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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada Ponente
SP4029-2019
Radicación N° 54587
Aprobado acta No. 246
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).
1. V I S T O S
Se decide el recurso de apelación interpuesto por el defensor de CARLOS GARNICA VARGAS contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2018 por el Tribunal Superior de Cúcuta, mediante la cual condenó al acusado como autor de dos delitos de prevaricato por acción, uno de ellos agravado.
2. A N T E C E D E N T E S
2.1 Fácticos
CARLOS GARNICA VARGAS, en la condición de Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta, en sendas providencias, concedió la prisión domiciliaria a dos condenados por considerarlos padres cabeza de familia, así:
– El 13 de febrero de 2015, profirió la decisión que favoreció a Yoiner Romero Carrascal, quien cumplía una condena a 22 años de prisión por los delitos de homicidio agravado –concurso homogéneo-, hurto calificado agravado, rebelión y apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan. La materialización del subrogado se condicionó a la utilización de un mecanismo de vigilancia electrónica; sin embargo, ante la petición del sentenciado, mediante auto del 16 de febrero siguiente, se dispuso el traslado del sentenciado sin el cumplimiento de aquel requisito.
El mismo juez, en providencia del 26 de marzo de 2015, revocó la prisión domiciliaria, al desatar el recurso de reposición promovido por el agente del Ministerio Público.
– Después, el 28 de abril de 2015, concedió el subrogado a Víctor Manuel Salazar Gil, condenado como autor de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos, a la pena principal de prisión por 9 años, 7 meses y 15 días.
Esa decisión, igualmente, fue revocada el 2 de junio de 2015 por virtud del recurso de reposición interpuesto por el Procurador Judicial, aunque esta vez lo hizo el funcionario que sucedió al acusado como titular del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta.
Las providencias anotadas contrariaron, de manera manifiesta, el artículo 1 de la Ley 750/2002 y la interpretación vinculante que del mismo han realizado la Corte Suprema de Justicia –desde el año 2011- y la Corte Constitucional, porque omitieron valorar la gravedad de las conductas punibles por las que fueron condenados Yoiner Romero Carrascal y Víctor Manuel Salazar Gil, y, por esa vía, determinar el peligro que la internación domiciliaria representaba para la integridad de sus menores hijos y para la comunidad en general. Además, las pruebas que fundamentaron las decisiones no demostraban la satisfacción de todos los requisitos legales para que dichos condenados fueran considerados «padres cabeza de familia».
El juez acusado profirió las referidas determinaciones conociendo que eran manifiestamente ilegales y queriendo hacerlo.
2.2 Procesales
Por tales hechos, el 3 de junio de 2016, ante el Juzgado 61 Penal Municipal de Bogotá, con función de control de garantías, se formuló imputación a CARLOS GARNICA VARGAS por dos delitos de prevaricato por acción (art. 413), uno de ellos agravado por cometerse en actuación judicial adelantada por el delito de homicidio (art. 415).
El 25 de agosto de 2016, la Fiscalía presentó escrito de acusación ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, que el 12 de octubre siguiente procedió a realizar la audiencia en la que se formularon al procesado los mismos cargos antes indicados y, entre otras determinaciones, se reconoció la condición de víctima a la Rama Judicial.
La audiencia preparatoria tuvo lugar los días 31 de enero y 27 de marzo de 2017.
Y, por último, el juicio oral se desarrolló en varias sesiones los días 30 de enero, 29 de mayo, 22 de agosto y 11 de septiembre de 2018.
Al finalizar el debate, el Tribunal anunció que el sentido del fallo sería condenatorio profiriendo la respectiva sentencia en audiencia celebrada el 30 de noviembre de 2018, mediante la cual impuso al acusado las penas principales de prisión por 110 meses (sin suspensión condicional ni sustitución por domiciliaria), multa por valor de 220 s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la prisión. Además, se ordenó la captura del sentenciado.
El defensor de CARLOS GARNICA VARGAS interpuso y sustentó el recurso de apelación, respecto del cual no se pronunciaron los demás sujetos procesales.
3. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA
En un principio, afirmó que, según el precedente establecido por la Corte Suprema de Justicia desde el 23 de marzo de 2011 (proceso nro. 34784), la prisión domiciliaria del padre cabeza de familia depende de que se acredite la necesidad de garantizar la protección superior del niño; por lo que, resulta imperativo el análisis de la gravedad de la conducta sancionada y, a partir de ella, realizar el pronóstico de peligro social de la medida. En el mismo sentido, la Corte Constitucional, en sentencia C-154/2007, enfatizó que aquélla es improcedente si, en vez de favorecer, puede perjudicar el interés superior del menor.
A continuación, se señalan las motivaciones de la condena, especialmente las que son controvertidas por el defensor y que se refieren a la tipicidad –objetiva y subjetiva- de las acciones prevaricadoras imputadas al acusado.
a) En relación con la decisión del 13 de febrero de 2015 consistente en sustituir la pena de prisión impuesta a Yoiner Romero Carrascal, se indicó:
– El beneficiario no tenía la condición de padre cabeza de familia porque nunca había ejercido el cuidado y manutención de su menor hijo, dado que este nació cuando aquél se encontraba privado de su libertad; además, «nunca se demostró…que no tuviese otro familiar que pudiera hacerse cargo de él».
– La interpretación que realizó el acusado de la Ley 750/2002 y del artículo 314 del C.P.P./2004 es manifiestamente ilegal, muy a pesar de que, para la época de los hechos, aquél tenía 17 años de experiencia como juez de ejecución de penas. Además, la jurisprudencia penal había establecido, de manera reiterada, la necesidad de examinar la naturaleza y gravedad de la conducta objeto de condena, sin que el procesado justificara su alejamiento del precedente judicial.
– Recuerda los hechos por los que se condenó a Yoiner Romero Carrascal, entre otros el haber participado en la masacre de 5 miembros de la Policía Nacional, para denotar así su gravedad; sin embargo, recuerda, este aspecto fundamental no fue valorado por el juez, lo que condujo a otra omisión: la de analizar el peligro que significaba la reclusión domiciliaria del condenado para la sociedad.
– El acusado consideró acreditada la calidad de padre cabeza de familia con el solo informe de la asistente social del Juzgado, el que se limitó a trascribir los datos que sobre el menor E.M.R.A. suministró la mujer que afirmó cuidarlo, la que ni siquiera portaba documento de identificación alguno, información que jamás fue corroborada.
– La violación de la ley no obedeció a confusión del funcionario ni a su discrepancia con el precedente, pues aquél repuso su decisión ante la impugnación que formuló el Ministerio Público. En todo caso, recuerda, la revocatoria de la medida fue ineficaz porque el condenado huyó de su lugar de residencia.
– En cuanto a la tipicidad subjetiva, se infiere el dolo de las «manifestaciones externas» del acusado, entre las que resalta que a la asistente social sólo ordenó que estableciera la dirección de la vivienda donde se encontraba el menor y la persona que lo cuidaba, datos estos que resultaban insuficientes para la decisión que adoptaría; además, no le exigió un mínimo esfuerzo por corroborar que la información que recibió durante la visita fuese veraz. De otra parte, ordenó que el condenado fuera trasladado a su residencia sin que se le instalara el brazalete electrónico que, en un principio, él mismo había dispuesto.
b) Y, en lo que respecta al auto del 28 de abril de 2015 que concedió la prisión domiciliaria a Víctor Manuel Salazar Gil, se argumentó:
– Al igual que en el caso anterior, se reconoció el subrogado a una persona que no era padre cabeza de familia, dado que no se probó que tuviera a su cargo el cuidado del menor ni la ausencia de otro familiar que pudiera ejercerlo. Sólo se allegó el «escueto informe» que registró una entrevista que daba cuenta del abandono de aquél, sin que fuera corroborada.
