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JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
Magistrado ponente
SP2927–2019
Radicación n.° 54435
Acta 185.
Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019).
I. VISTOS
Resuelve la Corte de fondo las demandas de casación presentadas por los defensores de Guillermo León González Guardo y Mauricio Enrique Vásquez Arrieta, contra la sentencia de fecha 2 de abril de 2018, mediante la cual, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al desatar el recurso de apelación interpuesto frente al fallo de primer grado proferido el 22 de octubre de 2015 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Descongestión de El Carmen de Bolívar, lo confirmó y modificó –en lo correspondiente a la punibilidad–, declarándolos penalmente responsables de los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción para el primero, y peculado por apropiación y fraude procesal, para el segundo de los nombrados.
II. HECHOS
Del paginario se extrae que, dentro del proceso ejecutivo laboral n.° 2004–0399, que se tramitó en el Juzgado Promiscuo del Circuito de El Carmen de Bolívar contra el municipio de San Jacinto (Bolívar), su alcalde Guillermo León González Guardo y la demandante Kellys Mercedes Carval Caro, representada judicialmente por Mauricio Enrique Vásquez Arrieta, el 3 de agosto de 2005 suscribieron un acuerdo transaccional por valor de $24’340.750,00, que incluía capital ($1’250.000,00), sanción moratoria ($19’915.870,00) y agencias en derecho ($3’174.880,00), aprobado por el despacho judicial en comento, mediante proveído n.° 1068 del día siguiente.
Por cuenta de lo resuelto por la judicatura, el 22 de septiembre de 2005 se ordenó pagar el título de depósito judicial por valor de $13’404.000,00 a favor de Vásquez Arrieta.
El convenio entre demandante y demandado se tildó de irregular, como quiera que excedió lo pretendido en el mandamiento de pago, librado el 29 de noviembre de 2004 a través de auto interlocutorio n.° 1766, toda vez que éste específicamente excluyó lo correspondiente a sanción moratoria, pues, «deb[ía] ser solicitada ante la jurisdicción contenciosa administrativa y previa la presentación de la acción correspondiente».
III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Luego de surtir el trámite de rigor previsto en la Ley 600 de 2000, una vez clausurada la fase instructiva1, la Fiscalía Trece de la Unidad Nacional Especializada en Delitos contra la Administración Pública, el 13 de diciembre de 2010, calificó el sumario con resolución de acusación2 en contra de: Carval Caro, como interviniente de peculado por apropiación; González Guardo, por el mismo punible, en concurso con prevaricatos por acción y omisión, todos a título de autor, y Vásquez Arrieta, en calidad de autor de fraude procesal e interviniente de peculado por apropiación.
En firme la anterior decisión –24 de enero de 2011–3, la fase del juicio se adelantó por el Juzgado Promiscuo del Circuito de El Carmen de Bolívar, célula judicial que, esta vez en Descongestión, el día 22 de octubre de 20154 condenó a Guillermo León González Guardo a la pena de 70 meses de prisión, al hallarlo responsable de los punibles de prevaricato por acción y peculado por apropiación; a Mauricio Enrique Vásquez Arrieta a 60 meses de prisión, como interviniente de las conductas a él enrostradas; y, a Kellys Mercedes Carval Caro, a 48 meses de prisión por la ilicitud acusada. La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, para cada uno, se fijó en el monto establecido en la pena corporal. Además, en el caso del primero se negó cualquier mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad; a los dos últimos se les concedió el de la prisión domiciliaria.
Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la bancada de la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, mediante sentencia del 2 de abril de 20185, confirmó la responsabilidad de los procesados, pero modificó lo relacionado con la punibilidad atribuida, al considerar que no resultaba aplicable, como lo hizo el juez a quo, el incremento de penas establecido en la Ley 890 de 2004, razón para que, en definitiva, se impusiera a González Guardo, a Vásquez Arrieta, y a Carval Caro, prisión de 52 meses y 15 días, 40 meses y 36 meses, respectivamente.
Contra este proveído, los dos primeros nombrados interpusieron, y oportunamente sustentaron6, recurso extraordinario de casación, que la Corte admitió por auto del 11 de febrero de 20197.
El 24 de abril siguiente, la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal allegó el concepto de rigor8.
