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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
SP5496-2019
Radicación 52071
(Aprobado Acta No. 331)
Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de DORA MILENA DELGADO GÓMEZ contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga el 18 de octubre de 2017, mediante la cual revocó el fallo absolutorio proferido el 16 de agosto de 2017 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa misma ciudad, para en su lugar, imponerle la pena principal de 96 meses de prisión y multa de 124,995 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al hallarla penalmente responsable de los delitos de prevaricato por acción y falsedad ideológica en documento público.
ANTECEDENTES FÁCTICOS
La cuestión fáctica fue recogida por el Tribunal del escrito de acusación de la siguiente manera1:
«El 3 de febrero de 2014, a eso de las dos de la mañana el señor FRANCO ELIAS RUIZ ROSERO (sic) sufrió un accidente de tránsito en la motocicleta de su propiedad de placas WIM12C y presentó lesiones que fueron objeto de intervención médica en la clínica de Urgencias médicas de la ciudad de Buga, lugar en el cual además de las intervenciones le practicaron la prueba de alcoholemia en la que resultó positiva para grado dos, razón por la cual le fue expedida la orden de comparendo por este concepto, por el agente de tránsito FRANCISCO CASTILLO el cual se soportó en la prueba de alcoholemia practicada en la clínica de urgencias médicas y practicada por el profesional de la medicina.
Ese mismo día es contactada la señora MARIA DEL SOCORRO TASCON OSPINA (sic), representante legal del instituto para la Educación y Desarrollo Humano POLITECNICO SAN MATEO (sic), lugar donde se imparte educación a los agentes de tránsito y policía de tránsito, por el señor FRANCO ELIAS RUIZ (sic), con el fin de que le ayudase con el tema de la multa, dado por el grado que tenía la multa que correspondía era de SIETE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL PESOS ($7.392.000.oo) y la suspensión de la licencia de conducción por cinco años.
La servidora pública DORA MILENA DELGADO GOMEZ (sic) en su calidad de Inspectora de Tránsito, realizó las labores pertinentes para quietar o bajar la multa impuesta al señor FRANCO ELIAS RUIZ ROSERO (sic), logrando la participación para este asunto del agente de tránsito CAMILO ANDRES LENIS PUERTAS (sic), quien contribuyó a materializar la conducta pues era el enlace entre la señora MARIA DEL SOCORRO TASCON (sic) a quien el infractor pidió la colaboración y la señora DORA MILENA DELGADO GOMEZ (sic).
Es así que el 14 de febrero de 2014, la señora DORA MILENA DELGADO GOMEZ (sic) en uso de sus funciones expidió la resolución No STTM-2100-2014-00663 y 2011-2014-008647 (sic) por medio de las cuales declara contravencionalmente (sic) responsable al señor FRANCO ELIAS RUIZ ROSERO (sic), por conducir en estado de embriaguez conforme lo dispone el artículo 132 literal F modificado por la ley 1696 de 2013, en atención a la responsabilidad de este en la contravención, sin que hubiese discusión alguna en los elementos que la soportaban y la imposición de la sanción equivalente a noventa (90) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y un año de suspensión de licencia de tránsito que es la que corresponde a un grado de embriaguez (sic).
Asimismo en el acto administrativo, esto es la resolución No 2011-201400867, se hizo constar que el dictamen realizado en la clínica de urgencias médicas practicado por el médico DAVID E. ESCOBAR era resultado positivo para grado cero, cuando ello no era cierto dado que el mismo indicaba era grado dos.
En los citados actos administrativos se dispuso la sanción al señor FRANCO ELIAS RUIZ ROSERO (sic) contrariando las disposiciones legales, dado que pese a que los documentos soporte de la sanción contravencional indicaban que debía imponerse una multa por encontrarse en grado segundo de alcoholemia se impuso las sanciones de grado cero, lo que materializó la conducta que requería la señora MARIA DEL SOCORRO TASCON DOMINGUEZ, ante el pedido del señor RUIZ ROSERO (sic), y que quedó documentada y grabada en los audios debidamente legalizados».
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
El 20 y 21 de marzo de 20152, la Fiscalía Veintiuno Seccional de Buga le imputó cargos a DORA MILENA DELGADO GÓMEZ en calidad de autora de los delitos de prevaricato por acción y falsedad ideológica en documento público, imponiéndole medida de aseguramiento en establecimiento carcelario.
El 1° de junio de 20153 se radicó el escrito de acusación por los delitos imputados, verbalizándose el 6 de julio de la misma anualidad4.
La audiencia preparatoria tuvo lugar el 25 de abril de 20165 y, el juicio oral y público se llevó a cabo los días 29 de julio6, 12 de septiembre7, 15 de noviembre8 y 2 de diciembre de 20169, y el 27 de marzo de 201710.
El 26 de mayo del mismo año11, el Juez Segundo Penal del Circuito de Buga emitió sentencia absolutoria en favor de la enjuiciada.
La decisión de primer grado fue apelada por la Fiscalía, y el Tribunal Superior de Buga, mediante fallo del 18 de octubre de 201712 revocó la absolución y, en su lugar emitió juicio de condena por los delitos objeto de acusación.
Inconforme con esta decisión, la defensa recurrió en casación13, cuya demanda fue admitida superando los defectos formales a fin de garantizar el derecho fundamental a la doble conformidad, el 10 de agosto de 2018.
LA DEMANDA
El defensor de DELGADO GÓMEZ, amparado en el artículo 182 de la Ley 906 de 2004, una vez realizada la identificación de la sentencia impugnada y de los sujetos intervinientes, procede a elaborar el recuento fáctico procesal relevante, y a exponer la legitimidad y los fines de la casación. Enuncia seis cargos –dos principales y cuatro subsidiarios – contra la sentencia recurrida; dos por desconocimiento del derecho al debido proceso, uno por violación directa y tres por violación indirecta de la ley sustancial, que son sustentados de la siguiente manera:
Primer cargo principal. Nulidad por violación al debido proceso por atipicidad de la conducta y vulneración de la defensa técnica
Con respaldo en la segunda causal de casación estipulada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente formula su primer ataque por desconocimiento del derecho al debido proceso aduciendo que la Fiscalía, la defensa y los jueces, todos por igual, estaban en la obligación de advertir la atipicidad de la conducta y, al no hacerlo, afectaron de manera sustancial las garantías de la procesada. Argumenta que la falta de experticia del defensor de entonces que no le permitió señalar esta situación, devino en la vulneración del principio de defensa técnica de la procesada.
Asegura que el grado de alcoholemia del ciudadano infractor debía estar determinado por el hallazgo de etanol en la toma de muestra sangre en una cantidad mínima de 100 ml. y no por su confesión o por el examen clínico de un médico que evalúa el estado del ciudadano sin tomarle la prueba referida en la cantidad indicada, de manera que su asistida no contó con prueba directa sobre el grado de alcoholemia del infractor que le permitiera determinar su sanción según lo preceptuado por la Resolución 414 de 2002 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
El censor no hace referencia a los motivos por los cuales la conducta adelantada por DELGADO GÓMEZ no corresponde a una falsedad ideológica en documento público.
Segundo cargo principal. Nulidad por violación al principio de presunción de inocencia e inaplicación del principio de objetividad
Basado en la misma causal anterior, el defensor, luego de transcribir un apartado de la decisión del juez de segundo grado, arguye que el Tribunal tomó en su decisión como propios los hechos narrados por la Fiscalía, quien «afectó la garantía de presunción de inocencia al no realizar una investigación integral»14.
En el mismo sentido, el inconforme alega que el Tribunal erró al no señalar la irregularidad de la Fiscalía al interceptar los teléfonos de quienes, al parecer, participaron de la conducta, salvo el de DORA MILENA DELGADO GÓMEZ, sin advertir la evidente y sustancial irregularidad que afecta las garantías de la procesada «puesto que la fiscalía desde el inicio de la instrucción y en todo el juicio observó a la procesada Dora Milena Delgado Gómez, como responsable y autora de los delitos que imputa y pide condena»15, quebrantando el principio de objetividad de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Penal, como consecuencia de la falta del programa metodológico de la Fiscalía.