– Esa decisión es manifiestamente contraria a la ley porque desconoció el precedente judicial al no valorar la gravedad del hecho que suscitó la condena: el 14 de junio de 2014, en la habitación de un hotel de la ciudad de Cúcuta, el sentenciado tenía en su poder «15 granadas para mortero calibre 60 mm, por cuanto se tenía información que su alias es “el flaco”, y era encargado de comercializar armas de fuego, munición y explosivos con grupos al margen de la ley, específicamente las FARC».
– Uno de los hechos indicadores del conocimiento y voluntad con que obró el funcionario al conceder la reclusión domiciliaria fue que reprodujo la misma ilegalidad del caso de Yoiner Romero Carrascal, 32 días después de haber revocado esta última. Y lo hizo, igualmente, con base en el informe de la asistente social del Juzgado que resultaba insuficiente para acreditar que «el condenado estaba a cargo del cuidado del niño, o que su presencia en el seno familiar era necesaria, o que era de su exclusiva responsabilidad el sostenimiento del hogar».
– Además, las «manifestaciones externas» del acusado revelan que «en forma premeditada dirigió su voluntad a materializar la conducta», pues concedió la prisión domiciliaria a quien no era padre de cabeza de familia, sin valorar la gravedad de los delitos y sin realizar el juicio pronóstico de peligro social del condenado; omisiones estas que no obedecían a una confusión respecto de la ley o jurisprudencia aplicables ni a una discrepancia conceptual, como quedó evidenciado en la reposición de aquella decisión.
– Por último, la «gran experiencia como Juez de ejecución de penas, cargo que venía desempeñando desde el mes de agosto de 1998», descarta que hubiese desconocido el precedente que las cortes Suprema de Justicia y Constitucional habían establecido hacía más de 4 años frente al tema de la prisión domiciliaria por la condición de padre cabeza de familia. Entonces, «sin fundamento jurídico alguno, quiso proferir una decisión ilegal».
4. ARGUMENTOS DEL RECURRENTE
Asegura el defensor que la jurisprudencia penal citada en la sentencia, indica que la protección del interés superior del menor es el criterio determinante de la reclusión domiciliaria; por tanto, si las dos personas que resultaron favorecidas con esa medida no fueron condenadas por delitos que atentaran contra la integridad de algún niño, resultaba improcedente el análisis de la gravedad de esas conductas y el pronóstico de peligro para la sociedad, pues no es esta a la que se busca amparar con la medida sustitutiva.
Luego, refutó la condena por la prisión domiciliaria de Yoiner Romero Carrascal, con los siguientes argumentos:
– Constituye un error sostener que la experiencia laboral del acusado sea un criterio determinante de la ilegalidad de la decisión cuestionada. Además, recuerda que ese ingrediente normativo no se configura por la simple «equivocación valorativa de las pruebas ni por la interpretación normativa de unas normas (sic)». El juez, continúa, aplicó el precedente entendiéndolo de manera literal: «examinar cada caso en concreto, la gravedad y naturaleza del injusto en la medida en que se afecte el interés superior del menor y se consideró que el factum de la condena no generaba esa puesta en peligro…».
– La Fiscalía no demostró que esos derechos resultaran afectados, ni siquiera presentó un argumento en tal sentido; contrario a ello, aduce, en el trámite ejecutivo de la pena se contaba con el «documento público firmado por el señor Mario Cayetano» y el informe de visita social suscrito por la Dra. Carmen Yaneth Becerra, los que acreditaban «afectaciones tanto psicológicas como económicas del menor de edad». Además, mal puede el Tribunal afirmar que debía estar demostrada la no existencia de otros familiares del niño, pues se trata de una negación indefinida que invierte la carga de la prueba, siendo, entonces, la agencia fiscal la que debía acreditar que sí había otros parientes cuya ubicación «era tan elemental y sencilla que un hombre baremo podía llevar a cabo tal verificación».
– No es cierto, contrario a lo afirmado en la sentencia, que la Fiscalía haya demostrado que el condenado no tenía la condición de padre cabeza de familia; por lo que, el Tribunal supuso esa prueba incurriendo en un falso juicio de existencia. En cambio, sí se acreditó, con documentos públicos, que el «el menor tenía deficiencias psicológicas, que su padre era quien asumía las obligaciones económicas, que no tenía otros familiares, que su madre lo abandonó al mes de nacido…».
– Es equivocado considerar que la revocatoria de la decisión de conceder la prisión domiciliaria por el mismo juez, a raíz de la impugnación promovida por el agente del Ministerio Público, sea indicativa del conocimiento de la manifiesta ilegalidad de aquélla; toda vez que la misma jurisprudencia citada en la sentencia advierte que las simples diferencias de criterios sobre puntos de derecho no revelan la intención de contrariar el ordenamiento, aun cuando la providencia después sea revocada. En el mismo sentido, agrega que los ingredientes típicos no pueden ser acreditados con situaciones procesales posteriores a la decisión porque implicaría un juicio ex post.
– No se puede inferir una actuación dolosa con el argumento de que el procesado decidió con un «pobre e incompleto informe de la asistente social», porque el reproche consiste, entonces, en que no practicó otras pruebas o que no le solicitó un mayor esfuerzo a aquella funcionaria para constatar que Yoiner Romero Carrascal sí era padre de familia; conductas tales que configurarían la modalidad omisiva del prevaricato y por esta no se formuló imputación al juez CARLOS GARNICA VARGAS. Además, esa forma de razonar implicó confundir la prueba del dolo con la del ingrediente normativo, lo que, a su vez, determinó la suposición de la primera.
Y, respecto del juicio de tipicidad de la segunda decisión calificada como prevaricadora, formuló las siguientes censuras:
– De entrada, se muestra inconforme porque la sentencia comparó los dos casos resueltos por el procesado, a pesar de que las circunstancias de cada uno son diferentes.
– Se opone a la conclusión de que no se demostró la condición de padre cabeza de familia de Víctor Manuel Salazar Gil, pues se allegó el documento suscrito por Carmen Yaneth Becerra que acreditó que aquél tenía a su cargo al menor desde antes de que fuera detenido, que desde la cárcel siguió enviando dinero para su manutención, y que la madre había abandonado al niño hacía 8 meses. Además, la inexistencia de otros familiares que cuidaran al menor es una negación indefinida, por lo que correspondía a la Fiscalía demostrar la hipótesis contraria. Por todas esas razones, asegura, no se aportó prueba que desvirtuara la conclusión del acusado.
– Por último, considera que los argumentos de impugnación respecto de la primera decisión tachada de prevaricadora, también son aplicables a la segunda, solicitando, entonces, que sean tenidos en cuenta frente a esta.
Al final, el apelante solicita que se revoque la sentencia condenatoria para que, en su lugar, se dicte una absolutoria.
5. C O N S I D E R A C I O N E S
1. Competencia
De conformidad con lo previsto en el artículo 32-3 de la Ley 906/2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran los tribunales superiores, una de cuyas funciones es conocer en primera instancia de los procesos seguidos contra jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad (art. 34-2). En consecuencia, se abordará el estudio de la impugnación que propuso el defensor de CARLOS GARNICA VARGAS contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta el 30 de noviembre de 2018, mediante la cual condenó al acusado como autor de un concurso de prevaricato por acción, uno simple y el otro agravado.
2. Ámbito material del recurso
En ejercicio de la función de segunda instancia, la presente decisión se circunscribirá al objeto de la censura –y a los puntos que resulten inescindibles-, cuyo propósito es el de desvirtuar el juicio positivo de tipicidad de las conductas prevaricadoras atribuidas a CARLOS GARNICA VARGAS, a partir de dos argumentos esenciales: (i) la falta de contradicción manifiesta entre las decisiones judiciales cuestionadas y la ley (tipo objetivo), y (ii) la ausencia de prueba del dolo (tipo subjetivo).
