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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada Ponente
SP2972-2019
Radicación N° 49133
Aprobado acta No. 185
Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019).
1. V I S T O S
Se decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de PEDRO ALEXANDER REY GUTIÉRREZ, en contra de la sentencia de segunda instancia proferida el 7 de junio de 2016 por el Tribunal Superior de Villavicencio, mediante la cual se revocó la decisión de absolver al acusado y, en consecuencia, se le condenó como cómplice del delito de peculado por apropiación agravado.
2. A N T E C E D E N T E S
1. Fácticos
En el mes de abril de 2007, desde la computadora que tenía asignada en su condición de tesorero de la Gobernación del Meta, el fallecido Álvaro de Jesús Niño Morales, sin justificación contable alguna, realizó sendas transferencias electrónicas de dineros departamentales desde la cuenta nro. 364-13002-1 del Banco de Bogotá, así: (i) el día 3, una por valor de $1.000.000.000.oo a la cuenta 256-86429-9 del Banco de Occidente – Fiduagraria-Cosacol; (ii) el día 4, dos por $50.000.000.oo cada una, a la cuenta nro. 514-03943-7 del Banco de Bogotá perteneciente a PEDRO ALEXANDER REY GUTIÉRREZ, quien retiró esas cantidades en varias operaciones; y (iii) el día 9, una por $50.000.000.oo a la cuenta nro. 514-039585 del mismo banco anterior, cuyo titular es Rosendo Rojas Álvarez.
Según la acusación, REY GUTIÉRREZ fue contactado por Javier Jara Pérez para que prestara su cuenta bancaria.
2. Procesales
Por los hechos descritos, el 16 de marzo de 2009, ante el Juzgado 1 Penal Municipal de Villavicencio, se formularon las siguientes imputaciones: (i) a Álvaro de Jesús Niño Morales como autor de peculado por apropiación agravado y falsedad en documento privado; y (ii) a PEDRO ALEXANDER REY GUTIÉRREZ y Javier Jara Pérez como cómplices del primero de tales delitos (art. 397, inc. 2, C.P.). Esta última calificación jurídica también se imputó, el 1 de abril siguiente, a Rosendo Rojas Álvarez, quien se allanó a los cargos, rompiéndose así la unidad procesal.
Después, en audiencia celebrada el 30 de julio de 2009 por el Juzgado 4 Penal del Circuito de Villavicencio, se formuló acusación por los mismos delitos. Y, el 28 de septiembre siguiente tuvo lugar la vista preparatoria.
El juicio oral se desarrolló en varias sesiones los días 12 de octubre de 2010; 25 y 27 de enero, 5 de agosto y 5 de octubre de 2011.
En la sesión del 25 de enero de 2011, se decretó la extinción de la acción penal respecto de Álvaro de Jesús Niño Morales, debido a su muerte.
Al final del juicio, el Juzgado anunció que la decisión sería absolutoria y, luego, el 13 de diciembre de 2011 dictó la respectiva sentencia.
Por virtud del recurso de apelación que interpusieron los representantes de la Fiscalía, de la víctima y de Procuraduría, la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, en fallo aprobado el 7 de junio de 2016 y leído el día 23 siguiente, de una parte, confirmó la decisión de absolver a Javier Jara Pérez, y, de otra, la revocó frente a PEDRO ALEXANDER REY GUTIÉRREZ.
En consecuencia, condenó al último como cómplice de peculado por apropiación agravado imponiéndole las siguientes penas: prisión –sin suspensión condicional ni sustitución por domiciliaria- por 120 meses, multa por valor de $100.000.000.oo, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas así: (i) intemporal frente al ejercicio de cargos públicos y celebración de contratos estatales (art. 122 Cons. Pol.) y (ii) por el mismo término de la prisión respecto de los demás derechos políticos.
Contra la sentencia de segunda instancia, inicialmente, el defensor del condenado formuló recurso de apelación; sin embargo, este fue rechazado por la Corte el 10 de agosto de 2016, mediante el auto AP5226-2016 (rad. 48557). Ante ello, entonces, interpuso y, luego, sustentó el recurso extraordinario de casación.
Mediante auto del 22 de enero de 2019, se admitió la demanda y el 5 de marzo del mismo año se realizó la audiencia de sustentación oral.
3. E L R E C U R S O
3.1 Demanda de casación
El recurrente solicita se case la sentencia que condenó a PEDRO ALEXANDER REY GUTIÉRREZ, con el propósito de lograr la efectividad del derecho material y de las garantías de aquél, la reparación de los agravios inferidos y la unificación de la jurisprudencia en los temas que abordará. Con esa orientación, formula los siguientes cargos:
3.1.1 Principal: nulidad parcial del proceso.
Con fundamento en la causal segunda de casación, solicita la invalidación de la sentencia condenatoria del Tribunal, porque contra las absoluciones decretadas en primera instancia, como la dictada en la presente actuación, no es procedente el recurso de apelación. Por tanto, el que formularon los representantes de la Procuraduría, Fiscalía y víctimas debían ser rechazados. Ello por cuanto, si bien el artículo 31 de la Constitución y el 176 del C.P.P. admiten la viabilidad de la impugnación vertical contra cualquiera de las posibles decisiones de fondo del proceso penal, lo cierto es que el bloque de constitucionalidad (art 29 y 14.5 del P.I.D.C.P.), que prevalece en el orden interno, establece su improcedencia frente a las de carácter absolutorio.
Recuerda el defensor que apeló la sentencia condenatoria de segunda instancia, según lo dispuesto en la sentencia C-792/14, pero que el recurso fue rechazado por esta Corte a pesar de que se cumplían los presupuestos establecidos en esa decisión de exequibilidad y en la SU-215/18, esto es, se trataba de un proceso tramitado conforme a la Ley 906/04 y el fallo condenatorio era posterior al 25 de abril de 2016. Por ende, advierte, el mecanismo de impugnación procedente era la apelación y no la casación.
Solicita, entonces, se declare la nulidad de la sentencia de segunda instancia para que, en su lugar, quede en firme la absolutoria de primera.
3.1.2 Primero subsidiario: falso juicio de identidad.
Se denuncia la violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de falso juicio de identidad -por tergiversación-, que condujo a tener por demostrada la conducta de peculado «en lo relacionado con el sujeto activo calificado y en lo referente a si lo apropiado fue en provecho de él [autor] o de un tercero». De esa manera, se violentaron normas penales de carácter procesal (arts. 372, 373, 375, 380 y 381) y sustantivas (arts. 10, 29, 30 y 397).
El error de hecho se habría cometido en la apreciación de los testimonios de las investigadoras Liliana Necha Mora y Marisol Mateus Acosta; de los empleados de la Gobernación del Meta: Esperanza Aya Baquero, Sulman Edith Rosso Moreno, Rubén Robayo Rodríguez, Alí de Jesús Vidal Torres, Rodrigo Delgado Torres y Rocío del Pilar Tafur; y del analista del Banco de Bogotá Juan Fernando Medina; y consiste en que estos sí declararon que las transferencias electrónicas de los dineros departamentales se realizaron desde el computador cuyo usuario era el entonces tesorero Álvaro de Jesús Niño Morales, pero ninguno indicó quién fue el autor del apoderamiento ilícito ni el beneficiario del mismo.