IV. LAS DEMANDAS
4.1 En nombre de Guillermo León González Guardo9
4.1.1 Cargo primero
Al tenor de la causal primera de casación prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, se alega un error de hecho por falso juicio de identidad «por transgresión», que recayó en el convenio de transacción celebrado entre la administración municipal de San Jacinto y Kellys Mercedes Carval Caro.
Explica el recurrente que, en atención a la legislación civil, el mencionado documento ostenta el valor de contrato, por ende, capaz de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. En ese sentido, ante el no pago oportuno de cesantías, el acuerdo se pronunció positivamente acerca del reconocimiento prestacional de su extrabajadora, en lo tocante a la sanción moratoria de que habla la Ley 244 de 1995.
Censura que los falladores hubieran considerado aquel pacto una maniobra contraria a derecho, cuando, en su sentir, constituyó un acto jurídico consensual ideado para solucionar un conflicto, que no era de exclusivo resorte de la jurisdicción contenciosa administrativa a través del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (entendimiento dado en el proceso penal), aunado a que el juez del proceso estaba en capacidad de aprobar o no la transacción, conforme con el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil.
Por otra parte, señala como un yerro que se descartara el contrato–realidad existente entre el ente territorial y la señora Carval Caro, el cual dio lugar a que, en el año 2002, se aceptaran a su favor cesantías y demás prestaciones sociales, acto discrecional que no adoptó González Guardo, sino el anterior mandatario municipal, pero que el sindicado debía acatar.
Por último, precisa que, aunque el prevaricato atribuido al acusado se concretó en la emisión del acuerdo de pago, las instancias no identificaron la conducta manifiestamente contraria a la ley en que incurrió. Entonces, como la contradicción entre la determinación adoptada y la ley ha de ser ostensible, y en el caso concreto, las normas «admiten más de una interpretación», no es posible pregonar la configuración de un comportamiento prevaricador.
4.1.2 Cargo segundo
Al amparo de la misma causal, en esta oportunidad por la vía de la violación directa de la ley sustancial, fustiga el demandante el desconocimiento del canon 83 del Código Penal, esto es, la prescripción de la acción penal en lo correspondiente al punible de prevaricato por acción.
Luego de aludir a normas sustantivas (artículos 84, 86 y 413 ibidem), y al criterio de esta Colegiatura en punto a la prescripción de conductas punibles cometidas por servidores públicos, sugiere que en el caso concreto ella se verificó el 10 de agosto de 2017, por tanto, considera se acredita la violación de la garantía legal que postula.
En cuanto al ilícito de peculado por apropiación, expone que, a pesar de haber sufrido la misma fatalidad, no se invoca en este apartado, como quiera que anuncia haberse instaurado «acción de revisión» ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena para dicho propósito. No obstante, depreca de la Corte que, si se formulare demanda de casación en tal sentido, se aborde su estudio haciéndolo extensivo a todos los procesados.
4.2 En nombre de Mauricio Enrique Vásquez Arrieta10
En un inicial acápite (sin llegar a titularse como cargo en casación) se postula la «aplicación indebida de la ley y falta de aplicación de la norma penal sobre prescripción de la acción penal. Violación directa de la ley».
Explica el recurrente que los delitos de peculado por apropiación y fraude procesal, por los que se acusara a Vásquez Arrieta, «estaban prescritos» al momento de dictarse la sentencia de segunda instancia, en la medida que el monto máximo para la configuración del instituto en comento, esto es, cinco (5) años, contándose a partir de la resolución de acusación fechada 13 de diciembre de 2010, se halla superado en ambos casos.
En consecuencia, peticiona se decrete la prescripción de la acción penal.
4.2.1 Cargo primero
Por la senda de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, alega la violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho, «por tergiversación de la relación contractual» existente entre el municipio de San Jacinto y Kellys Mercedes Carval Caro.
Censura que para el Tribunal sea lícito el cobro y pago de las cesantías generadas en la orden de prestación de servicios como auxiliar de servicios administrativos de Carval Caro, pero ilícito el de la sanción moratoria, siendo que ese emolumento laboral no se canceló dentro del término establecido en la Ley 244 de 1995.