En consecuencia, tal y como lo declaró el Tribunal, se tienen como hechos probados indiscutidos: que CARLOS GARNICA VARGAS, quien fue plenamente identificado1, se desempeñó como Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta, desde el 14 de agosto de 1998 hasta el 30 de junio de 20152; y que, en ejercicio de las funciones de ese cargo, concedió la prisión domiciliaria a dos condenados, uno de ellos por el delito de homicidio agravado y otros, por considerarlos padres cabeza de familia, así: a Yoiner Romero Carrascal el 13 de febrero de 20153 y a Víctor Manuel Salazar Gil el 28 de abril siguiente4.
5.3 Examen de la impugnación:
5.3.1 Infracción manifiesta de la ley.
Según el artículo 413 del Código Penal (en adelante C.P.), la tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción demanda no solo un sujeto activo calificado –servidor público- y la conducta consistente en proferir una resolución, dictamen o concepto, sino además un ingrediente normativo según el cual este acto judicial o administrativo debe ser «manifiestamente contrario a la ley». Sobre este último, ha explicado la Corte que:
(…) el juicio de tipicidad correspondiente no se limita a la simple y llana constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió, sino que involucra una labor más compleja, en tanto supone efectuar un juicio de valor a partir del cual ha de establecerse si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible por lo cual, como es apenas natural, quedan excluidas de esta tipicidad aquellas decisiones que puedan ofrecerse discutibles en sus fundamentos pero en todo caso razonadas, como también las que por versar sobre preceptos legales complejos, oscuros o ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas.5
5.3.1.1 Según el primer argumento de la sustentación, la concesión de la prisión domiciliaria a los condenados Yoiner Romero Carrascal y Víctor Manuel Salazar Gil, no infringió la ley porque el precedente de las cortes Suprema de Justicia y Constitucional no impone la valoración de la gravedad de la conducta sancionada en todos los casos sino sólo cuando esta pueda afectar la integridad física o moral de los niños en favor de los cuales se dispone la medida sustitutiva, condición que no se reunía en los casos resueltos por el juez acusado. De igual manera, afirmó que el pronóstico de peligrosidad social era improcedente, porque el sujeto de protección son los menores con derechos involucrados y no la sociedad en general.
El planteamiento inicial del recurrente es contradictorio porque sostiene que la valoración de la gravedad del delito en el examen de una petición de sustitución de la pena de prisión por la condición de hombre cabeza de familia, únicamente es obligatoria cuando dicho factor pueda significar un riesgo para el interés superior del menor; sin embargo, esta conclusión solo puede ser la resultante de adelantar el ejercicio valorativo en la totalidad de los casos, con lo cual el defensor termina reafirmando el argumento de la sentencia que pretende desvirtuar. Así, en el caso examinado sólo era posible determinar si la prisión domiciliaria de Yoiner Romero Carrascal y Víctor Manuel Salazar Gil favorecía o, por el contrario, perjudicaba a sus menores hijos, luego de sopesar la naturaleza y modalidad de las conductas ilícitas realizadas por aquéllos.
Más allá de la inconsistencia argumentativa, la postura del defensor, en todo caso, parte de una premisa falsa, pues el artículo 1 de la Ley 750/2002 y la interpretación vinculante que del mismo estableció tanto la jurisprudencia constitucional (C-184/2003 y C-154/2007) como la penal (a partir de sentencia de casación del 22 de junio de 2011, rad. 35943); prevén, al unísono, el examen de la gravedad de los delitos como presupuesto insoslayable de la decisión sobre la solicitud de prisión domiciliaria. El precedente de la Corte Suprema de Justicia va aún más allá porque exige el cumplimiento de todos los requisitos contemplados en los incisos 1, 2 y 3 de la norma legal antes mencionada.
En efecto, en la parte inicial del artículo 1 de la Ley 750/2002 se dispone que:
La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.
Los apartes subrayados, como se recordará, fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-184/2003, «en el entendido de que, cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias específicas del caso, el interés superior del hijo menor o del hijo impedido».
En esa misma sentencia de constitucionalidad, se advirtió que la prisión domiciliaria era improcedente, entre otras razones, si la misma implicaba un riesgo para la comunidad y/o para los hijos menores de edad, juicio este que dependía del desempeño -personal, familiar, laboral y social- del condenado, una de cuyas manifestaciones sería el tipo de criminalidad en la que estuvo involucrado porque, por ejemplo, si se trató de delincuencia organizada o de otra que implique la exposición a riesgos para los menores, la concesión del subrogado, seguramente, no consultaría su finalidad legal. Obsérvese:
(…). Según el artículo 1° de la propia Ley, para acceder a este derecho deben cumplirse varios requisitos. Antes de conceder el derecho el juez debe haber valorado: (a) el desempeño personal, es decir, su comportamiento como individuo, (b) el desempeño familiar, o sea, la forma como ha cumplido efectivamente sus deberes para con su familia y la manera como se relaciona con sus hijos, (c) el desempeño laboral, con el fin de apreciar su comportamiento pasado en una actividad lícita y (d) el desempeño social, para apreciar su proyección como miembro responsable dentro de la comunidad. Con base en el estudio de la manera como se comporta y actúa en estos diferentes ámbitos de la vida, el juez debe decidir si la persona que invoca el derecho de prisión domiciliaria no pone en peligro: (i) a la comunidad, (ii) a las personas a su cargo, (iii) a los hijos menores de edad y (iv) a los hijos con incapacidad mental permanente. Así, el juez habrá de ponderar el interés de la comunidad en que personas que han tenido un comportamiento asociado, por ejemplo, a la criminalidad organizada y, por ende, pueden poner claramente en peligro a la comunidad, no accedan al derecho de prisión domiciliaria. En el mismo sentido iría en contra de la finalidad de la propia ley, conceder el derecho de prisión domiciliaria a quien en lugar de cuidar de los menores, los expondría a peligros derivados del contacto personal con éstos o de otros factores que el juez ha de valorar detenidamente en cada caso. (Negritas fuera del texto original)
En el mismo sentido, la sentencia C-154/2007 advirtió que la protección del interés superior de los niños constituye la justificación teleológica de la posibilidad de que los padres o madres cabeza de familia cumplan una medida de privación de la libertad en sus respectivos domicilios; razón por la cual enfatizó en el examen de la «naturaleza del delito» como condición necesaria para establecer si la decisión favorable a aquélla preserva o, por el contrario, afecta los derechos de los menores.
De cualquier manera, dado que la finalidad de la norma [art. 1 L. 750/2002] es garantizar la protección de los derechos de los menores, el juez de control de garantías deberá poner especial énfasis en las condiciones particulares del niño a efectos de verificar que la concesión de la detención domiciliaria realmente y en cada caso preserve el interés superior del menor,…
(…).
Adicional a lo anterior, la Corte insiste que el interés superior del menor es el criterio final que debe guiar al juez en el estudio de la viabilidad del beneficio de la detención domiciliaria. Por ello, la opción domiciliaria tampoco puede ser alternativa válida cuando la naturaleza del delito por el que se procesa a la mujer cabeza de familia, o al padre puesto en esas condiciones, ponga en riesgo la integridad física y moral de los hijos menores. Así las cosas, si la madre o el padre cabeza de familia son procesados por delitos contra la integridad del menor o la familia, por ejemplo, acceso carnal abusivo, el juez de garantías estaría compelido a negar la detención domiciliaria, pues la naturaleza de la ofensa legal sería incompatible con la protección del interés superior del menor.