Al tiempo, denuncia el cercenamiento de varias de esas mismas pruebas testimoniales, en los siguientes aspectos: (i) Liliana Necha Mora contó que PEDRO ALEXANDER REY GUTIÉRREZ explicó que el 4 de abril de 1997 se encontraba en el establecimiento «Villas del Mediterráneo» en Melgar, por lo que ella inspeccionó este lugar; (ii) Esperanza Aya Baquero manifestó que aquel día en la Gobernación sólo se laboró media jornada porque era miércoles de semana santa y, también, que otras personas pudieron haber tenido acceso al computador del tesorero; y, (iii) Rocío del Pilar Tafur y Juan Fernando Medina suministraron «explicaciones… sobre la figura de los hacker informáticos», sin que pudieran descartar que estos hayan intervenido en la sede gubernamental.
Por esos errores, concluye el defensor, se condenó al acusado por una «conducta atípica» por la ausencia de los elementos normativos del peculado, pues nunca se demostró quién fue el autor del desfalco y, por tanto, si era un particular o un servidor público, tampoco quién fue el beneficiario de la apropiación. En consecuencia, la sentencia absolutoria debió ser confirmada.
3.1.3 Segundo subsidiario: falso raciocinio.
También por la senda de la causal tercera de casación, se denuncia la infracción de las reglas de la lógica, «en una non distributio medii, al inferir que PEDRO ALEXANDER REY GUTIÉREZ conocía el origen ilícito del dinero que se consignó en su cuenta corriente,…, y así sin que se hubiese demostrado su actuar doloso al permitir» esa transferencia y al retirar el dinero que le fue consignado, se dejó de aplicar el in dubio pro reo. Dicho error habría conllevado la violación de las mismas normas jurídicas y habría recaído sobre las mismas pruebas señaladas en el cargo anterior.
Según el demandante, las declaraciones de Liliana Necha Mora, Marisol Mateus Acosta, Esperanza Aya Baquero, Sulman Edith Rosso Moreno, Rubén Robayo Rodríguez, Alí de Jesús Vidal Torres, Rodrigo Delgado Torres, Rocío del Pilar Tafur y Juan Fernando Medina, sólo demostraron: (i) que el 4 de abril de 2007 se hicieron 2 transferencias por valor de $50.000.000.oo cada una, desde una cuenta bancaria del Departamento del Meta en el Banco de Bogotá a otra cuyo titular es PEDRO ALEXANDER REY GUTIÉRREZ; y (ii) que éste efectuó sendos retiros unos días después (11, 12, 13, 17 y 23 de abril) por un total de $99.000.000.oo.
Es decir, ninguna de tales pruebas evidenció que el acusado conociera el origen ilícito de esos dineros ni que tuviese el propósito de apropiárselos; sin embargo, el Tribunal tuvo por demostrado esos elementos del dolo, de una parte, acudiendo a la «experiencia» sin precisar una regla o máxima, y, de la otra, construyendo una inferencia falaz porque parte de una premisa falsa: «Todos los titulares de una cuenta corriente conocen el origen del dinero que en ella se consigna». Además, según el defensor, subsisten dudas sobre la suerte de la investigación seguida contra Javier Jara Pérez, quien habría solicitado al acusado que prestara su cuenta, y sobre la identidad de los beneficiarios de los dineros retirados de la cuenta de aquél.
Por esas razones, se alega el «desconocimiento del derecho penal de acto, así como de la relación de causalidad –según la cual el mero resultado no es suficiente para condenar-» y, en consecuencia, se solicita casar la sentencia condenatoria para que, en su lugar, se confirme la absolutoria de primera instancia.
3.2 Audiencia de sustentación
3.2.1 Recurrente
El defensor se limitó a reiterar los argumentos que había expuesto en la demanda para sustentar el segundo y tercer cargo, agregando respecto del primero que reconoce que la Sala de Casación Penal en varias decisiones, entre las cuales cita una del 5 de diciembre de 2018 (rad. 44564), ya desarrolló el tema de la impugnación de la primera sentencia condenatoria o la doble conformidad, por lo que tal problema jurídico se encuentra superado y sólo esperaría un pronunciamiento respecto a la procedencia de la apelación de los fallos absolutorios.
3.2.2 No recurrentes
– La Fiscal 8 delegada ante la Corte solicita no casar la sentencia condenatoria, porque ninguna de las dos causales invocadas para tal efecto se configuran.
En relación con el «primer cargo», sostiene que los elementos de juicio reseñados por el Tribunal permiten inferir que el entonces tesorero Álvaro de Jesús Niño Morales, a quien se precluyó la actuación por muerte y no por ausencia de responsabilidad, fue el autor de las transferencias ilícitas de dineros. En efecto, destaca, era él la única persona autorizada para acceder al equipo nro. 30, desde el cual se realizaron dichas operaciones, tal y como lo declararon Jesús Vidal Torres, Marisol Mateus Acosta y Juan Fernando Medina. A partir de estos testimonios, asegura, se puede deducir el dominio del hecho por parte del extesorero y su acuerdo tácito con el cómplice PEDRO ALEXANDER REY GUTIÉRREZ, destinatario de las transferencias.
Y, frente al «segundo cargo» asegura que ningún error evidencia porque la conducta del acusado se concretó casi de inmediato en los varios retiros de dinero que habían sido depositados en su cuenta, por un valor total de $99.000.000.oo. Además, contrario a lo afirmado por el demandante, en la motivación de la sentencia se encuentra implícita la construcción de una regla de la experiencia conforme a la cual «para llevar a cabo este tipo de defraudaciones casi siempre tiene que acudirse a alguien de confianza para que esta persona pueda retirar los retiros, lo que tiene su explicación justamente en el propósito de obtener la utilidad». Por último, ninguna prueba acreditó la ignorancia del procesado o que los mencionados retiros los hubiese realizado un tercero.
– El Procurador 2 delegado ante la Corte, en igual sentido, solicita no casar la sentencia recurrida, al estimar que los planteamientos del censor son infundados.
Sobre el cargo de nulidad, precisa que el artículo 31 superior prevé la garantía de la doble instancia para todas las sentencias judiciales. Ahora, en lo que hace al derecho a la impugnación de las decisiones condenatorias, desarrollado por la jurisprudencia constitucional (C-792/14 y SU-215/16), advierte que su garantía presenta dificultades como son el déficit normativo para su implementación y la «contradicción sustancial» que entraña cuando la Corte Suprema es juez de única o segunda instancia o de casación, porque esta no tiene superior funcional (rad. 46412/2016); no obstante, reconoce que el precedente de aquélla (rad. 47742/2016) ha permitido superar los defectos de las demandas de casación para conocer el fondo de los asuntos y corregir de oficio las violaciones al debido proceso.
Luego, se pronuncia, en conjunto, frente a los dos cargos por violación indirecta de la ley sustancial, adverando que la prueba testimonial fue valorada con acierto y, por ende, sin deformar su contenido, pues la misma acredita que el acusado recibió, a través de su cuenta bancaria, $100.000.000.oo de propiedad de la Gobernación del Meta, los que procedió a retirar. De igual manera, recuerda los hechos que permitieron inferir la responsabilidad para estimar que los indicios son razonables.
4. C O N S I D E R A C I O N E S
El defensor de PEDRO ALEXANDER REY GUTIÉRREZ cuestiona la legalidad de la sentencia de segunda instancia que, luego de revocar la absolutoria inicial, condenó a dicho acusado como cómplice del delito de peculado por apropiación agravado, con fundamento en tres motivos: el primero relativo a la validez del proceso (causal segunda de casación), y los otros dos –subsidiarios- constitutivos de violación indirecta de la ley sustancial (causal tercera de casación), los que, en ese mismo orden, se pasan a examinar.