Primer cargo subsidiario. Violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea, falta de aplicación y aplicación indebida de la ley sustancial
Apoyado en la primera causal de casación, el demandante formula su primera inconformidad subsidiaria por violación directa de la ley que deviene de la interpretación errónea de la Resolución 414 de 2002 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y de los artículos 286 y 413 del Código Penal y, al mismo tiempo, por la falta de aplicación de los artículos 9 y 10 de la Ley 599 de 2000. El letrado no indica cuáles normas fueron aplicadas indebidamente por el juzgador.
Para sustentar su posición, el impugnante dice admitir la fijación fáctico probatoria realizada por el Tribunal; sin embargo, asegura16 que los falladores interpretaron erróneamente la Resolución 414 de 2012, pues esta no determina un examen médico clínico como prueba para calificar el grado de alcoholemia y los tipos penales por los que se condenó a DELGADO GÓMEZ, y por no valorar la Resolución de Medicina Legal y el artículo 152.3 de la Ley 769 de 2002.
Finalmente, encausa bajo el mismo reparo, que el ad quem inaplicó los artículos 9 y 10 del Código Penal; no obstante, no sustentó su disenso.
Segundo cargo subsidiario. Error de derecho por falso juicio de convicción en la valoración del dictamen médico legal
Amparado en la tercera causal de casación del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el jurista propone su segundo cargo subsidiario por error de derecho por falso juicio de convicción, señalando que el Tribunal erró al momento de valorar el dictamen médico legal introducido por el agente de policía judicial Nilson Julián Saavedra con base en el cual se determinó el grado de alcoholemia de Rosero Ruíz, pues dicho procedimiento debía hacerse mediante el médico que practicó el examen clínico.
Indica el recurrente que el testimonio del médico David Escobar era el medio pertinente y admisible para determinar el contenido del examen clínico, garantizándose a la procesada un efectivo ejercicio de contradicción de la prueba.
Alega que la indebida introducción del dictamen médico rompió con el principio de legalidad, vulnerando el artículo 29 de la Constitución Política, y los artículos 8 literal j y 372 del Código de Procedimiento Penal.
Finaliza su sustentación del cargo señalando que la defensa no estaba obligada a pedir el testimonio del médico Escobar pues la Fiscalía ya lo había hecho.
Tercer cargo subsidiario. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso juicio de identidad por cercenamiento de los testimonios de Fernando Núñez Viveros, Luisa Fernanda Rendón y DORA MILENA DELGADO GÓMEZ
El defensor fundamenta su tercer cargo subsidiario en la causal tercera de casación aduciendo un error de hecho por falso juicio de identidad considerando que el Tribunal cercenó apartes de los testimonios de Fernando Núñez Viveros, Luisa Fernanda Rendón y de la procesada, que conducían a establecer que los actos administrativos proferidos por su asistida eran proyectados por una concesión.
Tras citar un segmento de la audiencia pública del juicio oral, el estrado defensivo asevera que el Tribunal cercena lo dicho por el testigo Núñez Viveros en cuanto a que en las actuaciones por comparendos había una concesión encargada de sustanciar los acuerdos de pago que iban a su firma.
Frente al testimonio de Luisa Fernanda Rendón, el inconforme considera que el ad quem omite apreciar la existencia de una concesión encargada de proyectar y sustanciar los actos administrativos donde se suspenden y cancelan las licencias de conducción. En el mismo sentido se pronuncia sobre el testimonio de DELGADO GÓMEZ quien indicó que existía una concesión comisionada para notificar y elaborar el proceso contravencional.
El interviniente sostiene que el juzgador de segunda instancia «aplicó indebidamente de manera indirecta los artículo 286 y 413 del C. Penal»17 sin indicar el fundamento del yerro en la escogencia de la norma. Pregona que se dejó de aplicar el artículo 29 de la Carta Política, y los artículos 6, 380 y 381 del Código de Procedimiento Penal.
Cuarto cargo subsidiario. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso juicio de identidad por cercenamiento
El impugnante invoca su cuarto cargo subsidiario contra la sentencia del Tribunal por violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de un falso juicio de identidad por cercenamiento de los testimonios de Fernando Núñez Viveros, Luisa Fernanda Rendón, María del Socorro Tascón, Camilo Andrés Lenis, Franco Elías Rosero Ruíz y DORA MILENA DELGADO GÓMEZ, que conducen al convencimiento pleno de la ausencia de responsabilidad de su representada.
Luego de citar numerosos apartados de las intervenciones referidas, el letrado asegura que el juzgador de segundo grado erró al eliminar de lo dicho por los testigos, que no hubo conocimiento por parte de la procesada frente a las actividades adelantadas por Rosero Ruíz para alterar la sanción impuesta.
Desde una línea argumentativa diferente, afirma que el Tribunal cercenó los testimonios de Fernando Núñez Viveros, Luisa Fernanda Rendón, Franco Elías Rosero Ruíz y DORA MILENA DELGADO GÓMEZ en lo referente al acuerdo de pago firmado entre el Secretario Núñez Viveros y Franco Elías Rosero Ruíz, y nuevamente se refiere a distintos apartados de la práctica de las atestaciones, con el fin de demostrar que el procedimiento adelantado estuvo ajustado a lo indicado por la Secretaría de Tránsito.
Discurre el jurista que las pruebas cercenadas por el ad quem demostraban que la procesada no tuvo contacto alguno con Franco Elías Rosero Ruíz o respecto de las actividades de este; además, que su procedimiento estuvo ajustado a lo prescrito por el secretario de tránsito y transporte.
Concluye su argumentación indicando que debía llamarse a responder en juicio penal a Fernando Núñez Viveros, quien como jefe directo de la procesada participó del proceso sancionatorio contra Rosero Ruíz.
LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
En la audiencia oral de sustentación del recurso extraordinario, se presentaron las siguientes intervenciones:
1. El defensor
El profesional del derecho ratifica cada uno de los cargos, argumentos y peticiones plasmados en el libelo sin ahondar en ellos, y asevera que el fallo del Tribunal vulnera las garantías procesales de su representada por tratarse de una condena injusta. Demanda una reparación de agravios.
2. La Fiscal Doce Delegada ante la Corte Suprema de Justicia
Considera que el primer ataque no está llamado a prosperar, pues no se evidencia afectación alguna de las garantías de la procesada en punto de establecer la atipicidad de la conducta objeto de condena. Desde su óptica es posible evidenciar que los actos administrativos proferidos por DELGADO GÓMEZ son discordantes con la realidad.
En el mismo sentido, afirma no entender la necesidad de una prueba de sangre para determinar el grado de alcoholemia pues durante el debate probatorio no se aludió o cuestionó tal aspecto. Desde su punto de vista la Resolución 414 de 2012 señala los procedimientos para determinar el grado de alcoholemia, lo cual no implica que deba tomarse una muestra de sangre.
En cuanto a la segunda censura, señala que los audios de las conversaciones interceptadas evidencian irregularidades de las autoridades de tránsito relacionadas con las gestiones para rebajar el grado de embriaguez de Rosero Ruíz. Asegura que esas interceptaciones refuerzan la teoría del caso de la Fiscalía con relación al proceder de la inspectora procesada.
Respecto al primer cargo subsidiario, la Fiscalía Delegada considera que a las normas referidas no se le ha dado un efecto distinto al derivado objetivamente de su contenido, y advierte que la condenada consignó en la Resolución 2100-2014-00867, un grado de alcoholemia distinto al previsto en el dictamen médico legal extendido por el médico Escobar. Adicionalmente, advirtió que la enjuiciada fijó caprichosamente la sanción a imponer, desconociendo el artículo 152 del Código Nacional de Tránsito y aplicando un principio de favorabilidad sin la motivación que el mismo demanda.
Referente al segundo cargo subsidiario señala la intrascendencia del planteamiento en punto de las conductas atribuidas a DORA MILENA DELGADO GÓMEZ, pues el dictamen médico legal fue introducido con respeto irrestricto a la cadena de custodia y acreditación, lo que resulta suficiente para verificar su autenticidad.