Luego de aludir a la condición de contrato–realidad que –asegura– se avistaba en el caso de la entonces demandante Carval Caro, y de «advertir» que el acuerdo de pago hacía menos gravosa la situación financiera para la entidad territorial (al condonarse intereses moratorios), añade que la medida cautelar fue aumentada por el despacho judicial a cargo en la suma de $18’083.750,00, de la cual Vásquez Arrieta sólo cobró $13’404.000,00.
De lo anterior deduce que, al haber transigido por el monto derivado de la sanción moratoria, el acusado no cometió el punible de peculado por apropiación endilgado.
4.2.2 Cargo segundo
Se acusó, por la misma causal, la «violación directa de la ley por aplicación indebida de la ley sustancial e inaplicación de la presunción de inocencia» en lo que atañe al fraude procesal.
Explica el impugnante que, objetivamente, el delito no se estructuró, por cuanto, el Juez Promiscuo del Circuito de El Carmen de Bolívar no fue engañado al someter a su aprobación el acuerdo de transacción sobre la sanción moratoria, debido a que el funcionario judicial ya había rechazado su reconocimiento y pago bajo el argumento de no tener competencia para ello y corresponder ésta al juez contencioso administrativo, vale decir, se negó el pago por carecer de competencia, más no porque la reclamante no tuviera el derecho.
Agrega que constituye una contradicción, que por la aprobación de la transacción económica se condenara a Vásquez Arrieta por fraude procesal, pero también se expidieran copias para que se investigara al funcionario judicial, toda vez que éste obraría a sabiendas de que realizaba una actuación ilegal. Entonces, como no se engañó al juez, la conducta no encuadra en el tipo penal; añade que se desconoció el principio de presunción de inocencia del profesional del derecho, quien, dice, obró conforme a derecho en la gestión judicial adelantada.
4.2.3 Cargo tercero – subsidiario
Sin señalar el asiento normativo fundante, demandó un «error de hecho por falso juicio de razonamiento», bajo la sola consideración de que el Tribunal desconoció las fuentes contemporáneas y modernas del acto administrativo en sentido amplio: «como todo acto proveniente de la administración pública», en el que encasilla la transacción de que se habla, al expresar la voluntad del municipio de San Jacinto, a través de su representante legal.
A renglón seguido, de forma deshilvanada se refiere a aspectos diversos como el contrato–realidad, la legalidad del cobro de sanción moratoria a la luz de la Ley 244 de 1995, y el hecho de que «no se puede engañar a quien no es susceptible de ser engañado», en clara reiteración al punible de fraude procesal.
Todo ello para concluir que el juez colegiado tuvo «un equivocado razonamiento sobre las pruebas», que la Corte debe corregir al revocar la sentencia de condena.
V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
5.1 A la demanda de Guillermo León González Guardo
En respuesta al primer cargo, indicó que el cobro de la sanción moratoria, por expresa disposición judicial, fue materia de exclusión, por ende, no hacía parte del «petitum transable». Bajo tal derrotero, la declaración de responsabilidad penal no derivó del desconocimiento de la condición jurídica del acuerdo de pago, como forma apta para la terminación de un asunto litigioso, sino que aquél se sustrajo de los inexcusables condicionamientos de la reclamación efectuada y extendió sus efectos a materias ajenas a la ejecución judicial.
Para la Agencia del Ministerio Público el ataque no está llamado a prosperar, pues, estudiado el delito de prevaricato enrostrado, su materialidad se acreditó en la medida que, a través de un convenio, en el curso de un proceso ejecutivo se consintió por la autoridad administrativa la sanción moratoria, cuando lo único reconocido fue el pago de cesantías definitivas (originadas, por demás, en una simple orden de trabajo para el desarrollo de una actividad específica). Es decir, se realizó un acuerdo que desconoció los postulados normativos vigentes en la materia.
En lo relativo al cargo segundo, coincide con el censor en la ocurrencia del fenómeno prescriptivo para la conducta prevaricadora, pero disiente de su fecha toda vez que, a pesar de que se produjo previo a la producción de la sentencia de segundo grado, ello sólo operó a partir del 14 de octubre de 2017.