El juez en cada caso analizará la situación especial del menor, el delito que se le imputa a la madre cabeza de familia, o al padre que está en sus mismas circunstancias, y el interés del menor, todo lo cual debe ser argumentado para acceder o negar el beneficio establecido en la norma que se analiza. (Negritas fuera del texto original)
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, a partir de 2011, en la sentencia -de casación- SP, jun. 22, rad. 35943, estableció, en posición reiterada y uniforme, que los requisitos de la prisión domiciliaria fijados en los incisos 2 y 3 del artículo 1 de la Ley 750/2002, uno de los cuales es el pronóstico de peligro para la comunidad en general y para los hijos menores de edad -o discapacitados- en particular, se encontraban vigentes.
Esa aclaración fue producto de un cambio jurisprudencial porque en decisiones anteriores, desde la SP-única instancia-, jun. 26/2008, rad. 22453; había sostenido que el artículo 314-5 del C.P.P., en concordancia con el 461, había derogado tácitamente las denominadas exigencias subjetivas, al condicionar la reclusión domiciliaria del hombre o mujer cabeza de familia únicamente a la demostración de esta condición. Por considerar que esta tesis omitía la necesaria ponderación de los derechos superiores del menor frente a los fines de la pena –o de la medida de aseguramiento según el caso-, la Corte varió su interpretación para que en adelante se entendiera que:
2.3.2. En cuanto al reconocimiento de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, los requisitos de orden objetivo y subjetivo consagrados en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002 no pueden entenderse derogados por los artículos 314 numeral 5 y 461 de la Ley 906 de 2004, en la medida en que estas normas obedecen a un carácter menos restrictivo del derecho a la libertad que desde el punto de vista de la Constitución Política se justifica por el hecho de no haber sido desvirtuada la presunción de inocencia.
2.3.3. En consecuencia, ya sea por mandato constitucional o específico precepto legal, en ningún caso será posible desligar del análisis para la procedencia de la detención en el lugar de residencia o de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la medida de aseguramiento, o de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste.
En la misma providencia, se afirmó que un entendimiento distinto produciría «consecuencias jurídico-penalmente indeseables», como sería, por ejemplo, «concederle a un miembro de una estructura organizada de poder, responsable de graves violaciones a los derechos humanos o con un considerable registro de antecedentes penales, la posibilidad de continuar en su casa con actividades criminales de alta repercusión social, o de impedir con eficiencia la reiteración de las mismas, tan sólo por el hecho de ser padre o madre cabeza de familia de un menor a quien tal decisión apenas en un cierto grado beneficiaría».
Es más, en una decisión anterior a la que se analiza (SP, mar. 23/2011, rad. 34784), ya la Corte había anticipado que «no puede pensarse que la posibilidad de conceder el beneficio de la prisión domiciliaria, está supeditada únicamente a establecer, la condición de padre o madre cabeza de familia; conforme a las pautas jurisprudenciales también es menester verificar que el delito objeto de condena no es incompatible con el interés superior del menor, de tal manera que no se avizore peligro para su integridad física o moral». Y fue, precisamente, el análisis de la gravedad de la conducta punible realizada por la mujer condenada en ese asunto y del impacto en la integridad de sus hijos, el que impidió sustituirle la pena de prisión por la domiciliaria:
5.2. Sin embargo, al verificar la conducta por la cual se condenó a … –tráfico, fabricación o porte de estupefacientes- consagrada en el artículo 376 inciso 3º del Código Penal, encuentra la Sala que la convivencia con sus hijos pondría en riesgo el interés superior que les asiste, dado que la repentina decisión de transportar sustancia estupefaciente adherida a su cuerpo, cuando venía procurando el sustento suyo y de su familia en forma lícita, no asegura que la integridad física y moral de los menores permanecerá intacta, pues a sabiendas de la responsabilidad que como madre tiene de proteger y brindar bienestar a su hijos, no dudó en recurrir a la actividad delincuencial, sin importarle el riesgo y las consecuencias que podía traerle a su familia, con tal de obtener beneficios económicos.
En el mismo sentido, la sentencia –de segunda instancia- SP, feb. 22/2012, rad. 37751; advirtió que la postura según la cual «la concesión, tanto de la sustitución de la detención como de la prisión intramural, por la domiciliaria, era indiferente respecto de las exigencias contenidas en la ley, y, por tanto no importaba el tipo de delito, la existencia de antecedentes penales, ni el comportamiento de su beneficiario», fue variada desde la SP, jun. 22/2011, rad. 35943, que estableció que «en cada caso, resulta necesario e ineludible realizar una ponderación entre los fines de la medida de aseguramiento o de la pena –según se trate- y las circunstancias del menor por proteger con la sustitución de la internación carcelaria».
Luego, en la sentencia (de segunda instancia) SP6699-2014, may. 28, rad. 43524; se reiteró, con cita textual inclusive, la tesis jurisprudencial fijada desde 2011, para ratificar la negativa a conceder prisión domiciliaria a la acusada, entre otras razones, por la gravedad de los delitos que había cometido, como se puede visualizar en los siguientes fragmentos:
Adicionalmente, descartó la condición de madre cabeza de familia de la procesada, lo cual no fue óbice para que explicara amplia y profundamente las razones por las cuales no procedía el beneficio sustitutivo, haciendo especial énfasis en la gravedad de las conductas punibles investigadas.
Es por lo anterior que se convalidará lo decidido por el A quo, pues, debe recordarse, ese aspecto no está proscrito del análisis obligado en torno de la concesión de los subrogados penales.
(…).
…, en el presente asunto no puede soslayarse la gravedad de las conductas punibles que se le imputaron a la procesada, tres constitutivas de peculado por apropiación a favor de terceros y seis de prevaricato por acción,…
De igual manera, en el auto AP7579-2014, dic. 10, rad. 45065, con apoyo en la tesis que anticipó la sentencia SP, mar. 23/2011, rad. 34784, y reproducida en la SP6699-2014 que se acaba de trascribir parcialmente, se manifestó:
…, en varias oportunidades la Sala ha señalado que el análisis de la gravedad del delito, de cara a determinar el posible peligro para la comunidad, no solo puede, sino que debe abordarse al momento de analizar el presupuesto subjetivo que para la concesión de la prisión domiciliaria consagra el citado precepto.
(…).
En ese contexto, no sería dable predicar –como lo hace el demandante- que el sentenciador dejó de aplicar el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, porque es evidente que la negativa a conceder el beneficio a la procesada, está soportada en el examen de los requisitos que consagra la norma y que no encontró acreditados a cabalidad, específicamente, los que hacen relación al desempeño laboral y social de la procesada y a la gravedad del ilícito imputado, que condujeron al juez colegiado a concluir en la necesidad de purgar la pena en establecimiento carcelario, en orden a preservar la tranquilidad y seguridad de la comunidad.
Por último, se citan otros pronunciamientos –autos de casación-, todos anteriores a las fechas en que el juez acusado profirió las decisiones que los contradecían, que se insertan en la misma línea jurisprudencial: AP, ago. 28/2013, rad. 41583; AP, nov. 20/2013, rad. 42385; AP5749-2014, sep. 24, rad. 44309; y AP7210-2014, nov. 26, rad. 42577. Inclusive, esa posición se ha mantenido vigente, como se indicó en la SP7752-2017, may. 31, rad. 46277.
Entonces, conforme al artículo 1 de la Ley 750/2002 y a la línea jurisprudencial, tanto constitucional como penal –a partir de 2011-, la ponderación de la naturaleza y gravedad del delito objeto de condena, así como el pronóstico de peligro para la sociedad y para los hijos menores de edad o discapacitados, realizado con base en las anotadas características de la conducta punible y en el restante desempeño personal, familiar, laboral y social del condenado; son requisitos obligatorios de estudio para determinar la viabilidad de la prisión domiciliaria por la condición de padre o madre cabeza de familia.