4.1 Cargo principal: nulidad parcial del proceso.
El demandante considera que el fallo condenatorio dictado por el Tribunal es ilegal porque el recurso de apelación que viabilizó su expedición, por recaer en una decisión absolutoria, era improcedente. En tal sentido, asegura que la impugnación sólo es posible frente a las declaratorias de responsabilidad, según se desprende de los artículos 29 de la Constitución y 14.5 del P.I.D.C.P.1. Adicionalmente, parece cuestionar la validez del rechazo que esta Sala de Casación otrora dispuso respecto de la apelación que formuló contra la condena proferida en segunda instancia, por estimar que era viable según el precedente constitucional (C-792/2014 y SU-215/18).
La anulación de un acto procesal jurisdiccional es perentoria cuando se reúnen las siguientes condiciones: (i) es irregular, es decir, en su constitución se violaron formas legales; (ii) afectó garantías de las partes o las bases del proceso (trascendencia); (iii) no cumplió su finalidad o ésta se obtuvo con indefensión (instrumentalidad de las formas); (iv) no fue coadyuvado por el interesado en la nulidad y no se trata de falta de defensa técnica (protección); (v) no fue ratificado por el perjudicado (convalidación); y, (vi) no puede ser reparado por otro mecanismo (subsidiariedad). En todo caso, (vii) la anomalía debe estar definida en la ley como causal de ineficacia (taxatividad) 2.
Es evidente que el primer motivo de nulidad alegado por el defensor parte de una premisa normativa falsa: que en el ordenamiento jurídico colombiano el recurso de apelación no es procedente frente a las sentencias de carácter absolutorio. Si bien, como lo argumenta aquél, el artículo 29 superior3 y el 14.5 del Pacto Internacional4 –también el 8.2.h. de la C.A.D.H.5- contemplan el derecho «a impugnar la sentencia condenatoria» para que esta sea sometida «a un tribunal superior»; también lo es que tal concreción obedece, exclusivamente, a la especialidad de la materia regulada por aquéllos que, en lo fundamental, es el plexo de garantías judiciales de los sujetos pasivos de la acción penal.
Además, un argumento insalvable para la propuesta interpretativa de la defensa es la existencia de reglas jurídicas vigentes que contemplan la garantía de la doble instancia también frente a las decisiones absolutorias, siendo las principales: (i) el artículo 31 de la Constitución: «Toda sentencia judicial podrá ser apelada…»-; (ii) el artículo 20 del Código de Procedimiento Penal, que tiene fuerza de norma rectora: «Las sentencias…, serán susceptibles del recurso de apelación»; y (iii) el artículo 176 ibídem: «La apelación procede,…contra la sentencia condenatoria o absolutoria». Ello sin contar que la víctima tiene derecho a controvertir la «decisión definitiva relativa a la persecución penal»6, que la Fiscalía General de la Nación ostenta la facultad de impugnar las determinaciones que sean adversas a sus pretensiones acusatorias7, y que el Ministerio Público puede hacerlo en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales8.
Ahora, sugerir que la improcedencia de apelar las sentencias absolutorias deriva de la sentencia C-792/2014, también es equivocado porque, en esta, la Corte Constitucional abordó el estudio de un problema jurídico distinto, cual fue el de determinar si el sistema de recursos del procedimiento penal garantizaba el derecho a impugnar todos los fallos de condena, incluidos los que se dictaran en segunda instancia después de revocar una decisión absolutoria. Como se sabe, la conclusión de ese análisis fue la declaratoria de inexequibilidad –diferida- por la omisión legal de la última posibilidad; por tanto, se exhortó al Congreso de la República para que regulara integralmente el derecho fundamental en mención, y se dispuso que, de no hacerlo en el término de 1 año, se entendería que, en todos los casos, procede esa forma de impugnación «ante el superior jerárquico o funcional de quien impuso la condena».
Por lo anterior, ninguna irregularidad constituyó la habilitación de la segunda instancia que concluyó con la revocatoria de la absolución de PEDRO ALEXANDER REY GUTIÉRREZ y su consecuente condena. Este acto procesal, por el contrario, es absolutamente válido, por lo que la declaratoria de nulidad es improcedente.
De otra parte, como bien lo admitió el demandante en la audiencia de sustentación del recurso de casación, el debate sobre la legalidad del rechazo que esta Corte hiciera de la impugnación que propuso el defensor contra la sentencia que condenó al acusado en segunda instancia, se encuentra superado porque es claro que, ante la omisión del Congreso de la República en regular integralmente el derecho a impugnar los fallos condenatorios, la Sala de Casación Penal lo ha garantizado a través de distintos mecanismos, tal y como se precisó en la decisión AP1263-2019, abr. 3, rad. 54215:
… esta Sala consideró que, ante el vacío legal, el principio de doble conformidad podía garantizarse a través del recurso de casación, habida cuenta que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el derecho a recurrir el fallo va encaminado a permitir que la decisión adversa a los intereses del procesado sea revisada por una autoridad judicial distinta, que asegure la realización de un «examen integral de la decisión recurrida».
2.3. Con ese propósito, flexibilizó los criterios para acceder al recurso y abrió paso para que, en sede extraordinaria, se estudiara la determinación de condena, conforme a las críticas formuladas por el impugnante. Fue así como, en algunas oportunidades, decidió inadmitir las demandas, pero en el mismo auto dedicó un acápite para examinar lo atinente a la doble conformidad (entre otros, CSJ AP2250-2018, rad. 49849; CSJ AP2248-2018, rad. 49898 y CSJ AP407-2018, rad. 49114); en otras ocasiones, las inadmitió por falencias de técnica, aunque -tratándose de asuntos seguidos al amparo del Código de Procedimiento Penal de 2004 (Ley 906)-, dispuso que, agotado el trámite de insistencia, regresara el expediente para emitir sentencia de fondo y así asegurar el derecho a la doble conformidad (entre otros, CSJ AP5344-2018, rad. 51860; CSJ AP5323-2018, rad.50867 y CSJ AP5318-2018, rad. 50782). Y, en los demás eventos, las admitió sin reparar en formalidades de técnica casacional, para resolver en sentencia sobre el fondo del asunto planteado (entre otras CSJ SP650-2017, rad. 48377; CSJ SP3764-2017, rad. 48544; CSJ SP11437-2017, rad. 48952; CSJ SP15773-2017, rad. 49013 y CSJ SP587-2017, rad. 49615); al interior de este último grupo, hubo eventos en los que revocó la condena y absolvió al procesado (CSJ SP3168-2017, rad. 44599 y SP5330-2018, rad. 51692).
En la misma decisión, se adoptaron «medidas provisionales orientadas a garantizar, de mejor manera a como se ha venido haciendo… el derecho a impugnar la primera condena emitida en segunda instancia por los tribunales superiores», en los siguientes términos:
(…).
(ii) …, el procesado condenado por primera vez en segunda instancia por los tribunales superiores, tendrá derecho a impugnar el fallo, ya sea directamente o por conducto de apoderado, cuya resolución corresponde a la Sala de Casación Penal.
(iii) La sustentación de esa impugnación estará desprovista de la técnica asociada al recurso de casación, aunque seguirá la lógica propia del recurso de apelación. Por ende, las razones del disenso constituyen el límite de la Corte para resolver.
(iv) El tribunal, bajo esos presupuestos, advertirá en el fallo, que, frente a la decisión que contenga la primera condena, cabe la impugnación especial para el procesado y/o su defensor, mientras que las demás partes e intervinientes tienen la posibilidad de interponer recurso de casación.
(v) Los términos procesales de la casación rigen los de la impugnación especial. De manera que el plazo para promover y sustentar la impugnación especial será el mismo que prevé el Código de Procedimiento Penal, según la ley que haya regido el proceso -600 de 2000 o 906 de 2004-, para el recurso de casación.