En su respuesta a los cargos tercero y cuarto de la demanda, diserta que no hubo cercenamiento de lo dicho por los testigos, de manera que el Tribunal dio alcance a cada uno de ellos y, en una valoración conjunta, con las interceptaciones y demás medios de prueba, se profirió la sentencia condenatoria.
Solicita no casar la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Buga.
3. La Procuradora Judicial Segunda Delegada para la Casación Penal
La representante del Ministerio Público aduce que con base en las resoluciones expedidas por DORA MILENA DELGADO GÓMEZ y el dictamen médico legal realizado por el galeno David Escobar, no hay duda de que la enjuiciada incurrió en falsedad ideológica en documento público, y recalca que sí existió una conducta típica, sin la concurrencia de una interpretación errónea por parte del ad quem.
Considera que la conducta de la procesada es atípica para el delito de prevaricato, pues advierte que las resoluciones firmadas por esta no son contrarias a la Ley, es decir a las normas que rigen las sanciones por conducir en estado de embriaguez, aunque hubiese consignado una falsedad para imponer una sanción menor al infractor. Solicita que el cargo en cuestión se case parcialmente.
Frente al segundo cargo destaca que no está llamado a prosperar, pues con fundamento en las declaraciones de testigos e interceptaciones distintas a las de DORA MILENA DELGADO GÓMEZ y Jefferson López, se logró demostrar las irregularidades en la Secretaría de Tránsito y Transporte de Buga. Además, que la inculpada renunció al derecho a guardar silencio que le asiste y participó con su testimonio del juicio.
La Procuradora Delegada no se pronunció respecto del primer cargo subsidiario.
En lo que atañe a la segunda censura subsidiaria, considera que la ofensiva no está llamada a prosperar pues la fiscalía introduce los elementos materiales probatorios con respeto a los artículos 424 y 431 del Código de Procedimiento Penal, mediante el testigo de acreditación, investigador de policía judicial, Nilson Julián Saavedra, quien hizo la recolección de primera mano de los diferentes documentos introducidos al juicio.
Con relación a los últimos dos reparos –tercer y cuarto cargos subsidiarios– acredita que no existieron los cercenamientos denunciados, sino que las atestaciones realizadas por los testigos no fueron lo suficientemente fuertes para desvirtuar la teoría del caso de la Fiscalía. Concluye que estas censuras no deben prosperar.
Requiere a la Sala casar parcialmente la sentencia recurrida, se declare que la conducta de prevaricato por acción es atípica y se redosifique la pena impuesta por el fallador de segundo grado.
CONSIDERACIONES
Previo al examen de los cargos propuestos, la Sala reitera que el recurso extraordinario de casación regulado en el Código de Procedimiento Penal tiene la finalidad de salvaguardar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios a estos inferidos, así como la unificación de la jurisprudencia18, y procede a través de un escrito riguroso, preciso y conciso en el señalamiento de las causales y su fundamentación, contra las decisiones emitidas en segunda instancia, cuando hayan afectado derechos o garantías fundamentales.
Pese a que en el presente asunto la demanda desconoce abiertamente requerimientos básicos para la demostración de los cargos enunciados, se trata de la primera condena impuesta a la procesada; debido a ello, la Sala, a fin de garantizarle el derecho a la doble conformidad, admitió el libelo casacional y entenderá superados los desatinos de postulación, lo cual conduce a analizar el fondo del disenso.
Pues bien, el recurrente interpone dos cargos principales por desconocimiento del derecho al debido proceso, y cuatro censuras subsidiarias así: un cargo por la vía directa -por interpretación errónea y aplicación indebida -; y tres inconformidades por la vía indirecta -un reparo por error de derecho por falso juicio de convicción, y dos por error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento de la prueba-.
I. Cargos por desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso por afectación de las garantías de la procesada –primer y segundo cargo principal-
En sus dos censuras principales, el impugnante requiere a la Corte declarar la nulidad de todo lo actuado en el proceso y que en consecuencia se decrete la preclusión de la actuación, pues considera que en el presente asunto se violó el derecho fundamental al debido proceso de su asistida como consecuencia de la ausencia de defensa técnica y la transgresión del principio de presunción de inocencia. Adicionalmente arguye la violación de las garantías de la procesada al condenarse por una conducta atípica.
Primer cargo principal. Nulidad por violación al debido proceso por atipicidad de la conducta y vulneración del derecho a la defensa técnica
El demandante postula su primera censura indicando que la conducta desplegada por su representada es atípica, por cuanto su proceder estuvo dirigido a aplicar el principio de favorabilidad en virtud de la falta de idoneidad del examen clínico para determinar el grado de alcoholemia de un conductor.
El impugnante no precisa respecto de cuáles delitos solicita que se declare la atipicidad, y tampoco expone los motivos por los cuales considera que la conducta desplegada por su asistida es atípica; sin embargo, indica que DORA MILENA DELGADO GÓMEZ declaró responsable a un ciudadano por conducir en estado de embriaguez imponiéndole una sanción ajustada a la normativa de tránsito y en cumplimiento de sus obligaciones como Inspectora de Tránsito. Recalca además que en el proceso contravencional debió aplicarse la prueba directa de que trata la Resolución 414 de 2002 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
En la sustentación del cargo, el censor alega que la defensa de la procesada faltó a la obligación de advertir la situación de atipicidad de la conducta y solicitar la preclusión del proceso, y que como resultado de dicha inactividad, se violó el derecho fundamental de la inculpada a una defensa técnica.
De allí que sea necesario recordar que la Sala19, en su desarrollo jurisprudencial, ha estudiado los elementos que deben concurrir a fin de predicar la tipicidad del punible de prevaricato por acción de la siguiente manera: (i) un ingrediente objetivo, que hace alusión a un sujeto activo calificado que realiza la conducta, esto es, un servidor público; (ii) el verbo rector de «proferir» y; (iii) que se trate de una resolución, dictamen o concepto con la característica de ser manifiestamente contrario[a] a la ley.
En el presente asunto, la Corte observa que la acusada, en su calidad de Inspectora de Tránsito y como servidora pública, profirió las Resoluciones 2100-2014-00867 y STTM-2100-2014-0063, que son manifiestamente contrarias a la ley, pues impuso una consecuencia jurídica diversa y menos gravosa a la establecida en la normatividad aplicable al asunto al no consignar el grado de embriaguez real que tenía el ciudadano infractor.
Además, la Sala ha profundizado en el carácter doloso, propio del mencionado delito, sosteniendo que20:
«La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico».
En lo que respecta al dolo ineludible para la configuración del delito de prevaricato por acción, la Corte ha señalado la necesidad de que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma21:
«Una decisión es “manifiestamente contraria a la ley” cuando “la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse”. Es decir, no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, debe observarse patente con la sola comparación de la norma que debía aplicarse al momento de realización de la conducta cuestionada».
En el presente caso, el dolo de DORA MILENA DELGADO GÓMEZ fue inferido adecuadamente por el Tribunal22 de su experiencia durante más de dos años como Inspectora de Tránsito, que la hacía conocedora de los procedimientos, sanciones, protocolos y reglamentos que regulan las infracciones por motivos de embriaguez, y el precepto jurídico que debía aplicar. Igualmente lo dedujo de las múltiples interceptaciones de comunicaciones que dieron origen a la actuación, que dan cuenta tanto del conocimiento como de la voluntad de la inspectora para valerse de su posición y direccionar sus facultades en el favorecimiento de Franco Elías Rosero Ruíz.
En lo que atañe a la adecuación típica del delito de falsedad ideológica en documento público, la jurisprudencia de la Corte23, en distintas oportunidades, ha decantado los elementos necesarios para su configuración típica, a saber: (i) un sujeto activo calificado que ostente la calidad de servidor público; (ii) que en esa condición extienda un documento público con aptitud probatoria y; (iii) que consigne una falsedad callando total o parcialmente la verdad, independientemente de los efectos que ello produzca.
Igualmente, ha dicho que la falsedad se considera ideológica porque el documento no es falso en sus condiciones de existencia y autenticidad, sino que las afirmaciones que contiene son mendaces.