De vuelta al caso bajo examen, el entonces juez de ejecución de penas, CARLOS GARNICA VARGAS, decidió conceder la prisión domiciliaria a Yoiner Romero Carrascal y Víctor Manuel Salazar Gil, omitiendo abordar el análisis de la gravedad de los delitos y del juicio de probable peligro para la comunidad y para los derechos prevalentes de sus respectivos hijos menores; sobre estos aspectos, las providencias cuestionadas no contienen la más mínima alusión, ni siquiera son mencionados como condicionamientos legales.
Además, en los asuntos decididos por el acusado, la manifiesta gravedad de las conductas por las que fueron sancionados Yoiner Romero Carrascal y Víctor Manuel Salazar Gil, indicaría con mucha probabilidad, según los casos ejemplificativos expuestos en la jurisprudencia constitucional y penal, la improcedencia de habilitar el cumplimiento de la prisión en sus respectivos domicilios.
En efecto, en ambos eventos se trataba de criminalidad vinculada al accionar de grupos armados ilegales (guerrillas) que, por años, han afectado bienes y derechos de la población colombiana en general, incluyendo los de los niños. Recuérdese que, en el caso de Salazar Gil se trataba de la posesión de armas de guerra con gran poder de destrucción y en el de Romero Carrascal, a más de su declarada pertenencia a una organización delictiva, fue significativo el número de delitos y la suma importancia de uno de los bienes jurídicos lesionados: la vida de 5 personas. Para mayor claridad, se relatan los hechos que motivaron sus respectivas condenas:
Yoiner Romero Carrascal fue condenado el 14 de agosto de 2014 por el Juzgado 2 Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, con base en un preacuerdo, a la pena principal de prisión por un término de 22 años, por los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo, rebelión, hurto calificado agravado, y apoderamiento de hidrocarburos, biocombustibles y mezclas que los contengan, debido a la comisión de hechos en diferentes fechas, así:
El día 10 de julio del año 2013, miembros del Ejército Nacional llevaban a cabo operaciones militares en contra de la Estructura de Finanzas de la Compañía Comandante DIEGO del ELN en zona rural del municipio de Teorama, vereda Quince Letras, donde fueron repelidos con disparos de armas de fuego, produciéndose enfrentamiento armado que arrojó como resultado la muerte del sujeto conocido como alias BOCACHICO, identificado como YURGEN HARO QUINTERO, siendo privado de su libertad en ese lugar YOINER ROMERO CARRASCAL quien portaba arma de fuego de corto alcance,…
… el día 27 de agosto de 2011, cuando siendo aproximadamente las 13:00 horas, una patrulla de la Policía Nacional adscrita a la estación de Policía del municipio de González (Cesar), se desplazaba entre este municipio y Ocaña, fueron emboscados por varios sujetos produciendo el volcamiento del automotor, siendo atacados seguidamente con granadas de mano y disparos de fusil, ocasionando la muerte del Patrullero JUAN CARLOS CASTAÑEDA MONSALVE, Subintendente EUTOR JESÚS BULASCO GUZMÁN, el agente EDINSON ARTURO SEGURA RODRÍGUEZ y los auxiliares de la policía CESAR MAURICIO DÍAZ LOZANO y JAWIN DAVID CORDOBA SOLANO, quienes fueron rematados con tiros de gracia e incinerados sus cuerpos y el vehículo en que se movilizaban, hurtándoseles dos fusiles Galil calibre 5.56 serie 03301429 y 03301439, que eran sus armas de dotación,…
… el 1 de septiembre de 2011, cuando el señor CLEMENTE VILLAMIZAR se desplazaba en vehículo tipo carro tanque de placas XWJ-537 cubriendo la ruta Bucaramanga – Convención, transportando 5.150 galones de Biodiesel de propiedad de la empresa PETRONORTE hoy en día OLEODUCTOS DEL NORTE, y a la altura del corregimiento San Pablo, en el sitio conocido como La Virgen, cuatro sujetos que se desplazaban en cuatro motocicletas, entre ellos alias BOCACHICO y GONZALO, amenazaron al conductor con arma de fuego y le hurtaron el combustible. (…).6
Por su parte, Víctor Manuel Salazar Gil fue condenado el 16 de octubre de 2014 por el Juzgado 1 Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, también por virtud de un preacuerdo, a la pena principal de prisión por 9 años, 7 meses y 15 días por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos. Los hechos que motivaron esa decisión fueron:
El día 16 de junio de 2014, miembros de la Policía Judicial de la Sijin Denor, conocieron a través de información suministrada por fuente humana, que un sujeto “a. El Flaco” encargado de comercializar armas de fuego, munición y explosivos con grupos al margen de la ley, específicamente las FARC, haría entrega de unas granadas de mortero de 60 mm, cartuchos para fusil, cordón detonante, detonadores eléctricos y uniformes de uso privativo de las Fuerzas Militares en el Hotel Kenner y Danny ubicado en la avenida 6ª No 0-65 habitación No 209 del barrio La Merced de esta ciudad, por tal razón solicitaron ante el Fiscal URI de turno, la práctica de diligencia de registro y allanamiento, la cual fue ordenada y practicada el mismo [día] a eso de las 17:55 horas.
La señora JACKELINE LOZADA MONTAÑEZ, administradora del establecimiento público accedió al ingreso, en la habitación fueron atendidos por VICTOR MANUEL SALAZAR GIL, hallándose sobre la cama ubicada al lado izquierdo una caja de cartón en cuyo interior se hallaron quince (15) granadas para mortero calibre 60 mm,…7
En síntesis, las providencias judiciales que concedieron la prisión domiciliaria a Yoiner Romero Carrascal y Víctor Manuel Salazar Gil, son manifiestamente ilegales porque omitieron valorar la inusitada gravedad de los delitos por los cuales fueron condenados los beneficiarios y, por ende, el evidente riesgo que esas decisiones conllevaban para la integridad de los hijos menores de aquellos y para la sociedad en general. Es más, en el caso de Romero Carrascal, el inciso 3 del artículo 1 de la Ley 750/2002 excluía la aplicación del subrogado por la naturaleza de uno de los delitos cometidos: los homicidios.
Por último, el defensor también alegó que en la sentencia se utilizó la experiencia laboral de CARLOS GARNICA VARGAS en la Rama Judicial como uno de los datos que permitía inferir la manifiesta ilegalidad de las decisiones que profirió. Frente a tal reclamo, debe reconocerse que el Tribunal, en el acápite destinado a establecer si la concesión de la prisión domiciliaria a Yoiner Romero Carrascal era manifiestamente ilegal aludió a los 17 años durante los cuales el acusado se desempeñó como juez de ejecución de penas.
Ese argumento, ciertamente, se vislumbra impertinente porque el juicio de legalidad que demanda el tipo de prevaricato se satisface con el cotejo entre la decisión judicial –o administrativa- y el ordenamiento jurídico, con independencia de factores subjetivos del funcionario que adoptó la primera. Sin embargo, la crítica es intrascendente porque, como se vio, la concurrencia del ingrediente normativo del tipo frente a las dos providencias cuestionadas se justificó con otros argumentos por completo acertados, y porque el Tribunal subsanó la anotada imprecisión cuando, al analizar el tipo subjetivo frente a la decisión que favoreció a Víctor Manuel Salazar Gil, utilizó a la experiencia judicial del acusado como un dato indicador del dolo.