(vi) Si el procesado condenado por primera vez, o su defensor, proponen impugnación especial, el tribunal, respecto de ella, correrá el traslado a los no recurrentes para que se pronuncien, conforme ocurre cuando se interpone el recurso de apelación contra sentencias, según los artículos 194 y 179 de las leyes 600 y 906, respectivamente. Luego de lo cual, remitirá el expediente a la Sala de Casación Penal.
(vii) Si además de la impugnación especial promovida por el acusado o su defensor, otro sujeto procesal o interviniente promovió casación, esta Sala procederá, primero, a calificar la demanda de casación.
(viii) Si se inadmite la demanda y -tratándose de procesos seguidos por el estatuto adjetivo penal de 2004- el mecanismo de insistencia no se promovió o no prosperó, la Sala procederá a resolver, en sentencia, la impugnación especial.
(ix) Si la demanda se admite, la Sala, luego de realizada la audiencia de sustentación o de recibido el concepto de la Procuraduría –según sea Ley 906 o Ley 600-, procederá a resolver el recurso extraordinario y, en la misma sentencia, la impugnación especial.
(x) Puntualmente, contra la decisión que resuelve la impugnación especial no procede casación.
(…).
(xi) Los procesos que ya arribaron a la Corporación, con primera condena en segunda instancia, continuarán con el trámite que para la fecha haya dispuesto el magistrado sustanciador, toda vez que la Corte, en la determinación que adopte, garantizará el principio de doble conformidad.
En el asunto bajo estudio, el rechazo de la apelación propuesta por el defensor contra la sentencia –condenatoria- de segunda instancia dictada contra PEDRO ALEXANDER REY GUTIÉRREZ, no constituyó una irregularidad, en primer lugar, porque las formas y términos de ejercer dicha prerrogativa no se encontraban definidos en ley alguna, como aún hoy no lo están, y, en segundo lugar, porque, acorde con la posición jurisprudencial vigente para la época en que se decidió sobre la admisibilidad del recurso de casación promovido por el mismo sujeto procesal, la respectiva demanda se declaró ajustada sin reparar en el cumplimiento de la técnica casacional, con el propósito de estudiar de fondo todos los reproches formulados a la decisión condenatoria, como se hará en el presente fallo, garantizando así el pluricitado derecho procesal fundamental.
De esa manera, ninguna de las situaciones expuestas por el demandante constituyó una violación del debido proceso, por lo que se desestimará el primer cargo, formulado como principal, por lo que se pasa al estudio de los subsidiarios.
4.2 Cargo subsidiario: falsos juicios de identidad.
– En primer lugar, se denuncia esta forma de violación indirecta de la ley sustancial, por la tergiversación de los testimonios de las investigadoras del C.T.I. Liliana Necha Mora y Marisol Mateus Acosta; de los empleados de la Gobernación del Meta Esperanza Aya Baquero, Sulman Edith Rosso Moreno, Rubén Robayo Rodríguez, Alí de Jesús Vidal Torres, Rodrigo Delgado Torres y Rocío del Pilar Tafur; y del analista del Banco de Bogotá Juan Fernando Medina (ingeniero de sistemas).
El error se habría configurado porque dichos testigos se limitaron a afirmar que la transferencia ilícita de dineros públicos se realizó desde el equipo asignado a Álvaro de Jesús Niño Morales, más nunca señalaron a este, ni a ningún otro servidor público, como el sujeto activo de aquella conducta ni tampoco al que sería su beneficiario.
La premisa de ese argumento de sustentación es cierta, por cuanto ninguno de los testigos relacionados declaró que había observado o escuchado a Álvaro de Jesús Niño Morales cuando realizaba la conducta de apoderamiento de los dineros de la Gobernación del Meta; sin embargo, aquéllos aportaron datos relevantes y pertinentes que pudieron conocer directamente en ejercicio del rol que cada uno desempeñaba, especialmente aseguraron que el giro de recursos públicos se hizo desde el equipo, con el usuario y la clave asignados al entonces tesorero departamental.
Esos contenidos probatorios, contrario a lo afirmado por el defensor, fueron respetados en su integridad por la sentencia condenatoria, siendo esa la razón por la que la autoría del servidor público Niño Morales en el delito de peculado se tuvo por demostrada no con base en el –inexistente- señalamiento directo de los citados testigos sino en prueba indiciaria, en la que, eso sí, sus declaraciones sirvieron como soporte de los datos indicadores. Obsérvese el análisis probatorio realizado por el Tribunal para deducir el supuesto fáctico en mención:
Frente a tal suceso existe demasiado respaldo probatorio, desde los faltantes de dineros detectados por la Tesorera encargada de la Gobernación del Meta, señora Esperanza Aya Baquero, que así lo atestiguó en el juicio, propiamente de la suma de 150.000.000 de pesos que fueron transferidos desde la cuenta No 364-37048-6 que dicho ente territorial tenía en el Banco de Bogotá, en tres operaciones irregulares en el mes de abril de 2007 (cada una de 50.000.000 de pesos), las cuales no figuraban en los extractos que obraban en esa dependencia y que fueron adulterados, pero que quedaron en evidencia una vez se obtuvieron los extractos de dicha entidad bancaria, situación que fue corroborada también con los testimonios de Sulman Edith Rosso Moreno y Rubén Robayo Rodríguez, empleados de ese despacho, quienes dieron cuenta de la actividad que desarrollaron con ocasión del conocimiento de las inconsistencias en la cuenta.
Alí de Jesús Vidal Torres, también empleado de la tesorería, dio a conocer que para el mes en mención, el único equipo de cómputo desde el cual se permitía efectuar esa clase de transacciones, era el del señor Álvaro de Jesús Niño Morales (…), quien era el único que conocía la clave para realizar las mismas. De la misma manera, Rodrigo Delgado Torres y Rocío del Pilar Tafur, que trabajan en el área de sistemas de la Gobernación del Meta, dieron cuenta de cómo estaban asignadas las direcciones IP, que era la identificación en la red de cada computador, así como la denominación al interior del ente territorial, puntualizando que el del tesorero se conocía como “Tesorería 30”, indicando la última de las citadas que para poder acceder al portal financiero del Banco de Bogotá y poder llevar a cabo transacciones como las investigadas, se necesitaba de un usuario y una clave, esta última que solo la conocía el tesorero, y que necesariamente debía operarse desde el equipo que se encontraba autorizado, que no era otro distinto a “Tesorería 30”.
Refuerzan contundentemente tales afirmaciones, la declaración de la investigadora del CTI de la Fiscalía Marisol Mateus Acosta (Ingeniera de Sistemas) quien dio a conocer cómo se llevaron las transacciones electrónicas, la cual tuvo plena coincidencia con la deposición del señor Juan Fernando Medina (Ingeniero de sistemas y analista del departamento de seguridad del Banco de Bogotá), sin que sobre destacar que tal declaración es digna de crédito por la seriedad y objetividad de su relato técnico, el cual fue destacado incluso por el defensor de los acusados previo a iniciar el contrainterrogatorio.