Así las cosas, acaecida la prescripción de la acción penal propia a la sanción del reato de prevaricato, acorde con la procedibilidad del cargo formulado, se impone casar la sentencia en dicho aspecto y disponer la correlativa cesación del procedimiento a favor de González Guardo.
Explica, además, que, en tanto el procesado no postuló reparo alguno frente al delito de peculado por apropiación, dado que inició acción de revisión como medio de control de legalidad, tal situación escapa al ámbito de este diligenciamiento.
5.1 A la demanda de Mauricio Enrique Vásquez Arrieta
En lo medular y para lo que a la presente decisión interesa, una vez examinó y refutó uno a uno los cargos formulados por el recurrente, en los que precisó la inexistencia de sustento material de los vicios argüidos y advirtió que, en contravía de su naturaleza, utilizó la casación a manera de tercera instancia, convino en que debe la Corte casar la sentencia proferida en adversidad del acusado.
Así, encuentra fundada la solicitud preliminar efectuada en la demanda casacional, en cuanto al reclamo de prescripción de la acción frente a las conductas punibles acusadas. No obstante, puntualiza que: (i) el término extintivo debe ser computado a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación: enero 24 de 2011; (ii) el delito de peculado por apropiación se imputó en calidad de interviniente y el de fraude procesal, a título de autor; (iii) respecto de este último, no obstante los hechos datan de 2005, fecha para la cual el artículo 453 del Código Penal ya había surtido modificación por cuenta de la Ley 890 de 2004, la fiscalía en la resolución que calificó el mérito del sumario, de manera «irregular y muy sui generis» acusó por el original texto previsto en la Ley 599 de 2000, esto es, sin el aumento de pena, razón por la que, por principios de congruencia y favorabilidad penal, el asunto concreto deberá sujetarse a la acusación.
Al tener en cuenta las precitadas variables y percibir que el término extintivo, en ambas infracciones, correspondía a cinco (5) años, éste se superó previo a la sentencia de segundo grado, razón por la que considera procedente que la Corporación la case y cese el procedimiento en beneficio de Vásquez Arrieta.
VI. CONSIDERACIONES
6.1 De manera preliminar, ha de analizar la Corte la validez del trámite judicial acaecido en las instancias, habida cuenta que, aunque por separado, de manera coincidente los acusados formularon reproches encaminados a resaltar que, en el caso concreto, al momento de dictarse el fallo por el Tribunal, el Estado carecía de la potestad sancionadora, al abrirse paso el fenómeno jurídico de la prescripción.
6.1.1 Por virtud de lo anterior, delanteramente se examinará la viabilidad de declarar la prescripción de la acción penal en el asunto de la especie, pues, si ello fuere así, innecesario se hace el pronunciamiento respecto de los restantes cargos propuestos en las demandas de casación.
6.1.2 A los efectos del anunciado propósito, memórese el reiterado criterio de la Sala (CSJ SP, 5 nov. 2013, rad. 40034), en lo relacionado con la improseguibilidad de la acción penal en esta sede, dependiendo del momento procesal en el cual se haya estructurado, y si el tema es o no objeto de demanda:
1. Cuando la prescripción opera después de la sentencia de segunda instancia, se debe decretar directamente y cesar procedimiento con independencia del contenido de la demanda (se prescinde del juicio de admisibilidad), por haberse dictado el fallo en forma válida, en cuanto se hallaba vigente la facultad sancionadora del Estado.
2. Cuando la prescripción ocurre antes de la sentencia de segunda instancia, es necesario distinguir dos hipótesis:
a) Si el error ha sido planteado en la demanda, se debe admitir el libelo y definir el cargo mediante fallo de casación, con prescindencia de los restantes ataques si han sido planteados.
b) Si el recurrente no formuló el reproche, le corresponde a la Corte analizar la ocurrencia del fenómeno extintivo, casar de oficio para anular el fallo y, como consecuencia de ello, inadmitir la demanda por ausencia de objeto, sin que resulte, entonces, procedente, por innecesario y en virtud del principio de economía procesal, agotar el juicio de admisibilidad de los cargos contenidos en el libelo. Desde luego, añádase ahora, en caso de haberse admitido la demanda, no habrá lugar a emitir pronunciamiento sobre los cargos allí formulados.