5.3.1.2 En segundo lugar, el apelante aduce que las decisiones consistentes en conceder la prisión domiciliaria a los condenados Yoiner Romero Carrascal y Víctor Manuel Salazar Gil, serían legales porque en las respectivas actuaciones se contaba con pruebas que acreditaban las condiciones legales que permitían tenerlos como padres cabezas de familia.
Sea lo primero indicar que el motivo de ilegalidad manifiesta de las referidas providencias indicado en el numeral anterior, es suficiente para tener por satisfecho el ingrediente típico normativo de los dos delitos de prevaricato; sin embargo, se abordará el segundo argumento de refutación del defensor para mostrar que, al igual que el ya analizado, es equivocado y que, antes, permite corroborar la conclusión antes expuesta.
Sobre los requisitos legales de la condición de «mujer cabeza de familia», que son aplicables al hombre por virtud de lo dispuesto en la sentencia C-184/2003, el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, modificado por el 1 de la Ley 1232/2008, dispone:
…, entiéndase por “Mujer Cabeza de Familia”, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.
A partir de esa definición legal, la Corte Constitucional en la sentencia SU-388/2005 advirtió que «no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar» y, enseguida, especificó los requisitos que deben concurrir en la mujer cabeza de familia. Estos son:
… (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.
Así pues, la mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por prolongada y desafortunada que resulte, no constituyen elementos a partir de los cuales pueda predicarse que una madre tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de madre cabeza de familia.
Y, refiriéndose puntualmente al hombre que pretenda el reconocimiento de «cabeza de familia», la sentencia SU-389/2005 enfatizó en las exigencias probatorias que debe satisfacer, obviamente, en concordancia con los requisitos antes detallados. En esa oportunidad, la Corte Constitucional indicó que:
El hombre que reclame tal status, a la luz de los criterios sostenidos para las mujeres cabeza de familia, debe demostrar ante las autoridades competentes, algunas de las situaciones que se enuncian, las cuales obviamente no son todas ni las únicas, pues deberá siempre tenerse en cuenta la proyección de tal condición a los hijos como destinatarios principales de tal beneficio. (i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, (…). (ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre. (iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condición.
A partir de esas directrices legales y jurisprudenciales, se exponen las razones que confirman el acierto de la sentencia de primera instancia cuando consideró que las decisiones del juez acusado fueron prevaricadoras, además, porque carecían del soporte probatorio adecuado de la condición de padres de cabeza de familia de los condenados que resultaron beneficiados con prisión domiciliaria.
El reconocimiento de Yoiner Romero Carrascal como padre cabeza de familia se fundó en el registro civil de nacimiento de E.M.R.A., del cual se resalta en la decisión la fecha en que ese hecho ocurrió (noviembre 24 de 2013), y en otros dos documentos:
– Un «informe psicosocial» suscrito el 11 de diciembre de 2014 por el psicólogo de la Comisaría de Familia de Cúcuta –Mario Cayetano Pérez Gómez-, que concluyó que el menor E.M.R.A.: (i) depende económicamente de su padre -según lo informado por Wendy Candelaria Vides Ortega-; (ii) se encuentra en estado de indefensión porque no tiene vínculo de consanguinidad con su cuidadora; y (iii) «se observa retraído y triste», por lo que requiere del afecto de sus padres y un «control terapéutico permanente». Y,
– El informe suscrito el 10 de febrero de 2015 por la asistente social de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta –Carmen Yaneth Becerra Tarazona-, con base en la entrevista que recibió a Wendy Candelaria Vides Ortega durante la visita que practicó a su residencia, quien indicó que desde hacía 12 meses tenía a su cargo exclusivo el cuidado del menor, al que sostiene con los ingresos de su trabajo informal y con el apoyo económico del papá, sin que reciba beneficios de programas gubernamentales de asistencia.
Por su parte, Víctor Manuel Salazar Gil fue reconocido como padre cabeza de familia, con base en el registro civil de nacimiento de K.E.S.R., menor de 7 años de edad, y en el informe de visita domiciliaria del 24 de abril de 2014 elaborado también por la asistente social del Juzgado –Carmen Yaneth Becerra Tarazona-, en el que se consignó la información que suministrara Yorleidys Rosa García, destacándose como pertinente en la decisión: (i) que esta ejercía el cuidado del niño desde hacía 9 meses cuando la madre se lo dejó; (ii) que desconoce si hay otro familiar que pueda velar por él; (iii) que lo sostiene con su trabajo y con el apoyo económico que brinda Salazar Gil desde la cárcel; y (iv) que el menor no recibía subsidio u otra clase de beneficios estatales.
Obsérvese que, aun cuando se confiriera mérito a la información que el juez acusado tuvo por demostrada, tanto en el caso de Yoiner Romero Carrascal como en el de Víctor Manuel Salazar Gil, la misma sería insuficiente para acreditar que estos son padres cabeza de familia porque ninguno de los medios de conocimiento con que dispuso da cuenta de la ausencia sustancial de otros parientes paternos o maternos (hermanos, abuelos, tíos, p. ej.) también obligados a brindar afecto, cuidado, manutención y, en general, a cubrir las necesidades materiales e inmateriales de los menores.
Es más, sobre ese aspecto, en el trámite de la petición de Romero Carrascal, el informe de la visita domiciliaria atendida por Wendy Candelaria Vides Ortega, se registra que esta manifestó que «no tiene información ni de la familia de la madre del niño ni de la familia del padre (sentenciado)» (fl. 2). En igual sentido, el psicólogo de la Comisaría de Familia aseveró que «la señora Wendy Candelaria manifiesta que… no conoce familiares cercanos del menor» (fl. 1). Y, en lo que respecta a Víctor Manuel Salazar Gil, el informe de la asistente social, de modo similar, indicó que Yorleidis Roa García «no conoce y no tiene vínculo alguno con familiares de los padres del menor de edad que nos ocupa» agregando la funcionaria que «No fue posible tampoco establecer esta información con el mismo menor de edad» (fl. 3).
Por si fuera poco, ninguno de los peticionarios de la prisión domiciliaria alegó la inexistencia de otros familiares que pudieran hacerse cargo de sus menores hijos; de ahí que, resulta desacertado intentar justificar ese vacío probatorio argumentando que el supuesto de hecho de aquel requisito constituye una negación indefinida, pues una proposición de esta naturaleza no fue, se reitera, invocada o aludida como fundamento de las solicitudes que dieron lugar a las decisiones judiciales ilegales8.
Además, en lugar de medios cognoscitivos que indicaran la satisfacción de la exigencia legal en cuestión, en las actuaciones obraban las sentencias condenatorias que se ejecutaban, en las que se identificó a los padres de cada uno de los entonces procesados y, por ende, abuelos de los menores, sin advertir que alguno de ellos se encontrara fallecido para ese momento9.
De todas maneras, los medios de conocimiento que soportaron las decisiones judiciales cuestionadas no reunían condiciones mínimas de eficacia porque las fuentes exclusivas de aquéllos, salvo en lo atinente a los registros civiles de nacimiento, eran las mujeres que aseguraron ser las cuidadoras de los hijos de los condenados, de quienes se conocían sus direcciones de residencia porque en estas fueron visitadas. Sin embargo, a las mismas ni siquiera se les recibió declaración bajo la gravedad del juramento ni se les advirtió sobre la importancia legal y moral de un acto de esa naturaleza, lo que quiere decir que no se surtieron esos mínimos controles de la fiabilidad de la información que entregaron (art. 389 C.P.P.).