Asimismo, la Sala ha decantado que no se exige la acreditación de una motivación especial, o de un provecho, como si se tratara de un ingrediente subjetivo, sino que el mismo se agota, en sede de tipicidad, con el conocimiento de los hechos y la voluntad; y en cuanto a la culpabilidad, con el conocimiento de la antijuridicidad del comportamiento.
Advertida la figura del concurso de conductas punibles, es necesario realizar un análisis dogmático que permita indicar si su existencia es real o apenas aparente, más allá del análisis jurídico que señala el artículo 31 del Código Penal.
Sobre el concurso aparente de delitos, la Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en distintas ocasiones para señalar que este se presenta cuando24:
«Una misma conducta parece adecuarse, simultáneamente, en varios tipos penales que se excluyen por razones de especialidad, subsidiariedad o consunción, siendo solo uno de ellos, en consecuencia, el llamado a ser aplicado, pues de lo contrario se violaría el principio non bis in ídem, de acuerdo con el cual un mismo comportamiento no puede ser sancionado dos veces».
Así las cosas, bajo la construcción jurisprudencial de la Corte25, el concurso aparente de tipos penales tiene como presupuestos básicos: (i) la unidad de acción, esto es, que se trata de una sola conducta que encuadra formalmente en varias descripciones típicas, pero que realmente sólo encaja en una de ellas; (ii) que la acción desplegada por el agente persiga una única finalidad y; (iii) que lesione o ponga en peligro un solo bien jurídico26.
Ahora bien, en virtud del principio de consunción -que no se ocupa de una plural adecuación típica de la conducta analizada-, si bien los delitos que concursan en apariencia tienen su propia identidad y existencia, el juicio de desvalor de uno de ellos consume el juicio de desvalor del otro, y por tal razón sólo se procede por un solo comportamiento27.
Dentro de la aplicación del principio de consunción aparece en la construcción doctrinaria, la figura del hecho posterior copenado, según el cual, el primer delito no tiene sentido para el agente sino en la medida que cometa el segundo, como ocurre con el delito de hurto y la receptación, donde el apoderamiento de la cosa mueble ajena interesa al autor del delito, sólo en la medida que pueda enajenarla y concretar el provecho ilícito pretendido, esto es, agotar el delito, y por ello el legislador descartó como autor del ilícito de receptación a quien haya tomado parte en la conducta punible inicial28.
Descendiendo al caso sub judice, se tiene que DORA MILENA DELGADO GÓMEZ al proferir las resoluciones No. STTM-2100-2014-0066329 y 2100-2014-0086730, ambas del 14 de febrero de 2014, introdujo datos opuestos a la realidad del proceso con la intención de aminorar la sanción del ciudadano infractor, tomando como consecuencia un pronunciamiento contrario a la ley.
Lo anterior por cuanto en el caso que analizó la procesada, se tenía que Franco Elías Rosero Ruiz sufrió un accidente de tránsito en el Municipio de Guadalajara de Buga, mientras conducía su motocicleta bajo los efectos del alcohol con un grado dos (2) de alcoholemia y, contrario a ello, la inculpada indicó que tenía el grado cero (0), lo cual generaba para el infractor una sanción inferior a la que verdaderamente le correspondía.
Ahora bien, en principio podría pensarse que esa conducta también encuadra en la descripción que del delito de falsedad ideológica en documento público hiciere el legislador en el artículo 286 del Código Penal, pues se trata de un funcionario público –Inspectora de Tránsito y Transporte de Buga-, que extendió dos documentos públicos que pueden servir de prueba – Resoluciones No. STTM-2100-2014-00663 y 2100-2014-00867; sin embargo, cada uno de estos elementos integran la figura delictiva especial del prevaricato por acción, de mayor riqueza descriptiva, cuyo juicio de desvalor consume el del otro.
Como conclusión, se tiene que cuando un servidor público profiera un dictamen, resolución o concepto, realizando apreciaciones probatorias sesgadas u opuestas a la realidad del proceso, que propendan por otorgar una apariencia de adecuada motivación, lo que en últimas constituye un pronunciamiento injusto y manifiestamente contrario a la ley, estará incurriendo, al menos objetivamente, en el delito de prevaricato por acción, presentándose un concurso aparente con el delito de falsedad ideológica en documento público, que se resuelve por el principio de consunción, pues el desvalor del delito de prevaricato por acción consume el desvalor del delito de falsedad ideológica en documento público, bajo el entendido que este último se integra al anterior.
En concordancia con lo dicho, es evidente que la acusada debió absolverse por el delito de falsedad ideológica en documento público, aunque por razones distintas a las expresadas en el fallo de primera instancia. En consecuencia, la Sala casará parcialmente la sentencia del Tribunal para revocar la condena por ese punible y como consecuencia redosificará las penas impuestas.
La Sala también observa que no existe vulneración alguna al debido proceso de DORA MILENA DELGADO GÓMEZ; por el contrario, avizora que la acusada, en su calidad de Inspectora de Tránsito y como servidora pública, profirió las Resoluciones 2100-2014-00867 y STTM-2100-2014-0063, que son manifiestamente contrarias a la ley, pues impuso una consecuencia jurídica diversa y menos gravosa a la establecida en la normatividad aplicable al asunto.
El inconforme aduce que la Resolución STTM-2100-2014-00663 rubricada por DELGADO GÓMEZ declara la responsabilidad de Rosero Ruíz por conducir en estado de embriaguez, pero que ni la confesión del infractor, ni el examen clínico de un médico son determinantes del grado de alcoholemia, pues para establecerlo debió tomársele una muestra de sangre de 100 ml, que al omitirse, produjo que su asistida no contara con prueba directa sobre el grado de alcoholemia del infractor, razón por la cual decidió dar aplicación al principio de favorabilidad e imponer una sanción menor.
Al respecto, cabe resaltar que la Resolución 414 de 2002 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que señala los parámetros para la determinación del grado de embriaguez alcohólica de una persona, otorga el mismo valor probatorio al examen clínico, siempre que se realice según el estándar forense establecido por el Instituto en su Guía para la determinación clínica del estado de embriaguez, que debe ser realizada por un profesional de la medicina mediante un proceso de evaluación integral.
No se percata el jurista que la medida de mg. de etanol/100 ml. de sangre total corresponde al parámetro de medición del grado de alcoholemia en muestra de sangre, lo cual no significa que para su determinación sea necesaria siempre la extracción de dicha sustancia, pues como se ha dicho, la aludida Resolución 414 de 2002 contempla el examen clínico como uno de los mecanismos que pueden ser utilizados para determinar el estado de embriaguez.
Adicionalmente, pese a que el estrado defensivo sostiene que la procesada con su actuación pretendió aplicar el principio de favorabilidad31 en el proceso contravencional seguido contra Rosero Ruíz, en los actos administrativos que profirió no se advierte motivación alguna en tal sentido, trastocando el contenido ontológico del principio, pues no indicó las normas que en coexistencia regulan el mismo presupuesto fáctico, ni el motivo por el cual, con base en ese debate normativo, decidió aplicar una consecuencia jurídica y no otra. Contrario a ello, DELGADO GÓMEZ impuso una sanción menor a la que correspondía aplicar según los hechos y lo preceptuado en el artículo 152 de la Ley 769 de 2002.
El letrado aduce la configuración de una vulneración al derecho a la defensa técnica, por ello, la Sala le recuerda que la jurisprudencia32 ha desarrollado los presupuestos de postulación de dicho ataque indicando que:
«Cuando se alega en esta sede un vicio fundado en deficiencias en la defensa técnica, es del caso acudir a la causal segunda de casación que consagra el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, y abstenerse de demostrar la configuración y relevancia del yerro a partir de una discrepancia con la gestión defensiva de los apoderados anteriores, o la posibilidad de que una gestión diferente hubiera conseguido un mejor resultado. Naturalmente, no toda ausencia o deficiencia defensiva es relevante, pues eventualmente el debido proceso o el derecho de defensa pueden tolerar lesiones de escasa trascendencia».