Explicó el testigo claramente que para efectuar las transacciones que originaron la investigación desde el portal del banco, se debía validar toda la información que reposaba en esa entidad bancaria, destacando que ello iba desde comprobar que se trataba del usuario y la clave, la IP y las características del computador (sistema operativo, soporte técnico, marca, referencia de disco duro, entre otros), y que en este caso, las mismas se efectuaron desde el usuario primario aceptado, que correspondía al equipo “Tesorería 30” y desde la IP 201-245-172-18.9
Entonces, la ejecución por parte del entonces tesorero departamental, Álvaro de Jesús Niño Morales, de transferencias electrónicas de, por lo menos, $100.000.000.oo de propiedad del Departamento del Meta, se infirió razonablemente de los siguientes hechos indicadores: (i) esas operaciones se realizaron desde una computadora, identificada como «Tesorería 30» y con el IP 201-245-172-18, asignada a dicho empleado; (ii) el acceso al portal financiero del Banco de Bogotá se realizó con su usuario y con una contraseña que sólo era conocida por él; y, (iii) los extractos bancarios que reposaban en las oficinas de la Tesorería fueron adulterados ocultando así las operaciones económicas irregulares.
Además, con los extractos bancarios de la cuenta corriente nro. 514-039437 incorporados con el testigo Juan Fernando Medina, entre otras pruebas, se demostraron otros dos hechos, que son admitidos por el recurrente como ciertos: (i) que una gran parte de los dineros apropiados ($100.000.000.oo) fueron enviados a la referida cuenta, cuyo titular es PEDRO ALEXANDER REY GUTIÉRREZ, y (ii) que éste los retiró a través de sendas operaciones, la mayoría utilizando cheques. Esos hechos denotan, sin duda alguna, que el acusado en mención se benefició con el peculado, pues a su patrimonio ingresaron los recursos objeto de apropiación y de los mismos dispuso; cuestión distinta es que su actuación haya sido dolosa, lo que es materia de debate en el siguiente cargo.
Así las cosas, la tergiversación probatoria que se denuncia nunca ocurrió; contrario a ello, el Tribunal fue fiel al contenido de los testimonios -y documentos incorporados- y, con base en los mismos, dedujo la hipótesis más plausible: que el entonces tesorero de la Gobernación del Meta fue el autor de la apropiación de dineros públicos. Así mismo, obra prueba directa de que esa conducta ilícita favoreció a PEDRO ALEXANDER REY GUTIÉRREZ, como se vio. En tales condiciones, los requisitos del tipo objetivo que el defensor estima ausentes, especialmente la del sujeto activo calificado exigido, se encuentran plenamente satisfechos.
– En segundo lugar, el defensor alega también que se incurrió en errores de identidad por cercenar los siguientes contenidos testimoniales:
(i) Liliana Necha Mora:
… de igual manera se encuentra el acta de inspección realizada en el establecimiento denominado VILLAS DEL MEDITERRÁNEO en la ciudad de Melgar, y la fotocopia auténtica del libro de registro de pasajeros o huéspedes en esa villa denominada VILLA MEDITERRÁNEO,…
Esta diligencia fue inspección al lugar donde se evidenció que el señor ÁLVARO DE JESÚS NIÑO MORALES se encontraba registrado en el libro de pasajeros. Ese libro que se encuentra firmado por el DAS de turismo, pero en este libro no se observaba la hora de llegada del señor ALVARO DE JESÚS NIÑO a estas instalaciones.
Con este fragmento, parece considerar el demandante, se demuestra que Álvaro de Jesús Niño Morales no pudo cometer el peculado porque el día en que se realizaron las transacciones electrónicas que favorecieron a PEDRO ALEXANDER REY GUTIÉRREZ (4 de abril de 2007), aquél se encontraba en el municipio de Melgar (Tolima).
Aunque el Tribunal, es cierto, no se refirió expresamente a dicho contenido, la supuesta imposibilidad de la autoría no fue acreditada porque, como lo afirma la testigo, no se estableció la hora del día en la que el entonces tesorero hizo presencia en un establecimiento del municipio tolimense; por lo que este hecho, aun cuando se admita probado, no tiene la virtualidad de excluir el que permitió inferir los indicios convergentes y concordantes antes mencionados: que aquél ejecutó las transferencias ilícitas a las 17:57:15 y a las 17:57:48 horas de aquel 4 de abril.
(ii) Esperanza Aya Baquero:
PREGUNTA FISCALÍA: El día 4 de abril cuando es que se hace la transferencia de los (sic) transferencias por 50 millones de pesos en el día miércoles que era comienzos de semana santa de ese año 2007 ¿usted recuerda si para esa fecha en la gobernación se laboró común y corriente, horario normal? CONTESTÓ: No, por tradición la semana santa laboramos hasta el día miércoles, hasta mediodía.
PREGUNTA DEFENSA: ¿En respuesta anterior cierto, usted dijo que sí era posible que hubiera habido las claves personales se hubieran entregado a otras personas? CONTESTÓ: Sí.
PREGUNTA DEFENSA: ¿O sea que varias personas pudieron haber tenido acceso al equipo remoto? CONTESTÓ: (…). El doctor me pregunta si ¿varias personas pudieron haber manejado el computador del doctor Niño? Sí.
En pocas palabras, la funcionaria departamental informó que las transacciones que favorecieron a PEDRO ALEXANDER REY GUTIÉRREZ se llevaron a cabo el miércoles de la semana santa del año 2007, después de finalizada la –media- jornada laboral programada para ese día. Estas circunstancias temporales son perfectamente compatibles con la inferencia de autoría en cabeza del entonces tesorero, pues sólo un empleado de la Gobernación pudo haberse quedado en sus oficinas hasta varias horas después de la autorizada para suspender actividades, y así acceder al computador «Tesorería 30».
De otra parte, Esperanza Aya Baquero jamás aseguró que un particular o un funcionario distinto a Álvaro de Jesús Niño Morales conociera su clave; apenas asintió sobre la posibilidad de que aquél la hubiese comunicado a otra persona y esta hubiese accedido con ella al portal financiero del Banco de Bogotá. Como se observa, se trata de una mera especulación que ningún respaldo de veracidad tiene en las pruebas incorporadas, razón por la cual carece de la más mínima eficacia para derrumbar los fundamentos probatorios de la sentencia.
Entonces, si bien es cierto que tales contenidos no fueron aludidos directamente por el Tribunal, también lo es que son intrascendentes porque en nada afectan la conclusión probatoria sobre la identidad del servidor público autor del apoderamiento ilícito de recursos estatales; es más, pueden ser tenidos por ciertos y no contradicen aquélla.
(iii) Rocío del Pilar Tafur y Juan Fernando Medina suministraron «explicaciones… sobre la figura de los hackers informáticos», sin que pudieran descartar que estos hayan realizado los movimientos de dineros públicos.
En el testimonio de la primera, resalta el recurrente:
PREGUNTA FISCALÍA: En términos de haber tenido conocimiento que en algún momento algún hacker haya intentado ingresar y hacer algún tipo de manipulación de los sistemas y concretamente de tratar de hacer transacciones en el área de tesorería ¿tiene algún conocimiento? CONTESTÓ: No
PREGUNTA MINISTERIO PÚBLICO: (…) ¿Puede una persona denominada con ese nombre, con ese anglicismo, que deberíamos llamarlo nosotros un espectro de maduración electrónica, puede una persona desde afuera, saltarse todas esas barreras de protección? CONTESTÓ: O sea de que es hackers sí, pero tienen que descifrar información, si descifran yo creo que sí. O sea, la verdad no sé, yo no sé, pero vuelvo y repito como digo yo que lo que se ve en películas, o sea podrían si existen.
Y, en el testimonio del ingeniero del Banco de Bogotá:
PREGUNTA DEFENSA: ¿Existe la pequeña posibilidad, aunque sea pequeña, que yo me conecte por vía internet a esta máquina, en concreto el ejercicio lo voy a hacer sobre el computador que es “Tesorería 30”, que me conecte vía internet a ese computador “Tesorería 30” y desde “Tesorería 30” trabaje, haga todo ese engaño, todo ese fraude, y ustedes perciban que es efectivamente “Tesorería 30”? CONTESTÓ: Es posible.