Además, como quiera que el juez ejecutor no recepcionó directamente las referidas declaraciones, no pudo valorarlas conforme a los estándares más básicos que la sana crítica establece para esa clase de medios de conocimiento, como son los establecidos en el artículo 404 del C.P.P., especialmente el relativo al «comportamiento del testigo durante el interrogatorio». Por la misma situación, tampoco tuvo la oportunidad el funcionario acusado de despejar las dudas que pudieran existir en torno a la identidad de una de las mujeres entrevistadas -Wendy Candelaria Vides Ortega-, debido a que nunca exhibió el documento público que constituía la mejor evidencia de aquel hecho (cédula de ciudadanía), como se hizo constar en el respectivo informe de visita domiciliaria (fl. 1).
Ahora bien, aduce el defensor que, en el trámite de Yoiner Romero Carrascal, se demostró que su hijo padecía de «afectaciones» o «deficiencias» psicológicas. Esa alegación resulta del todo infundada porque ni el informe de la asistente social del Juzgado ni el del psicólogo de la Comisaría de Familia, contienen un diagnóstico de esa naturaleza, y es así porque tales funcionarios, como antes se indicó, se limitaron a reproducir la información que les entregó Wendy Candelaria Vides Ortega.
Así, en lo pertinente, el Dr. Mario Cayetano Pérez Gómez afirmó que «el menor se observa retraído y triste por lo que concluyo psicológicamente que la presencia del padre es fundamental en el crecimiento y desarrollo del menor…» (f. 3); sin embargo, el mismo informe evidencia que tal «observación» no fue más que la repetición de una afirmación, casi textual, de la entrevistada: «la señora Wendy Candelaria manifiesta que al menor le hace falta el afecto de sus padres y observa al niño retraído» (fl. 2).
Y, la Dra. Carmen Yaneth Becerra Tarazona, al referirse al «estado del menor de edad», describió una observación propia y un dato que suministró la entrevistada, cuyos contenidos, inclusive, van en contravía del alegato defensivo: «Físicamente no se observó alguna limitación y mostró adecuados cuidados de presentación e higiene. La señora entrevistada refirió que el niño E.M. ha tenido un desarrollo acorde a su edad, ya está iniciando la etapa de caminar, pronuncia algunas palabras y no ha presentado enfermedades graves» (fl. 2). Aquí vale resaltar que, en esta oportunidad, la entrevistada nada indicó sobre estados de tristeza o de retraimiento del menor.
Así las cosas, las providencias que reconocieron la condición de padres cabeza de familia a los condenados Yoiner Romero Carrascal y Víctor Manuel Salazar Gil, con el propósito de sustituirles el lugar de cumplimiento de sus respectivas penas de prisión, como se hizo; también son manifiestamente ilegales porque desconocieron la «responsabilidad de los jueces en la verificación del cumplimiento de los requisitos de ley para acceder a la prisión domiciliaria», en tratándose de hombre o mujeres cabeza de familia, según los términos establecidos en la sentencia C-184/2003:
(…). Serán los jueces los que en cada evento deberán analizar, a partir de un acervo probatorio pertinente y suficiente, las condiciones específicas del caso así como su contexto, para adoptar la determinación de si se concede o no el derecho, en el interés superior del menor o del hijo impedido, no del padre. Por lo tanto, de las pruebas debe deducirse la existencia de una necesidad manifiesta de proteger este interés superior.
A la luz del principio según el cual toda decisión de un órgano del Estado ha de estar guiada por el interés superior del menor, los jueces son quienes deben valorar, a partir de las pruebas especialmente aportadas para el efecto y las que sea necesario practicar a criterio del juez, si el niño claramente requiere o no la presencia del padre que invoca el derecho legal en cuestión. Son los jueces quienes deben impedir, en cada caso, que mediante posiciones meramente estratégicas, un hombre invoque su condición de ser cabeza de familia tan sólo para acceder en beneficio personal a la prisión domiciliaria. (…).
(…).
(…) es preciso que se haga un análisis cuidadoso, con base en pruebas que obren en el expediente, mediante el cual el juez, a partir de criterios objetivos y ciertos, determine que se cumplen las exigencias contenidas en la Ley 750 de 2002, para poder acceder al derecho. Cabe reiterar que el derecho consagrado en la ley no opera de manera automática ni depende de la mera solicitud elevada por el interesado.
Así las cosas, contrario a lo sostenido por el recurrente, la Fiscalía cumplió con la carga de acreditar que las decisiones mediante las cuales el entonces juez CARLOS GARNICA VARGAS concedió la prisión domiciliaria tanto a Yoiner Romero Carrascal como a Víctor Manuel Salazar Gil, son manifiestamente ilegales porque infringieron reglas legales y jurisprudenciales que, con absoluta claridad, disponen los requisitos de procedencia de aquel subrogado y el debido soporte probatorio de cada uno de ellos.
5.3.2 Prueba del dolo
Para iniciar el abordaje de los argumentos tendientes a desvirtuar los fundamentos de la tipicidad subjetiva, se recuerda que en el esquema del delito acogido por la ley penal colombiana, se sostiene una concepción avalorada del dolo, según la cual éste consiste en conocer y querer los supuestos fácticos de la descripción típica, de ahí que el artículo 22 disponga que: «La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización». Es por ello que, en caso de faltar ese conocimiento por error vencible, se desvirtúa el dolo y la conducta sólo será punible si admite la modalidad culposa (art. 32-10 ibídem10).
En primer lugar, considera el defensor que la revocatoria por el mismo juez acusado de la prisión domiciliaria concedida a Yoiner Romero Carrascal no es indicativa de que supiera que su resolución fuera ilegal. Este argumento debe abordarse de manera diferenciada frente a cada una de las decisiones prevaricadoras: (i) en lo que hace a la revocada, quizás pueda admitirse que la situación procesal expuesta no es un indicio necesario del dolo porque la reposición puede obedecer al reconocimiento de un error; pero (ii) con relación a la segunda, es decir, a la que reconoció el subrogado a Víctor Manuel Salazar Gil el 28 de abril de 2015 reproduciendo la omisión absoluta del precedente constitucional y penal, el auto de la revocatoria, que la antecedió porque se dictó el 26 de marzo del mismo año, sí enseña, y de manera directa, que el procesado sabía y entendía que era imperioso valorar la gravedad de los delitos. Así lo reconoció en el citado auto11:
1. El Despacho de acuerdo al escrito presentado por el Ministerio Público observa que efectivamente en el auto recurrido no se efectuó valoración de la conducta punible por la que fue condenado el sentenciado YOINER ROMERO CARRASCAL.
2. Al respecto, en lo que atañe a la valoración de la conducta punible, debemos indicar que YOINER ROMERO CARRASCAL, incurrió en los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo, con hurto calificado agravado, rebelión y apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas, con su comportamiento vulneró los bienes jurídicos de la vida e integridad personal, patrimonio económico, régimen constitucional y legal, conductas desarrolladas en su calidad de miembro de una organización armada ilegal, ejecutando unos homicidios, así como también había hurtado elementos ajenos, perpetró acciones en contra de miembros de la fuerza pública, perpetuados [sic] con artefactos explosivos, y aunque aceptó responsabilidad efectuando preacuerdo con la fiscalía de manera voluntaria, libre y espontánea, por la gravedad de las conductas cometidas por el antes mencionado, se hace improcedente la concesión de la medida sustitutiva otorgada.