Respecto de la violación de derecho a la defensa la Sala ha resaltado que «se configura por el absoluto estado de abandono del defensor, es decir, una situación de indefensión generada por la inactividad categórica del abogado»33.
En el presente asunto, la Corte verifica que el entonces defensor de la inculpada se mantuvo dinámico durante las distintas etapas del juicio, intervino en las audiencias, hizo uso de la técnica del contrainterrogatorio, encaminó su estrategia a cuestionar el alcance de las pruebas ofrecidas por el ente acusador, exhibió y anunció elementos materiales probatorios que pretendía hacer valer en la vista del juicio oral y practicó las pruebas que allegó como parte de su estrategia defensiva.
Es claro que el casacionista solo cuestionó la eficacia del profesional que le antecedió a partir de los resultados obtenidos y no desde una real violación al derecho de defensa técnica, pues pretendió demostrar una falta de experticia alegando que este no expuso una situación de atipicidad que tampoco responde a la realidad del proceso.
Dado lo anteriormente expuesto, no es posible evidenciar una violación a las garantías fundamentales de la procesada, y en especial, una afectación al derecho a la defensa que le asiste por disposición del artículo 8 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que no hubo una simple representación formal del defensor de la acusada en la audiencia preparatoria, ni una desatención de sus deberes profesionales.
Segundo cargo principal. Nulidad por violación al derecho al debido proceso que deviene del desconocimiento del principio de investigación integral
En su particular criterio, el interviniente alega en su segunda censura principal el desconocimiento del debido proceso sin esforzarse en demostrar de qué manera fueron socavadas las bases del rito procesal; por el contrario, olvidando los roles que le competen a la Fiscalía y a la defensa con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, reclama que el Ente acusador no investigó con igual celo lo favorable y lo desfavorable a DORA DELGADO, aludiendo al principio de investigación integral.
La Sala ha abordado este axioma en repetidas oportunidades34 y ha decantado que se erige en el contexto de la normativa constitucional anterior al Acto Legislativo 003 del 19 de diciembre de 2002 -inciso final del artículo 250 Superior-, en el que se le exigía a la Fiscalía General de la Nación investigar con igual interés y diligencia tanto lo perjudicial como lo beneficioso a los intereses del procesado. Dicho precepto es reiterado en los artículos 20 y 234 de la legislación procesal penal de 2000, precisando que:
«el funcionario judicial buscará la verdad real. Para lo cual debe averiguar, con igual celo, las circunstancias que demuestren la existencia de la conducta punible, las que agraven, atenúen o exoneren de responsabilidad al procesado y las que tiendan a demostrar su inocencia»35.
No obstante, el apotegma citado no fue consagrado en el modelo procesal penal adversarial entronizado con el Acto Legislativo 003 del 19 de diciembre de 2002, modificatorio del artículo 250 de la Carta Política por el cual se sigue esta actuación.
En efecto, en nuestro sistema de partes de la Ley 906 de 2004 se produjo un cambio de lógica, pues ya no aplica el principio de investigación integral que impone al Fiscal la obligación de investigar no solo lo desfavorable al acusado sino también aquello que lo favorezca; por el contrario, en este sistema procesal es la defensa quien tiene la carga de deprecar la práctica de la prueba en el juicio oral, con la acreditación de su pertinencia, conducencia y utilidad.
De igual modo, el defensor señala que el Tribunal inadvirtió la conculcación del principio de presunción de inocencia por parte de la Fiscalía Delegada, pues esta, desde un principio «observó a la procesada Dora Milena Delgado Gómez, como responsable y autora de los delitos que imputa y pide condena»36, lo que, desde su perspectiva, viola el principio de objetividad, del que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Penal de 2004.
Igualmente, el recurrente asegura que el Ente acusador, en olvido del programa metodológico que le correspondía realizar, obvió interceptar el teléfono de DORA MILENA DELGADO GÓMEZ, ni llamó a juicio a Jefferson López, señalando que dichas pruebas eran pertinentes, conducentes y útiles para desvirtuar la teoría del caso de la Fiscalía.
Pues bien, el principio de objetividad, consagrado en el artículo 115 de la Ley 906 de 2004, impone a la Fiscalía General de la Nación, con el apoyo de los organismos que ejerzan funciones de policía judicial, adecuar su actuación a un criterio objetivo y transparente. A su turno, el numeral 1° del artículo 140 ejusdem, establece, como deberes de las partes e intervinientes «proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos».
Esta Colegiatura ha indicado respecto del principio de objetividad, que37:
«En suma, la adscripción de la Fiscalía a la rama judicial, encomendándosele como función constitucional la de administrar justicia, así como los imperativos legales de que debe actuar con objetividad y lealtad, determinan que si bien, instrumentalmente en ese órgano radica la obligación de acusar, ello no implica que deba hacerlo a toda costa o que pueda pasar por alto circunstancias objetivas en punto de los hechos y la forma de responsabilidad que cabe endilgar a los acusados».
Dicha máxima implica entonces, que las actuaciones de la Fiscalía se enmarquen en la lealtad procesal y las buenas prácticas en el ejercicio del Derecho, y no que obvie su deber de investigar y acusar cuando razone que la evidencia física, los elementos materiales probatorios y la información legalmente obtenida, acopiados en desarrollo de la herramienta de parte denominada programa metodológico, le permitan afirmar con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe.
Ciertamente, el entendimiento del defensor respecto de la significación del principio de objetividad en el modelo adversarial es conceptualmente errónea, pues la Fiscalía no puede ser imparcial, toda vez que tiene la carga de investigar y si es del caso acusar, mas no de acopiar, postular y practicar pruebas a favor del sujeto indiciado, de procurar su absolución, o de probar la teoría del caso de la defensa38, pues el sistema acusatorio parte de la lógica del enfrentamiento en juicio de dos partes autónomas ante un juez imparcial, en un debate donde cuentan con las mismas herramientas de ataque y amparo, en virtud del principio de igualdad de armas39.
En ese sentido, a partir de la lógica del sistema adversarial, la bancada defensiva no puede pretender trasladar su carga de recolectar, asegurar, aportar, solicitar y practicar las pruebas que tiendan a demostrar la plausibilidad de su teoría del caso a su contraparte.
Así las cosas, la Fiscalía, en el ejercicio de sus funciones, no transgredió el principio de objetividad, sino que, por el contrario, sus actuaciones se desarrollaron en el marco de sus obligaciones legales y a la luz de los principios constitucionales que la orientan, respetando especialmente los derechos fundamentales de la procesada para, finalmente, acusar y solicitar su condena por las conductas realizadas. El cargo no prospera.
Primer cargo subsidiario. Violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea, falta de aplicación y aplicación indebida de la ley sustancial.
En un nuevo ataque a la tipicidad de la conducta desplegada por la acusada, el impugnante arguye que el juez colegiado interpretó erróneamente, dejó de aplicar y aplicó indebidamente las normas llamadas a regular el caso, pues dio un alcance extensivo a la Resolución 414 de 2002 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que desde su perspectiva no prevé, al tener, como prueba para calificar el grado de alcoholemia del infractor vial, el examen médico clínico; además, alega que el fallador incurrió en el mismo error frente a los artículos que regulan los delitos por los cuales se procesó a su prohijada, sin ahondar en la argumentación.
Como consecuencia de lo anterior, el libelista aprecia que cuando el fallador de segundo grado afirma, con fundamento en dicho documento, que la enjuiciada consignó en el acto administrativo hechos contrarios a la realidad, menoscabó el principio de tipicidad, pues en verdad, DELGADO GÓMEZ no consignó ninguna falsedad.
La Corporación40 ha indicado que una falsedad documental se cataloga ideológica cuando en un escrito genuino se incluyen manifestaciones contrarias a la verdad; en otras palabras, cuando el documento verdadero en su forma y origen –auténtico-, contiene afirmaciones falaces, modalidad que se diferencia de la falsedad material, pues esta tiene lugar cuando se crea totalmente el documento apócrifo, se imita uno ya existente o se altera el contenido de un escrito auténtico.
