo predicable en el actuar de la acusada, no han sido desvirtuadas en la alegación de la defensa que soporta el recurso de apelación.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
CONFIRMAR la sentencia condenatoria del 4 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
Magistrado
PEDRO ENRIQUE AGUILAR LEÓN
Conjuez
MANUEL CORREDOR PARDO
Conjuez
WHANDA FERNÁNDEZ LEÓN
Conjuez
JUAN DAVID RIVEROS BARRAGÁN
Conjuez
JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA
Conjuez
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Sentencia T-239 de 2008
2 Sentencia T-697 de 1996
3 Sentencia T-784 de 2011