3. Cuando la prescripción se produce con ocasión del fallo de casación (tal situación puede presentarse, por ejemplo, si la Corte varía la calificación jurídica para degradar la imputación): En ese caso, la decisión de la Sala dependerá del momento en el cual haya operado la prescripción. Si ocurrió antes de la sentencia de segunda instancia, deberá casarla. Si ocurrió después, decretará directamente la prescripción y cesará, en consecuencia, el procedimiento11. [subrayado fuera de texto]
6.2 En tratándose de los lineamientos previstos en la Ley 600 de 2000 –que gobernó el presente asunto–, la resolución de acusación constituye pieza fundante del juicio, como quiera que debe abarcar la atribución fáctica y jurídica, lo cual impone detallar la conducta con todas sus circunstancias, pero también sus consecuencias punitivas (numerales 1° y 3°, artículo 398 ibidem).
6.2.1 Esa calificación se erige en el marco de pretensión punitiva estatal que soporta el juzgamiento y el fallo. De igual forma, asoma como garantía para el sindicado, habida cuenta que no será sorprendido con imputaciones que no haya tenido ocasión de conocer, y menos de controvertir, conservándose así la unidad lógica y jurídica del proceso.
6.2.2 Por contera, al juez le está vedado incorporar hechos nuevos, eliminar atenuantes –genéricas o específicas– reconocidas, adicionar agravantes, o mutar la especie delictiva atribuida por el ente acusador, cuando con tales acciones hace más gravosa la situación al enjuiciado.
6.3 Al descender al sustrato fáctico aquí juzgado, recuérdese que éste dio lugar a que el 13 de diciembre de 2010, la Fiscalía General de la Nación calificara el mérito del sumario con resolución de acusación, así: (i) en contra de Kellys Mercedes Carval Caro, como interviniente de peculado por apropiación (artículos 30 inciso cuarto y 397 inciso tercero del Código Penal); (ii) en adversidad de Vásquez Arrieta, por el mismo punible en calidad de interviniente, y autor de fraude procesal (canon 453 ibidem); y, (iii) en lo que concierne a González Guardo, autor del anunciado ilícito de peculado, y de prevaricatos activo y omisivo (preceptos 413 y 414 eiusdem).
6.3.1 La anterior providencia surtió ejecutoria material el 24 de enero de 2011.
6.3.2 El Juzgado Promiscuo del Circuito de El Carmen de Bolívar, En Descongestión, el día 22 de octubre de 2015 halló responsable a Guillermo León González Guardo, solamente12, de los punibles de prevaricato por acción y peculado por apropiación, a Mauricio Enrique Vásquez Arrieta, como interviniente de las dos conductas a él enrostradas, y a Kellys Mercedes Carval Caro por la ilicitud acusada.
6.3.3 Mediante sentencia del 2 de abril de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena confirmó la responsabilidad de cada uno de los procesados, pero modificó lo relacionado con la punibilidad atribuida, al considerar que no resultaba aplicable, como lo hizo el juez a quo, el incremento de penas establecido en la Ley 890 de 2004.
6.4 El artículo 86 de la Ley 599 de 2000 consagra una regla que, con sujeción a la reforma hecha a esa disposición por el canon 6º de la Ley 890 de 2004, debe ser leída de dos (2) maneras, dependiendo de la ritualidad procesal que gobierne el juzgamiento de los delitos respectivos.
6.4.1 Es así como en situaciones de conductas punibles investigadas por los trámites consagrados en la Ley 600 de 2000, el término de prescripción previsto en el artículo 83 se interrumpe o suspende con la resolución de acusación o su equivalente, debidamente ejecutoriada, y a partir de entonces comienza a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad, sin que ese nuevo cómputo pueda ser inferior a cinco (5), ni superior a diez (10) años13.
6.5 Por otra parte, en razón a que en el asunto sub examine se acusa la incursión en conductas delictivas por parte de servidores públicos y particulares, reitérese la pacífica jurisprudencia de la Sala en relación con la prescripción de la acción penal, en rigor de la Ley 600 de 2000, cuando el delito es cometido por los primeros.