La Sala advierte desde ahora, que el reclamo del inconforme no responde a la necesidad de corregir un yerro de aplicación normativa, sino a su particular criterio de lo que debe entenderse como elemento probatorio a la luz de la Resolución 414 del 27 de agosto de 2002.
La vía de ataque articulada por el inconforme le resta trascendencia a la censura, porque se queda en su interpretación de la norma, según la cual, regula los exámenes médico clínicos en punto de sus implicaciones probatorias en los procesos por determinación del grado de alcoholemia.
La Resolución 414 del 2002 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses fija los parámetros científicos y técnicos relacionados con el examen de embriaguez y alcoholemia, señalando al examen clínico como un medio idóneo para determinar el estado de embriaguez alcohólica de una persona; en ese sentido, una vez establecido el grado de alcoholemia de un infractor de tránsito, corresponde a la Inspección de Tránsito y Transporte competente derivar la sanción que concierna según lo preceptuado por el artículo 152 del Código Nacional de Tránsito Terrestre.
El recurrente acusa bajo la misma causal la interpretación errónea de los artículos 286 y 413 del Código Penal, sin argumentar su inconformidad; tampoco indica las normas que fueron aplicadas indebidamente por el ad quem; ni sustenta la falta de aplicación de los artículos 9 y 10 de la Ley 599 de 2000. Como puede observarse, el censor hace uso de una vía de ataque distinta a la expuesta en el primer y segundo cargo principal para referirse a la misma inconformidad, esto es, la ausencia de tipicidad de la conducta.
Debido a ello y teniendo en cuenta que la Corte abordó detalladamente el tema cuando se dio respuesta a tales censuras, remite a lo expuesto en esa parte considerativa. El cargo no prospera.
Segundo cargo subsidiario. Violación indirecta por error de derecho derivado de falso juicio de convicción
Expone el recurrente su segundo cargo subsidiario por error de derecho derivado de falso juicio de convicción porque, desde su óptica, el Tribunal erró al momento de valorar el dictamen médico legal que determinó el grado de alcoholemia de Franco Elías Rosero Ruíz, y que fue introducido al juicio por el agente de policía judicial Nilson Julián Saavedra.
Previamente al análisis de la ofensiva propuesta resulta necesario recordarle al demandante que la enunciación del falso juicio de convicción tiene como presupuesto aceptar que la prueba fue allegada con respeto irrestricto de las formas legales fijadas para su práctica, solo que, las tarifas probatorias establecidas por el legislador fueron desconocidas por el juzgador. En otras palabras, si la sentencia recurrida otorga a una prueba un valor que no tiene o excluye el preestablecido normativamente, incurre en error de derecho por falso juicio de convicción.
A contrario sensu, conviene rememorar, que el yerro por falso juicio de legalidad se produce cuando el fallo confutado se halla soportado en un medio de prueba aducido con contravención de las formas legales establecidas para su incorporación y validez.
En el caso bajo análisis, la Sala obviará los defectos formales de la demanda debido tanto a su admisión, como al propósito superior de garantizar el derecho a la doble conformidad del primer fallo de condena, y pasará a analizar el fondo de la inconformidad, decantando la insatisfacción del recurrente en que la Fiscalía introdujo mediante el testigo de acreditación Nilson Julián Saavedra el examen clínico practicado por el galeno David Escobar que determinó el grado de alcoholemia de Franco Elías Rosero Ruíz, y que fue la base probatoria de las Resoluciones STTM-2100-2014-00663 y STTM-2100-2014-00867 proferidas por la enjuiciada. El defensor aduce que la forma legalmente adecuada de allegar esa prueba era mediante el médico David Escobar por ser este el perito que elaboró el dictamen.
De allí que sea necesario distinguir si el dictamen rendido por el médico David Escobar hace parte del tema de prueba o si, por el contrario, constituye un medio de prueba para el proceso penal.
Pues bien, La jurisprudencia de la Sala se ha encargado de diferenciar entre el tema de prueba y el objeto de prueba, de la manera siguiente41:
«Si se entiende que el tema de prueba está integrado por los hechos que deben probarse, según el contenido de la acusación y las eventuales alternativas fácticas que proponga la defensa, y medio de prueba es el que se utiliza para hacer dicha demostración, la Sala abordará esta temática con el fin de precisar cuándo una declaración puede tenerse como objeto específico de prueba42 y en qué eventos constituye medio de prueba, lo que resulta determinante para decidir si se trata o no de prueba de referencia.
Las declaraciones realizadas por una persona por fuera del juicio oral pueden hacer parte del tema de prueba. Ello es palmario en los delitos que sólo pueden cometerse a través de declaraciones: falso testimonio, falsa denuncia, falsa auto incriminación, injuria, calumnia, etcétera. En estos eventos, uno de los aspectos relevantes del tema de prueba es establecer que la declaración existió y que su contenido es el que alega la parte en su teoría del caso.
La Ley 906 de 2004 no establece límites para la demostración de la existencia y contenido de las declaraciones que hacen parte del tema de prueba, lo que es coherente con el principio de libertad probatoria que inspira todo el ordenamiento procesal penal (Art. 373 ídem). Así, es posible que la existencia y contenido de una declaración injuriante pueda demostrarse a través de un documento y/o de un testigo que la haya escuchado. También es posible que se requiera de un perito para establecer, por ejemplo, que un manuscrito es autoría del acusado, que la voz que se escucha en una grabación magnetofónica corresponde a una determinada persona, etcétera.
En estos casos, es necesario distinguir el tema de prueba y los medios de prueba. De lo primero hará parte la declaración falsa, injuriante, entre otras, y el medio de prueba será el documento, el testimonio o el dictamen pericial que sirven para demostrarle al juez la existencia y contenido de la declaración.
Esta diferencia entre tema de prueba y medio de prueba es determinante en materia de prueba de referencia, porque cuando la declaración anterior es parte del tema de prueba, es admisible el documento que la contenga y/o la declaración de la persona que la percibió directa y personalmente. Lo fundamental es que en estos casos no se afecta el derecho a la confrontación porque, a manera de ejemplo, la contraparte podrá utilizar todos los medios de impugnación frente al testigo que tuvo conocimiento «personal y directo» de aquello que constituye objeto de prueba: el falso testimonio, la declaración injuriante, etcétera.
Lo anterior sin perjuicio de que en casos donde la declaración anterior haga parte del tema de prueba, los medios utilizados para la demostración de su existencia y contenido puedan constituir prueba de referencia. Así, por ejemplo, si en un caso de injuria la Fiscalía presenta a un testigo que no escuchó directa y personalmente las frases injuriantes, pero tuvo conocimiento de las mismas por lo que otra persona le contó, se presenta un problema de prueba de referencia, porque se trata de una declaración anterior al juicio oral, que se está ofreciendo como medio de prueba de un elemento estructural de la conducta punible, y porque la defensa tendría derecho a ejercer la confrontación frente al testigo que dice haber presenciado los hechos, posibilidad que le sería truncada si su versión es llevada a juicio a través del testigo que escuchó el relato pero que no presenció el hecho jurídicamente relevante.
En la práctica suele suceder que cuando una parte le pregunta a un testigo sobre lo que le escuchó decir a una persona por fuera del juicio oral, se levanta la objeción por prueba de referencia. Según vimos, la decisión dependerá en buena medida de si la declaración anterior constituye objeto específico de prueba o medio de prueba, pues si el testigo en juicio escuchó la injuria y lo que se está probando en el juicio es el supuesto atentado contra la integridad moral, podrá exponer todo aquello que escuchó de manera personal y directa, y la defensa tendrá todas las posibilidades de impugnarlo.
Es común que muchas manifestaciones anteriores al juicio hagan parte del tema de prueba y, por ello, cualquier persona que las haya escuchado directamente puede ser citado en calidad de testigo: la amenaza durante un hurto calificado por la violencia moral, las frases utilizadas por el estafador para hacer incurrir en error a su víctima, los escritos a través de los cuales se presiona a las víctimas en los casos de extorsión o constreñimiento ilegal, entre otros. La existencia y contenido de este tipo de manifestaciones también podría probarse a través de prueba documental o pericial. Igual sucede cuando la manifestación anterior de una persona puede tenerse como hecho indicador de su estado de ánimo, del móvil para realizar una determinada conducta o de cualquier otro aspecto relevante para la establecer la responsabilidad penal.