La alegación de un falso juicio de identidad respecto a la eventual intervención de hackers en las transferencias ilícitas de dineros departamentales, fue un tema abordado en la sentencia de segunda instancia, en los siguientes términos:
…, la defensa durante el juicio pretendió aducir que las transacciones pudieron ser generadas por un “hacker”, para lo cual llevó como testigo a un técnico profesional en sistemas que dio cuenta de la existencia de los mismos, pero de ninguna manera indicó que efectivamente en el caso investigado así hubiera ocurrido y menos las razones por las cuales el supuesto “hacker” escogió la cuenta de PEDRO ALEXANDER para hacer los depósitos, como tampoco que el tal “hacker”, haya retirado los dineros a espaldas del citado acusado.
No derrumba con su conjetura la defensa, las serias declaraciones de los ingenieros de sistemas Marisol Mateus Acosta y Juan Fernando Medina antes reseñados, quienes bajo juramento coinciden en afirmar con toda seriedad y seguridad, que las operaciones fraudulentas con las millonarias cifras salieron del computador de la tesorería del departamento del Meta.10
Además, si se repara en los testimonios supuestamente cercenados, en ninguno de éstos se afirmó, ni siquiera con un mínimo grado de probabilidad, que la computadora asignada al otrora tesorero haya sido intervenida por piratas informáticos, menos aún que lo haya sido el 4 de abril de 2007 cuando se trasladaron $100.000.000.oo a la cuenta bancaria de PEDRO ALEXANDER REY GUTIÉRREZ. En vez de ello, los declarantes, inclusive con evidente ignorancia en el tema en el caso de Rocío del Pilar Tafur, sólo admitieron que un hacker podría tener la capacidad de burlar las barreras de seguridad de un equipo como el asignado a la tesorería y accederlo. Esa genérica posibilidad ninguna virtualidad tendría para incidir en el soporte probatorio de la sentencia.
Por las razones expuestas, el cargo por falso juicio de identidad será desestimado.
4.3 Segundo cargo subsidiario: falso raciocinio.
– Este error de hecho consistiría en la infracción de las reglas de la lógica porque «en una non distributio medii» se infirió que PEDRO ALEXANDER REY GUTIÉRREZ conocía el origen ilícito de los dineros que le fueron consignados, a partir de que permitió esta operación bancaria y, luego, procedió a retirar aquéllos de su cuenta, siendo éstos los únicos supuestos fácticos que demuestran los testimonios de Liliana Necha Mora, Marisol Mateus Acosta, Esperanza Aya Baquero, Sulman Edith Rosso Moreno, Rubén Robayo Rodríguez, Alí de Jesús Vidal Torres, Rodrigo Delgado Torres, Rocío del Pilar Tafur y Juan Fernando Medina.
Debe advertirse, en primer lugar, que el recurrente nunca alegó la infracción de alguno de los siguientes principios de la sana crítica provenientes de la lógica: identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente. En lugar de ello, se limitó a afirmar que el razonamiento judicial sobre el dolo constituye una falacia conocida, en español, como «término medio no distribuido»11. Sin embargo, esa afirmación carece del más mínimo sustento porque no identificó el supuesto «término medio» del argumento que no estaría distribuido en al menos una de sus premisas; es más, el verdadero objeto de refutación no es la forma del razonamiento sino su contenido, por lo que la alusión a una falacia formal es absolutamente impertinente.
En efecto, la inconformidad del defensor consiste en que la sentencia consideró demostrado que PEDRO ALEXANDER REY GUTIÉRREZ actuó con conocimiento del hecho típico –de peculado- y la voluntad de contribuir a su realización, no obstante las pruebas testimoniales reseñadas sólo acreditan que en su cuenta bancaria se depositaron $100.000.000.oo y que él retiró este dinero. Además, cuestiona que el Tribunal acudiera a la «experiencia», sin citar una máxima, y que utilizara un argumento que es falaz por partir de una premisa falsa: «Todos los titulares de una cuenta corriente conocen el origen del dinero que en ella se consigna».
De nuevo se equivoca el recurrente cuando alega una valoración indebida de las pruebas testimoniales, en el mismo sentido que en el cargo anterior, porque el Tribunal las utilizó como fundamento de la conclusión consistente en que el acusado actuó con dolo, a pesar de que aquéllas no enseñan directamente ese presupuesto –fáctico- de la responsabilidad. El argumento defensivo desconoce que los hechos jurídicamente relevantes pueden demostrarse también con prueba indirecta o indiciaria, es decir, que pueden ser inferidos de otros que se encuentren establecidos en el proceso, siendo éste, precisamente, el medio de conocimiento con que se verificó la tipicidad subjetiva en el caso bajo examen.
En esa línea argumentativa, la sentencia fijó los hechos que revelaron las pruebas no solo testimoniales sino también documentales -especialmente los extractos bancarios-, es decir, que PEDRO ALEXANDER REY GUTIÉRREZ (i) fue el destinatario de unas transferencias electrónicas por valor total de $100.000.000.oo, y (ii) dispuso de estos dineros mediante su retiro de la entidad bancaria. A partir de estos datos, cuya prueba admite expresamente el defensor, luego se infirió, de manera por demás acertada, la intervención dolosa del acusado en mención a título de cómplice en el delito de peculado. Así puede verificarse en la siguiente cita:
4.4.1- El compromiso penal de REY GUTIÉRREZ queda en evidencia, pues no se discute, que a su cuenta corriente No 514-039437 del Banco de Bogotá, se hicieron dos transferencias el día 04 de abril de 2007, cada una por valor de 50.000.000 de pesos, las cuales no tenían ninguna clase de justificación contable en la Tesorería del Departamento del Meta, desde cuya cuenta No 364-37048-6 se originaron las transacciones, tal y como se dio a conocer por la denunciante Esperanza Aya Baquero, Tesorera encargada, quien sin dubitación alguna señaló que el mentado acusado no tenía una acreencia a su favor con el ente territorial, puntualizando durante el contrainterrogatorio, que no había encontrado ninguna clase de relación del mismo, ni del otro acusado JAIVER JARA PÉREZ, con la Gobernación del Meta.12
(…).
…, la Fiscalía probó que una vez recibidas las dos transferencias el 04 de abril de 2007 cada una por valor de 50.000.000 de pesos, en días posteriores del mismo mes y año fueron retirados por su titular, puntualmente el día 11 (dos pagos de cheque en oficina por valores de 10.000.000 y 20.000.000 de pesos), el 12 (un pago en cheque en oficina por valor de 15.000.000 de pesos), el 13 (un pago en cheque en oficina por valor de 25.000.000 de pesos), el 17 (un pago en cheque en oficina por valor de 15.000.000 de pesos) y el 23 (un retiro en efectivo con nota debido por valor de 14.000.000 de pesos), según se advierte de los extractos bancarios de la cuenta corriente de la cual figura como titular PEDRO ALEXANDER REY GUTIÉRREZ y que fueron introducidos como ya se anotó a través del testigo Juan Fernando Medina, sin que se conozca que el citado procesado haya expresado inconformismo o extrañeza alguna, frente a los dineros transferidos, como tampoco por los destacados pagos mediante cheque y débito realizado con posterioridad a ello.