6.5.1 Así, es claro que el lindero para reatos ejecutados por funcionarios estatales en vigencia del comentado estatuto procesal, nunca puede ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, resultantes de incrementar el mínimo posible (5 años) en la tercera parte (20 meses)14, en aplicación de las disposiciones contenidas en los artículos 83 y 86 del Ordenamiento Punitivo (Cfr. CSJ SP, 25 ago. 2004, rad. 20673 y CSJ AP2816-2015, 25 may. 2015, rad. 45441), no sin antes precisar que dicho término también opera cuando la prisión prevista en la ley es inferior a cinco (5) años, o en caso de que ésta no sea privativa de la libertad.
6.6 Al analizar, entonces, la situación de cada uno de los procesados en este asunto, tenemos:
6.6.1 Guillermo León González Guardo
Sea lo primero indicar que, a pesar de que el inculpado elevó ante el Tribunal de instancia «solicitud de revisión» de prescripción del delito de peculado por apropiación, y que la delegada del Ministerio Público explicó que, por lo mismo, ella era ajena al examen de la Corte, dígase que esa solicitud fue resuelta de forma adversa por el juez plural mediante proveído de noviembre 7 de 201815, razón para que, habiéndose formulado tal pretensión en casación por el coprocesado Vásquez Arrieta, sea dable extender su estudio al entonces mandatario municipal de San Jacinto.
El delito de peculado por apropiación atribuido se delimita al original artículo 397 inciso tercero del Código Penal, que prevé que, si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes, la pena será de cuatro (4) a diez (10) años de prisión16.
Producida la interrupción del término prescriptivo por la resolución acusatoria, el mismo comienza a correr de nuevo por la mitad del máximo señalado, vale decir, cinco (5) años, incrementado en una tercera parte por la función pública que cumplía el acusado, quedando entonces en seis (6) años y ocho (8) meses, lapso que, contado a partir del 24 de enero de 2011, se cumplió el 24 de septiembre de 2017.
Igual suerte corre el punible de prevaricato por acción consagrado en el canon 413 ibidem, al establecer una pena de prisión de tres (3) a ocho (8) años.
La mitad de este último margen, una vez interrumpida la prescripción (precepto 86 del Código de las Penas) son cuatro (4) años, pero, como en este caso la conducta fue cometida por un servidor público, aquella nunca puede ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses. Así las cosas, el fenómeno extintivo se verificó en igual calenda.
6.6.2 Mauricio Enrique Vásquez Arrieta
A este incriminado se le sindicó de interviniente en el punible de peculado por apropiación, razón por la cual, al extremo punitivo superior contenido en el inciso tercero del artículo 397 del Código Penal (10 años), habrá de reducirse una cuarta parte de conformidad con el inciso cuarto del canon 30 ibidem17, lo que arroja un guarismo de siete (7) años y seis (6) meses, o lo que es lo mismo, noventa (90) meses.
Al interrumpirse la prescripción por efecto de la resolución de acusación, dicho término correspondería a cuarenta y cinco (45) meses. No obstante, como no puede ser inferior a cinco (5) años (o sesenta meses), éste debió ser el que contabilizara el Tribunal, a afecto de verificar su ocurrencia el día 24 de enero de 2016.
En lo que atañe al delito de fraude procesal, su disímil y particular escrutinio durante todo el diligenciamiento, amerita que la Corte realice las siguientes precisiones:
(i) La fiscalía acusó a Vásquez Arrieta de ser autor de la conducta prevista en el artículo 453 del Código Penal, pero, sin mayor análisis indicó que no aplicaba la variación contenida en el precepto 11 de la Ley 890 de 2004, que modificó su punibilidad, pasando de una pena de prisión mínima de cuatro (4) años a seis (6), y una máxima de ocho (8) años a doce (12).
Desconoció así que, aunque la ley estaba ligada a la implementación del sistema penal acusatorio (ajeno al trámite bajo examen), explícitamente exceptuó los artículos 7 a 13, cuya entrada en vigor se dispuso de forma inmediata y sin importar la vía procesal llamada a regular el caso, criterio que de vieja data (CSJ SP, 21 mar. 2007, rad. 26065) y de manera uniforme ha sido reiterado por la Corte.