La determinación de lo que es tema de prueba depende de la actividad de las partes, pues es a ellas a quienes les corresponde elaborar las teorías que luego debatirán ante el juez. Por ello es tan importante que para la audiencia preparatoria se tenga absoluta claridad sobre lo que se pretende probar en el juicio (tema de prueba) y los medios que se pretenden usar para su demostración (medio de prueba), lo que en últimas entraña la explicación de pertinencia a que están obligadas las partes como presupuesto del decreto de la prueba.
De igual modo es importante indicar que la Sala43 se ha ocupado de analizar el tema de prueba en los delitos de prevaricato por acción cuando el reproche recae sobre la valoración probatoria realizada por el funcionario procesado, llamando la atención en que para delimitar si los hechos del caso pueden ser subsumidos en el tipo penal en comento, es necesario constatar cuáles eran las pruebas con las que contaba el funcionario cuando emitió la decisión prevaricadora y cuál aquella que emitió, y a partir de ello, el juez determinará si la decisión adoptada por el acusado es contraria a la ley y si dicha contrariedad es manifiestamente adversa al ordenamiento jurídico.
Asimismo, en el análisis de este punible, la Corte ha llamado la atención sobre la necesidad de diferenciar los hechos del caso en donde se emitió la decisión objeto de cuestionamiento –en el caso que se analiza el proceso administrativo-, y los del proceso seguido contra el funcionario –el proceso penal-, precisando que los primeros no hacen parte del tema de prueba del segundo.
En el presente asunto, la Corporación constata que el informe emitido por el médico David Escobar hizo parte de la realidad procesal que tenía ante sí DORA MILENA DELGADO GÓMEZ cuando emitió la decisión administrativa cuestionada y, por lo tanto, se incorpora como ocurre ordinariamente con los documentos.
Dicho dictamen fue introducido en el juicio oral por medio del investigador del CTI Nilson Julián Saavedra, quien realizó labores de investigación y verificación de los hechos, y no como prueba pericial del estado de embriaguez del ciudadano infractor, hechos que no son objeto de debate en el presente proceso penal; razón por la su introducción por medio del funcionario del CTI a manera de prueba documental no genera violación del debido proceso probatorio como lo sostiene el censor. El cargo no prospera.
Tercer cargo subsidiario. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso juicio de identidad por cercenamiento de los testimonios de Fernando Núñez Viveros, Luisa Fernanda Rendón y DORA MILENA DELGADO GÓMEZ
En su tercer reproche subsidiario el casacionista se encamina a demostrar que el juzgador de segundo nivel cercenó los elementos de juicio demostrativos que en la elaboración de los actos administrativos por infracciones viales firmados por DORA MILENA DELGADO GÓMEZ participaba una unión temporal concesionaria que los proyectaba, con la suspensión de la licencia de conducción cuando había lugar a ello44.
Bajo este derrotero, el impugnante sostiene que el testimonio de Fernando Núñez Viveros, Secretario de Tránsito y Transporte de Buga al momento de la ocurrencia de los sucesos denotó que algunas actuaciones firmadas por funcionarios públicos son sustanciadas por una concesión, aspecto que el censor estima omitido por el juez colegiado al analizar la prueba.
La Sala aprecia que el estrado defensivo no analiza íntegramente el testimonio aludido en su postulación, puesto que, de dicho ejercicio, emerge el contenido exacto de lo informado por Núñez Viveros en cuanto a que45:
«Las actuaciones las tienen que verificar la instancia que corresponde, que aplica la sanción, y la concesión de tránsito como tal que es la encargada, por contrato de concesión desde el año 2003, del manejo del recaudo y el registro de esos recursos que son del municipio». (Negritas de la Sala).
De esta suerte, la declaración que se estima cercenada revela que DORA MILENA DELGADO GÓMEZ tenía la obligación de vigilar y controlar todas las actuaciones desempeñadas por sus dependientes con prudencia y diligencia, informándose suficientemente y verificando que lo proyectado estuviera ajustado a la ley antes de firmar y publicar las resoluciones.
No se puede pretender, como lo hace el inconforme, que se traslade la responsabilidad por las resoluciones de la Inspección de Tránsito y Transporte, a la unión temporal que proyectaba dichos documentos, pues estos nacen a la vida jurídica y adquieren su idoneidad probatoria cuando son suscritos por el funcionario administrativo que tiene la función de expedirlos.
Así las cosas, la Corte entiende que el Tribunal no cercenó el testimonio aludido, sino que razonó que la presencia de un tercero facultado para sustanciar los actos administrativos no desplazaba la competencia y responsabilidad de la procesada, como funcionaria facultada para extender el documento público. El cargo no prospera.
Cuarto cargo subsidiario. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso juicio de identidad por cercenamiento de los testimonios de María del Socorro Tascón, Camilo Andrés Lenis Puertas, Franco Elías Rosero Ruíz, DORA MILENA DELGADO GÓMEZ, Fernando Núñez Viveros y Luisa Fernanda Rendón
El censor aduce la mutilación de los testimonios anteriores, pues opina que el Tribunal no tuvo en cuenta lo señalado por dichos testigos respecto del acta de acuerdo de pago No. 28154 STTM 2100-201400664.
Expresa que si se hubiesen valorado correctamente los testimonios practicados durante el juicio oral, la Fiscalía habría encaminado la persecución penal contra el señor Fernando Núñez Viveros «puesto que como jefe inmediato de la procesada y así se acreditó de los testimonios incluido el de él, al firmar el acuerdo de pago, participa en el procedimiento seguido contra Franco Elías»46.
El reproche del demandante carece de fundamento, pues el objeto del presente proceso no es la responsabilidad penal de Fernando Núñez Viveros, sino la de DORA MILENA DELGADO GÓMEZ. En cuanto al cercenamiento del acta de acuerdo de pago, es importante precisar los documentos públicos falseados, vale decir, las Resoluciones STTM-2100-2014-00663 y 2100-2014-00867, ambas expedidas por la aquí acusada el 14 de febrero de 2014, tal y como se concreta en el escrito de acusación47, actos administrativos sobre los que recayó la conducta delictiva de la servidora pública.
Si bien la bancada defensiva, en un ejercicio técnico introdujo al debate probatorio el acta de acuerdo de pago No. 28154 STTM-2100-2014-0066448 suscrita por Rosero Ruíz y el secretario Núñez Vivero, dicho documento no fue concluyente para el juez de segundo grado, a fin de determinar la absolución o responsabilidad penal de la castigada, al punto de no considerarlo en su análisis pues este documento no integró siquiera la imputación fáctica realizada por el ente acusador ni versa sobre la conducta desplegada por DORA MILENA DELGADO GÓMEZ que constituye el objeto de este proceso.
En desarrollo de este cargo, el impugnante formula nuevos ataques a la tipicidad del comportamiento de su asistida, al referenciar que sus actuaciones estuvieron ajustadas «a lo prescrito en el organismo para el que trabajaba como Inspectora de tránsito y que el Secretario de Transito, jefe inmediato de ella para el conocimiento y visto bueno de ese procedimiento debía firmar en señal de visto bueno»49, e insiste en la ausencia de dolo en la posible comisión de la conducta. Teniendo en cuenta que la Sala ya se pronunció detalladamente frente al tema, remite a lo expuesto en esta parte considerativa.
Seguidamente, y desde otra arista argumentativa, el letrado sostiene que «Dora Milena Delgado Gómez, no tuvo contacto alguno, conversación o charla respecto al pedido de apoyo que hacia (sic) Franco Elías, para se dice obtener (sic) rebaja o reducción de la multa a él impuesta»50.
La Sala debe precisar que el tipo penal de prevaricato por acción no exige que exista contacto, conversación o charla entre el servidor público que actúa como sujeto activo de la conducta y la persona a quien se pretende favorecer con la emisión de la resolución manifiestamente contraria a la ley, tal y como se desprende del estudio de los elementos típicos de dicho punible, analizados a la hora de desarrollar los cargos principales de la demanda, razón por la cual no se pronunciará nuevamente en torno a tal extremo. Por lo anteriormente expuesto, el cargo no prospera.