Es más, el conocimiento del ingrediente normativo del tipo de prevaricato, en la conducta que favoreció a Víctor Manuel Salazar Gil, es tan irrefutable que este, en su petición, dio a conocer a su juez ejecutor la jurisprudencia penal que se encontraba vigente desde el 22 de junio de 2011, o sea, casi 4 años antes de emitir la decisión prevaricadora. Así lo informó el lego en la ciencia jurídica:
También me permito traer a colación lo dicho por la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, a partir de la sentencia de única instancia de fecha 26 de junio de 2008, radicado 22.453…
Concluyó la Corte, que cuando se estudiara la prisión domiciliaria por la condición de madre o padre cabeza de familia se debía acudir por favorabilidad, al artículo 314 numeral 5º de la Ley 906 de 2004 y no a la Ley 750 de 2002, al ser aquella norma menos restrictiva en cuanto a sus requisitos, porque solo obliga a constatar que el destinatario hombre o mujer, sea cabeza de hogar, sin hacerse necesario que se cumplan las otras exigencias señaladas en la Ley 750, como la inexistencia de antecedentes penales o que el delito estuviese excluido, así como la valoración de factores personales, laborales, sociales que permitan determinar que el condenado no pondrá el peligro a la comunidad o a los hijos menores, es decir, se consideró tácitamente derogados los requisitos previstos en los numerales 2º y 3º del artículo 1º de la Ley 750 de 2002.
No obstante, en sentencia de fecha 22 de junio de 2011, Radicado 35.943…, la Sala de Casación penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia catalogó la anterior posición como errónea, procediendo a modificar su línea jurisprudencial, al concluir que la exclusión de los factores de índole personal, “…aparte de entronizar irrazonablemente el instituto, podría socavar las bases a partir de las cuales debe comprenderse el derecho”.
Ahora bien, en el caso de la decisión que otorgó la prisión domiciliaria a Yoiner Romero Carrascal, aun sin tener en cuenta lo consignado en el auto que –después- la revocó, existen también pruebas directas que muestran el conocimiento anterior del juez acusado sobre el precedente judicial vigente en materia de prisión domiciliaria por la condición de «cabeza de familia».
En efecto, en auto que había dictado el mismo procesado, en un asunto diferente (rad. 0297-2014), el 10 de septiembre de 2014, o sea, 6 meses antes, el cual fue aportado por el defensor como prueba nro. 2; aquél refirió expresamente su conocimiento de la sentencia de casación 35943 del 22 de junio de 2011 y del cambio jurisprudencial que la misma produjo, en el sentido de que debía entenderse, en adelante, que los requisitos previstos en los incisos 2 y 3 del artículo 1 de la Ley 750/2002, para viabilizar la prisión domiciliaria para padres o madres cabeza de familia, se encontraban vigentes; es decir, que no fueron derogados por el artículo 314-5 del C.P.P./2004.
Y, por si fuera poco, al igual que en el caso anterior, en la petición escrita del subrogado, Yoiner Romero Carrascal comunicó al juez ejecutor un párrafo de la sentencia T-093/2009, el cual trascribió, en el que se indica que: «…, al momento de que los jueces penales entran a valorar la conveniencia de que a un sujeto como el accionante le sea reconocido el derecho de detención domiciliaria y que dicha medida no comprometa los intereses y derechos de la comunidad, deberán tener en cuenta aspectos tan importantes como la existencia o no de antecedentes penales, el tipo de conducta penal que motivó su condena y su comportamiento en otras esferas sociales. (…)».
Por último, aduce el recurrente que no puede inferirse una actuación dolosa del procesado por haber resuelto las solicitudes de prisión domiciliaria con unos informes precarios de la asistente social del despacho, pues ello significaría que lo reprochado es la preterición de pruebas cuando la modalidad omisiva del prevaricato no fue la imputada.
Ese planteamiento es equivocado por dos razones: la primera, porque la evidente ausencia de soporte probatorio para sustituir la prisión intramural sí indica, con mucha probabilidad, que el juez decisor actuó con conocimiento y voluntad de infringir abiertamente la ley. Y, la segunda, porque nada obsta para que la concreción de esa infracción en una decisión judicial esté precedida de conductas omisivas que sirvieran como medios idóneos para obtener aquel resultado quedando, obviamente, subsumidas en este por la mayor riqueza descriptiva.
Aunado a todo lo anterior, es innegable que la experiencia de CARLOS GARNICA VARGAS como juez de ejecución de penas durante 17 años, aproximadamente, es un dato indicador de su actuación dolosa en los dos eventos por los que fue acusado. Al respecto, el argumento expuesto en la página 36 de la sentencia de primera instancia es acertado y, por supuesto, aplicable a ambas conductas prevaricadoras, por lo que se trascribe:
…, se evidenció que su gran experiencia como juez de ejecución de penas, cargo que venía desempeñando desde el mes de agosto de 1998, hacía imposible que desconociera y dejara de aplicar la interpretación que jurisprudencia de la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia y la de la Corte Constitucional le han dado desde el año 2011 al tema del beneficio de la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia, precedente jurisprudencial vertical, que en el momento de las decisiones objeto de juzgamiento, tenía más de 4 años de estar siendo reiterado por las Altas Cortes del país, y el acusado, sin fundamento jurídico alguno, quiso proferir una decisión ilegal, con la cual benefició de manera ilícita a una persona que había sido condenada por haber ejecutado una conducta punible muy grave, evidenciando con ello su única y exclusiva voluntad de querer transgredir la ley y la jurisprudencia.
Así las cosas, los fundamentos de la tipicidad subjetiva de los delitos materia de juzgamiento, tampoco son desvirtuados por el recurrente.
5.4 En conclusión, como quiera que los fundamentos jurídicos, fácticos y probatorios de la sentencia de primera instancia, son acertados y legales, se confirmará la decisión condenatoria y sus consecuencias punitivas.
5.5 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
6. R E S U E L V E
Confirmar la sentencia mediante la cual se condenó a CARLOS GARNICA VARGAS como autor de dos delitos de prevaricato por acción, uno de ellos agravado.
Contra esta decisión no proceden recursos.
Cópiese, comuníquese y cúmplase.
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Se demostró con el Informe sobre Consulta Web – Dirección Nacional de Identificación- Registraduría Nacional del Estado Civil; y con el Registro Decadactilar del Grupo Lofoscopia del C.T.I. (Prueba nro. 1 de la Fiscalía).
2 Se acreditó con una Certificación expedida por el Coordinador del Área de Talento Humano – Dirección Seccional de Administración Judicial de Cúcuta – Sala Administrativa- Consejo Superior de la Judicatura (Prueba nro. 2 de la Fiscalía).
3 Se allegó la copia de la decisión y de otras piezas pertinentes del proceso de ejecución de la pena identificado con el radicado 617-2014 (Prueba nro. 4 de la Fiscalía).
4 Se allegó la copia de la decisión y de otras piezas pertinentes del proceso de ejecución de la pena identificado con el radicado 46-2015 (Prueba nro. 3 de la Fiscalía).
5 Así se indicó en la SP, jul. 13/2006, rad. 25627, y se ha reiterado, entre otras, en la SP, feb. 15/2012, rad. 37901 y, más recientemente, en la SP10803-2017, jul. 24, rad. 45446.
6 Folios 1 y 2 de la sentencia, la cual hace parte de la prueba nro. 3 incorporada por la Fiscalía.
7 Folio 2 de la respectiva sentencia, la cual hace parte de la prueba nro. 4 incorporada por la Fiscalía.
8 La petición elevada por Yoiner Romero Carrascal fue incorporada como parte de la prueba nro. 3 de la Fiscalía, y la de Víctor Manuel Salazar Gil como parte de la número 4.
9 En el caso de Yoiner Romero Carrascal, en la página 2 de la sentencia que lo condenó, se indicó que es «hijo de Luis Emilio Romero y Inés Aminta Carrascal». Y, en cuanto a Víctor Manuel Salazar Gil, la página 1 del respectivo fallo, identificó a sus padres como Justo Pastor Salazar y Ana Lucía Gil.
10 «No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: (…) 10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa».
11 El auto del 26 de marzo de 2015 fue incorporado como parte de la prueba nro. 3 de la Fiscalía.
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