Insístase ahora que, si bien es cierto la Ley 890 de 2004 se incorporó al ordenamiento jurídico con la intención de armonizar el Código Penal con el sistema de enjuiciamiento criminal establecido en la Ley 906 de igual año, especialmente en lo referido a los mecanismos de preacuerdos y negociaciones, propios de los sistemas de corte acusatorio, también lo es que, en momento alguno pueden desconocerse las puntuales excepciones que consagra la mencionada normatividad en su artículo 15.
(ii) El fallador de primer nivel, a pesar de que tuvo en cuenta el incremento efectuado al artículo 453 por la Ley 890, terminó reduciendo los extremos punitivos en una cuarta parte, al aducir una calidad de interviniente inexistente, toda vez que la acusación se hizo a título de autor. Y,
(iii) El juez plural consintió en que no debía aplicarse el aumento de pena de la referenciada ley pues, «por la fecha de ocurrencia de los hechos (03 de agosto de 2005) y la índole de actuación adelantada (por los cau[c]es de la Ley 600 de 2000), dicha normatividad no resultaba aplicable, toda vez que dicho aumento aplica para los procesos que se siguen por los cau[c]es de la sistemática penal acusatoria», sumando a dicho dislate que se le tuviera como interviniente de fraude procesal, categoría jurídica no acusada.
En cualquiera de los escenarios propuestos, la respuesta judicial es la misma: operó la prescripción de la acción penal. Veamos:
(i) A título de autor, con la punibilidad prevista en la Ley 599 de 2000.
En este caso la pena máxima es de ocho (8) años y, al interrumpirse la prescripción por efecto de la resolución de acusación, la mitad serían cuatro (4). Sin embargo, como no puede ser inferior a cinco (5) años, por virtud del artículo 86 del Código Penal, contabilizado este periodo, la ocurrencia del fenómeno extintivo aconteció el día 24 de enero de 2016.
(ii) En calidad de interviniente, con el incremento de la Ley 890 de 2004.
A la pena de doce (12) años, se reduce una cuarta parte de conformidad con el inciso cuarto del precepto 30 ibidem, lo que arroja un guarismo de nueve (9) años, y la mitad son cuatro (4) años y seis (6) meses. Por ende, al observar el mínimo de cinco (5) años previsto en el ya citado precepto 86, el resultado es idéntico: 24 de enero de 2016.
(iii) Interviniente, sin la modificación de la Ley 890.
A la pena de ocho (8) años, se reduce una cuarta parte, para obtener un máximo de seis (6). Como su mitad son tres (3) años, debe acatarse el mínimo de cinco (5) años y así arribar a la misma fecha de prescripción.
Ahora, si en gracia de discusión se acudiera al peor contexto posible –punitivamente hablando– (que, por demás, es el único ajustado a la legalidad que el asunto de la especie reclamaba) en el que se tuviera a Mauricio Enrique Vásquez Arrieta como autor de fraude procesal, con el incremento establecido en el artículo 11 de la Ley 890 de 2004, la fecha de prescripción habría de fijarse el 24 de enero de 2017, habida cuenta que, a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, la pena de doce (12) años se reduce a la mitad, vale decir, seis (6) años.
6.7 Todo lo anterior para significar que, cuando se emitió el fallo de segunda instancia el Estado había perdido su potestad punitiva, circunstancia por la cual, el Tribunal solamente conservaba la de declarar la ocurrencia de la causal de extinción.
En consecuencia, la Sala decretará la cesación del procedimiento, por prescripción de la acción penal, derivada de los delitos de peculado por apropiación, prevaricato por acción y fraude procesal en favor de los demandantes Guillermo León González Guardo y Mauricio Enrique Vásquez Arrieta, decisión que, conforme con el artículo 229 de la Ley 600 de 2000, se hará extensiva a la no recurrente Kellys Mercedes Carval Caro.
Ante la prosperidad de los cargos estudiados, innecesario deviene ocuparse de los restantes subsidiarios.
El juez de primera instancia procederá a la cancelación de los compromisos adquiridos por los procesados en razón de este diligenciamiento, los registros o anotaciones originados por el mismo, así como levantará las medidas cautelares que hayan sido impuestas.