Precisamente, el uso cierto y reiterado de su cuenta bancaria por unas cifras nada despreciables, fácilmente detectables y rápidamente retiradas en gruesas sumas, permite colegir que efectivamente cohonestaba con el movimiento de las millonarias cifras de dinero, ya que no había razón para que se le remitieran de buenas a primeras, y menos para que dispusiera tan céleremente de ellos. Además, no es del sentido común que se utilice a un desconocido, a un cualquiera para mover tales caudales de dinero y dejaron a su disposición, sino es por un acuerdo previo, si ello no está cohonestado; resulta ingenuo por decir lo menos, hacer creer lo contrario, que se utilizó la cuenta de un desprevenido ciudadano para depositar los dineros de un millonario desfalco al erario del Departamento del Meta, sin que este conociera y aceptara tales movimientos, y menos que se hayan hecho a sus espaldas.13
En fin, la hipótesis denunciada por el recurrente no constituye un error de raciocinio -ni ningún otro de hecho- sino la concreción de una alternativa epistemológica perfectamente válida en el proceso penal: la prueba del dolo mediante indicios.
Ahora bien, en la demanda también se afirmó que la inferencia del dolo estaría determinada por un manejo inadecuado de las reglas de la experiencia, porque se trajo a colación esta categoría de manera genérica, es decir, sin especificar la máxima que resultaba aplicable al caso. Esta incorrección, se indicó en aquélla, estaría contenida en el primer párrafo de la página 10 cuyo tenor es el siguiente:
…, desde la Tesorería de la Gobernación del Meta se ordenaron esas transferencias de dinero, las cuales se pretendieron mantener secretas, acudiéndose al ocultamiento de los extractos bancarios originales y la manipulación de los estados financieros, todo lo cual se traduce en que tal actividad era ilícita, ya que las reglas de la experiencia enseñan que no se oculta una actividad normal que se hace dentro de la legalidad, máxime cuando se trata de movimientos de dinero pertenecientes a los entes públicos, por el contrario, los movimientos corruptos tratan de ocultarse como en este caso, que se disfrazaron con extractos adulterados.
La equivocación del argumento de sustentación es evidente, en primer lugar, por su falsedad dado que la sentencia sí identificó una concreta máxima de la experiencia según la cual siempre o casi siempre que se oculta el movimiento de dineros públicos, es porque se ha cometido una actividad delictiva con estos, enunciado que resulta muy razonable. Pero, además, la alegación es impertinente porque, en sentido estricto, esa regla fue utilizada, principalmente, en la inferencia de la ejecución del peculado y, por tanto, de su autoría, no frente al dolo con que participó el cómplice, tanto así que ni siquiera se le menciona en la proposición.
Otro argumento de sustentación del falso raciocinio denunciado consistió en que el Tribunal incurrió en otra falacia –innominada- cuando, para apuntalar el dolo del acusado, utilizó una premisa que se tacha de falsa: «Todos los titulares de una cuenta corriente conocen el origen del dinero que en ella se consigna». Frente a esa alegación, resulta suficiente indicar que en la sentencia nunca se consignó esa proposición, por lo que su refutación deviene impertinente o, dicho con más precisión, no contiene una real impugnación. Además, el conocimiento de PEDRO ALEXANDER REY GUTIÉRREZ sobre el origen ilícito de los dineros apropiados no derivó sólo de que fuera el titular de la cuenta donde fueron puestos sino, principalmente, de que él dispusiera de aquéllos como si fuera su dueño y de que lo hiciera con inusitada rapidez.
En efecto, como bien lo concluyó el Tribunal, la participación dolosa de PEDRO ALEXANDER REY GUTIÉRREZ en el peculado se infiere, más allá de toda duda razonable, a partir de varios supuestos fácticos: (i) la inexistencia de un vínculo jurídico que justificara que la Gobernación del Meta le realizara pago alguno; (ii) la disposición de la inmensa mayoría de la cifra millonaria (99 de los 100 millones) y en pocos días (entre el 11 y el 23 de abril de 2007); y, (iii) la ausencia de cualquier aviso al banco o denuncia a las autoridades, frente al recibo inesperado e injustificado de una cuantiosa suma de dinero. Especialmente, la utilización de los recursos denota un inequívoco ánimo de apropiación, o de contribuir con ella, así como la rapidez de esa acción revela la coordinación con el autor para asegurar el producto del delito.
Por último, el defensor manifiesta unas inquietudes personales sobre la suerte de la investigación seguida contra Javier Jara Pérez y sobre la identidad de los beneficiarios de los dineros retirados de la cuenta a nombre de éste. Es claro que el planteamiento de simples dudas no alcanza a configurar un argumento de impugnación de los fundamentos de la condena proferida contra PEDRO ALEXANDER REY GUTIÉRREZ y, aun cuando pudiera tenerse por tal, sería abiertamente impertinente porque se refiere a la situación de un procesado distinto que, por si fuera poco, fue absuelto en ambas instancias, sin que el presente recurso extraordinario se dirija contra esa decisión.
Por las razones expuestas, se desestimará el cargo de falso raciocinio.
4.4 Conclusión
Como lo solicitaron los delegados de la Fiscalía y de la Procuraduría, no se casará la sentencia de segunda instancia que decidió condenar a PEDRO ALEXANDER REY GUTIÉRREZ como cómplice de peculado por apropiación agravado, por los cargos que fueron formulados. Ello, por cuanto, los errores procesales y probatorios denunciados no se configuraron en el caso y, en su lugar, la Corte pudo verificar la validez de la actuación y la corrección de los fundamentos de la sentencia, especialmente los concernientes a los presupuestos de la responsabilidad del acusado que fueron objeto de refutación.
4.5 Casación –parcial- oficiosa
En la determinación de la pena de prisión imponible a PEDRO ALEXANDER REY GUTIÉRREZ, la sentencia infringió el inciso 2 del artículo 397 del C.P. –modificado por L. 890/2004- que establece que, en un delito de peculado, cuando lo apropiado supera los 200 s.m.l.m.v., como en el presente evento, la pena inicial de 96 a 270 meses (inc. 1) se aumentará «hasta en la mitad». A su vez, el numeral 2 del artículo 60, que también se desconoció, dispone que «Si la pena se aumenta hasta en una proporción determinada, ésta se aplicará al máximo de la infracción básica».
Conforme a las normas mencionadas, la pena legal del peculado por apropiación agravado por la referida cuantía, es de 96 a 405 (270 + 135) meses de prisión; en lugar de estos, para el Tribunal esos límites serían de 192 y 540 meses, respectivamente, porque en vez de aumentar el monto máximo imponible en la mitad, como correspondía, duplicó tanto este (270 x 2 = 540) como el mínimo (96 x 2 = 192). En consecuencia, el resultado de las restantes operaciones aritméticas realizadas (reducción por complicidad y división en cuartos), incluido obviamente el término definitivo de la prisión (120 meses), fue equivocado.
Por tal razón, en ejercicio de la facultad oficiosa prevista en el artículo 184, inciso 3, del C.P.P., la Corte procederá a la corrección de la pena impuesta determinando las consecuencias que ello conlleve.
Como quiera que el acusado fue condenado a título de cómplice, la pena prevista para el peculado agravado que, se reitera, oscila entre los 96 y los 405 meses, se reduce de una sexta parte a la mitad (art 30, inc. 2), resultando un ámbito punitivo de movilidad cuyo extremo mínimo es de 48 meses (96 – 1/2) y el máximo de 337,5 (405 – 1/6), luego de aplicar la regla descrita en el numeral 5 del artículo 60 sustantivo14. Ese marco de punibilidad debe dividirse en cuartos, quedando así: el primero de 48 a 120,375; el segundo de 120,4 a 192,75; el tercero de 192,8 a 265,125; y el último de 265,2 a 337.5 meses.