Redosificación punitiva
Como consecuencia de esta determinación, la Sala procederá a realizar los respectivos ajustes dosimétricos con la exclusión del delito de falsedad ideológica en documento público.
En el presente asunto la procesada fue condenada por los delitos de falsedad ideológica en documento público y prevaricato por acción, previstos en los artículos 286 y 413 de la Ley 599 de 2000, a las penas de noventa y seis (96) meses de prisión, multa de 124.995 smlmv, e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal.
Atendiendo a los mismos criterios de tasación fijados por el ad quem, que constituye la primera sentencia condenatoria para DELGADO GÓMEZ, la Corte, fijará la pena en el mínimo del primer cuarto medio (el delito tiene prevista una pena de 48 a 144 meses, con un ámbito de movilidad punitiva de 24 meses, para un primer cuarto de 48 a 72 meses, segundo cuarto de 72 a 96 meses, tercer cuarto de 96 a 120 meses, y último cuarto de 120 a 144 meses), toda vez que, contra la acusada fue aducida la circunstancia genérica de agravación contemplada en el numeral 10 del artículo 58 del Código Penal –obrar en coparticipación criminal-, y la de menor punibilidad descrita en el numeral primero del artículo 55 -ausencia de antecedentes penales- ejusdem respectivamente. En consecuencia, le impondrá la pena principal de 72 meses de prisión como autora responsable del delito de prevaricato por acción.
Respecto de la pena de multa a imponer por el delito de prevaricato por acción, se encuentra delimitada entre los 66.66 a 300 smlmv (ámbito de movilidad de 58.335, primer cuarto de 66.66 a 124.995; segundo cuarto de 124.995 a 183.33; tercer cuarto de 183.33 a 241.665; último cuarto de 21.665 a 300 smlmv); igualmente, se impondrá la correspondiente al mínimo del primer cuarto medio, vale decir, 124.995 smlmv.
En lo referente a la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la Sala advierte que el Tribunal la impuso como sanción accesoria olvidando que el delito de prevaricato por acción la contempla como principal, yerro que la Sala corregirá.
Ciertamente, los extremos previstos para esta sanción oscilan entre los 80 y los 144 meses (ámbito de movilidad de 16 meses; primer cuarto de 80 a 96 meses; segundo cuarto de 96 a 112 meses; tercer cuarto de 112 a 128 meses; último cuarto de 128 a 144 meses). Siguiendo los parámetros del Tribunal, se impondrá la correspondiente a la mínima del primer cuarto medio, esto es, 96 meses de interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Teniendo en consideración que el delito de prevaricato por acción previsto en el artículo 413 del Código Penal está excluido de beneficios y subrogados, dado que se trata de una conducta que lesiona la correcta administración de justicia, conforme lo establecido en el inciso 2 del artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, la Sala mantendrá la decisión del Tribunal de no conceder la suspensión de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural.
En mérito de lo expuesto, y una vez oído el criterio de los delegados de la Fiscalía y del Ministerio Público, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. Casar parcialmente la sentencia impugnada, en razón del primer cargo de la demanda presentada por el defensor de DORA MILENA DELGADO GÓMEZ, para excluir de la condena el delito de falsedad ideológica en documento público.
SEGUNDO. Condenar a DORA MILENA DELGADO GÓMEZ a las penas principales de setenta y dos (72) meses de prisión, multa de 124.995 smlmv, y a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por noventa y seis (96).
TERCERO. No conceder a DORA MILENA DELGADO GÓMEZ la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, por no reunir los requisitos legales para su otorgamiento.
CUARTO. Disponer que por el juzgado de primera instancia se realicen las anotaciones y cancelaciones a que haya lugar, y se reitere la orden de captura contra DORA MILENA DELGADO GÓMEZ.
Contra esta providencia no proceden recursos.
Notifíquese y cúmplase,
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
IMPEDIDO
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. Folios 522 y 523 del c.2.
2 Cfr. Folios 6 y 7 del c. 3.
3 Cfr. Folios 1 a 6 del c. 1.
4 Cfr. Folios 16 y 17 ibídem.
5 Cfr. Folios 99 a 111 ibídem.
6 Cfr. Folios 172 a 175 ibídem.
7 Cfr. Folios 298 a 300 ibídem.
8 Cfr. Folios 327 a 329 del c. 2.
9 Cfr. Folios 339 a 341 ibídem.
10 Cfr. Folios 422 a 424 ibídem.
11 Cfr. Folios 491 a 514 ibídem.
12 Cfr. Folios 521 a 541 ibídem.
13 Cfr. Folios 553 a 632 ibídem.
14 Cfr. Folio 579 ibídem.
15 Cfr. Folios 586 y 587 ibídem.
16 Cfr. Folios 591 y 592 ibídem.
17 Cfr. Folio 605 ibídem.
18 Cfr. Ley 906 de 2004, inciso 3° del artículo 184.
19 Cfr. CSJ. SP. de 6 de junio de 2018, Rad. 48298.
20 Cfr. CSJ. SP. de 26 de enero de 2011, Rad. 34546.
21 Cfr. CSJ. SP. de 17 de enero de 2018, Rad. 50023.
22 Cfr. Folio 534 del c. 2.
23 Cfr. CSJ. SP. de 5 de abril de 2017, Rad. 40282.
24 Cfr. CSJ. SP. de 18 de febrero de 2000, Rad. 12820.
25 Cfr. CSJ. SP. de 17 de agosto de 2005, Rad. 19391; y SP. de 15 de junio de 2005, Rad. 21629.
26 Valga aclarar que, por su parte, el tipo penal complejo o consuntivo se presenta cuando su definición contiene todos los elementos constitutivos de otro de menor relevancia jurídica y se caracteriza por guardar con este una relación de extensión-comprensión, y porque no necesariamente protege el mismo bien jurídico. Cuando esta situación ocurre, surge un concurso aparente de normas que debe ser resuelto en favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, o tipo penal complejo, en aplicación del principio de consunción: lex consumens derogat legis consumptae. Cfr. CSJ. SP. de 18 de febrero de 2000, Rad. 12820.
27 Cfr. CSJ. SP. de 9 de junio de 2004, Rad. 22415.
28 Cfr. ídem.
29 Cfr. Folios 251 y 252 del c.1.
30 Cfr. Folios 265 a 268, ibídem.
31 Cfr. Folio 258 del c. 1.
32 Cfr. CSJ. AP. de 25 de julio del 2018, Rad.51651.
33 Cfr. CSJ. SP. de 18 de enero de 2017, Rad. 48128.
34 Cfr. CSJ. SP. de 28 octubre de 2016, Rad. 44124, entre otras.
35 Cfr. Ley 600 de 2000, inciso 1° del artículo 234.
36 Cfr. Folio 580 del c.2.
37 Cfr. CSJ. SP. de 23 de abril de 2008, Rad. 29118.
38 Cfr. CSJ. AP. de 5 de agosto de 2015, Rad. 43291.
39 Cfr. CSJ. SP. de 27 de enero de 2016, Rad. 45790.
40 Cfr. CSJ. SP. de 10 de mayo de 2017, Rad. 45147.
41 Cfr. CSJ. AP. del 30 de septiembre de 2018, Rad. 46153.
42 En contraposición al objeto de prueba como categoría objetiva y abstracta. En adelante, cuando se haga alusión a las declaraciones como objeto de prueba, ha de entenderse como aspecto específico del tema de prueba.
43 CSJ. SP. de 8 de mayo de 2017, Rad. 48199.
44 Cfr. Folio 604 del c. 2.
45 Cfr. CD. 2 de la audiencia pública del juicio oral del 12 de septiembre de 2016, récord 22’05”.
46 Cfr. Folio 630 del c. 2.
47 Cfr. Folio 2 del c.1.
48 Cfr. Folios 255 y 256 del c.2.
49 Cfr. Folio 629 ibídem.
50 Cfr. Ídem.