Para la investigación a que pueda haber lugar por razón de la prescripción que se decreta, se ordenará que por la Secretaría de la Sala se expidan copias, con destino a la Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Seccional de Bolívar y del Consejo Superior de la Judicatura.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Casar el fallo impugnado, en el sentido de declarar extinta, por prescripción, la acción penal adelantada por los delitos de peculado por apropiación, prevaricato por acción y fraude procesal y, consiguientemente, disponer la cesación del procedimiento en favor de los demandantes Guillermo León González Guardo y Mauricio Enrique Vásquez Arrieta, así como ordenar el archivo definitivo del expediente.
SEGUNDO: Extender los efectos de la prescripción de la acción penal, y la consecuente cesación de procedimiento, a la no recurrente Kellys Mercedes Carval Caro.
TERCERO: Precisar que corresponde al juez de primera instancia la cancelación de los compromisos adquiridos por los procesados en razón de este diligenciamiento, los registros o anotaciones originados por el mismo y levantar las medidas cautelares que hayan sido impuestas.
CUARTO: Ordenar que por la Secretaría de la Sala se expidan copias, con destino a la Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Seccional de Bolívar y del Consejo Superior de la Judicatura, para la investigación a que pueda haber lugar por razón de la prescripción que se declara.
QUINTO: Informar a partes e intervinientes que contra la presente sentencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
Eyder Patiño Cabrera
José Francisco Acuña Vizcaya
Eugenio Fernández Carlier
Luis Antonio Hernández Barbosa
Jaime Humberto Moreno Acero
Patricia Salazar Cuéllar
Luis Guillermo Salazar Otero
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Cfr. Folio 62, C.O. n.º 3.
2 Cfr. Folios 201 a 288, ib.
3 Cfr. Folio 66, C.O. n.º 4.
4 Cfr. Folios 179 a 207, C.O. n.º 5.
5 Cfr. Folios 4 a 33, cuaderno del Tribunal.
6 Cfr. Folios 70 a 133, ib.
7 Cfr. Folios 5 y 6, cuaderno de la Corte.
8 Cfr. Folios 8 a 19, ib.
9 Cfr. Folios 70 a 92, cuaderno del Tribunal.
10 Cfr. Folios 93 a 133, ib.
11 Cfr. Auto del 21 de agosto de 2013, radicación 40587.
12 En cuanto al delito de prevaricato por omisión se dijo: «… Es preciso elucubrar que lo que aquí se discute, es el presunto error, por parte del aquí procesado en lo atinente a la aprobación del citado acuerdo de marras que reconoce sanción moratoria, es decir, una acción positiva, de hacer algo que no está conforme a la ley, con lo cual no demuestra una acción negativa de hacer algo que se estaba obligado a hacer, o por lo menos así no se demostró. En tal virtud y en aras de no vulnerar el principio de la presunción de inocencia, considera este claustro judicial que no se encuentran estructurados los elementos básicos del tipo penal en cuestión, con el fin de descender en una sentencia condenatoria. Por lo antes expuesto, esta conducta incoada en la acusación pertinente no está llamada a prosperar». Cfr. Folio 199, C.O. n.º 5. Sin embargo, en la parte resolutiva del fallo, no se adoptó determinación alguna.
13 En cuanto al límite del término de prescripción para los delitos en los cuales esté involucrado un servidor público, téngase en cuenta la precisión que efectuara la Sala en decisión CSJ SP7135-2014, 5 jun. 2014, rad. 35113.
14 Cinco (5) años equivalen a sesenta (60) meses, a los que se incrementa una tercera parte que son veinte (20) meses, lo que arroja un resultado de ochenta (80) meses, es decir, seis (6) años (8) meses.
15 Cfr. Folios 145 a 152, cuaderno del Tribunal.
16 Recuérdese que lo aquí apropiado corresponde a la suma de $13’404.000,00. Si el salario mínimo legal mensual vigente para el año 2005, en virtud al Decreto 4360 de 2004, se fijó en $381.500,00, al realizar la operación aritmética (13’404.000,00 ÷ 381.500,00) arroja un resultado de 35,134, esto es, inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales.
17 Ley 599 de 2000. Artículo 30: «Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte». Artículo 60: «… 1. Si la pena se aumenta o disminuye en una proporción determinada, ésta se aplicará al mínimo y al máximo de la infracción básica» [subrayado fuera de texto].
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