En la sentencia impugnada se ubicó la pena en el primer cuarto que, según las cuentas erradas, iba de 96 a 184,5 meses, por no concurrir circunstancias de menor ni de mayor punibilidad, para, finalmente, establecerla en 120 meses. Esto significa que, al extremo mínimo (96 meses), con una motivación que respeta las directrices previstas en el artículo 61-3, le adicionó una proporción del espacio de movilidad del cuarto (88,5 meses) equivalente al 27.11% (24 meses).
Esos parámetros, que se ajustan a la legalidad, serán conservados para no desmejorar la situación del acusado; por lo que, el mínimo calculado en debida forma (48 meses) se aumentará en el porcentaje antes indicado de la magnitud del primer cuarto también correcto (72,375), para un total de 67 meses de prisión (48 + 19). Esta misma cantidad será la que corresponda, entonces, a la pena principal de inhabilitación –temporal- para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Subrogados penales
La correcta determinación del ámbito punitivo de movilidad y del término de la pena de prisión, impone el examen de procedencia de la suspensión condicional de su ejecución y, de ser el caso, de la sustitución por prisión domiciliaria, no sin antes advertir que para el tiempo de comisión de la conducta punible (4 de abril de 2007) se encontraban vigentes las disposiciones originales de la Ley 599 de 2000, más favorables, por demás, que las que sobrevinieron a partir de la Ley 1474 de 2011, incluida la 1709 de 2014, porque estas proscribieron la posibilidad de conceder subrogados frente a los delitos contra la administración pública (art. 68A modificado por la primera).
– El artículo 63 del C.P./2000 sujetaba la posibilidad de suspender condicionalmente la ejecución de la prisión, a un requisito objetivo consistente en que la «pena impuesta» no podía exceder de 3 años. Es evidente que en el caso de PEDRO ALEXANDER REY GUTIÉRREZ se incumple esa exigencia porque el monto de la sanción privativa de la libertad se fijó en 67 meses o, lo que es igual, en 5 años – 7 meses.
– Por su parte, el artículo 38 ibídem establecía que la pena de prisión podía cumplirse en el lugar de residencia del sentenciado, excepto en los casos en que este perteneciera al grupo familiar de la víctima, siempre que (i) aquélla se imponga «por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley» sea de 5 años de prisión o menos, y (ii) que el desempeño personal, laboral, familiar o social del condenado permita deducir fundadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.
El primero de tales requisitos se satisface porque PEDRO ALEXANDER REY GUTIÉRREZ es condenado como cómplice de peculado por apropiación agravado –por cuantía superior a los 200 s.m.l.m.v.-, cuya pena mínima, como antes se indicó, es de 48 meses o 4 años. Por ende, habrá de analizarse si el aspecto subjetivo permite un pronóstico positivo en los términos señalados.
Antes que nada, no sobra recordar que la intervención del sentenciado en la afectación del patrimonio del Estado – Departamento del Meta fue accesoria, de ahí que el título de su participación delictiva fuera definido como cómplice, y que el mismo no ostentaba la condición de servidor público, a quienes se exige un mayor compromiso con los principios y valores de la administración pública.
La conducta procesal de PEDRO ALEXANDER REY GUTIÉRREZ, que puede ser tenida como parte de su interacción social, revela que cumplió con deberes que su posición le aparejaba, especialmente porque compareció a la mayor parte de las audiencias celebradas en el trámite, así: (i) a la formulación de imputación asistió desde la primera ocasión en que fue citado (16 de marzo de 2009), aun cuando la Fiscalía había solicitado la imposición de medida de aseguramiento; y (ii) también estuvo presente en la audiencia de formulación de acusación (30 de julio de 2009) y en las sesiones de juicio oral realizadas el 25 y 27 de enero, y 5 de octubre de 2011. A la preparatoria no asistió, pero presentó excusas a través de su defensor.
En el proceso también se estableció que el sentenciado carece de antecedentes penales, hecho que fue objeto de estipulación y que revela un comportamiento anterior socialmente aceptable. Además, no sobra advertir que, durante las audiencias preliminares, la Fiscalía desistió de la solicitud de imponer medida de aseguramiento contra los imputados, por considerar que la misma no era necesaria, es decir, que el titular de la acción penal estimó que, en lo que resulta pertinente en este momento, PEDRO ALEXANDER REY GUTIÉRREZ no constituía peligro para la prueba ni para la comunidad, incluida la víctima, ni que existía riesgo de evasión o fuga.
Por último, debe considerarse que, al interior del presente trámite, jamás se allegaron medios de conocimiento que, más allá de la conducta delictiva, permitieran establecer un desempeño negativo del procesado en el plano personal, familiar, laboral o social.
Entonces, a partir de la información procesal disponible sobre los antecedentes de todo orden de PEDRO ALEXANDER REY GUTIÉRREZ, no es posible inferir que pondrá en peligro a la comunidad o que evadirá el cumplimiento de la pena. Por tanto, es procedente la concesión de la prisión domiciliaria, más aún si se tiene en cuenta que la contribución delictiva que prestó no la ejecutó desde su lugar de residencia y que en este, obviamente, tampoco compartirá techo con víctima alguna.
La sustitución de la pena de prisión se condiciona a que el sentenciado garantice mediante caución, en cuantía equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales, el cumplimiento de las siguientes obligaciones (art. 38-3 del C.P.):
i) No cambiar de residencia, sin autorización previa del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.
ii) Observar buena conducta.
iii) Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre que está en incapacidad material de hacerlo.
iv) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello.
v) Permitir la entrada a la residencia a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y la reglamentación del INPEC.
Como quiera que el sentenciado se encuentra en libertad, tendrá que suscribir la diligencia de compromiso personalmente en la Secretaría de la Sala de Casación Penal; además, deberá allegar la póliza o el título de depósito judicial respectivo, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación que se le haga de la presente sentencia.
4.6 Doble conformidad
Con la presente decisión se garantiza a PEDRO ALEXANDER REY GUTIÉRREZ el derecho fundamental a la impugnación de la sentencia que lo condenó (art. 29 Cons. Pol.), por primera vez en segunda instancia; puesto que se resolvieron todos los cuestionamientos procesales y probatorios que el defensor formuló. Es más, de manera oficiosa, la Corte restableció la garantía fundamental de legalidad de la pena con todas las consecuencias favorables que ello aparejó.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de ley,
5. R E S U E L V E
Primero: No casar la sentencia de segunda instancia que condenó a PEDRO ALEXANDER REY GUTIÉRREZ como cómplice de peculado por apropiación agravado, por los cargos formulados por el defensor.
Segundo: Casar, de manera parcial y oficiosa, la referida sentencia con el objeto de: (i) modificar el monto de las penas de prisión e inhabilitación –temporal- para el ejercicio de derechos y funciones públicas, fijándolo en 67 meses; y (ii) decretar la sustitución de aquélla por la prisión domiciliaria en favor del sentenciado, en las condiciones indicadas.
Contra estas decisiones no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
2 Esas directrices aparecían contempladas, expresamente, en el artículo 310 del anterior estatuto procesal (Ley 600/00) y son aplicables igualmente al actual (Ley 906/04) porque, aunque en éste no todas tienen consagración literal, se corresponden con la esencia de las nulidades, tal y como se ha manifestado en múltiples ocasiones (SP, may. 9/2007, rad. 27022; SP, 29 oct. 2010, rad. 30300; AP1173-2014, 12 mar., rad. 43158; SP5054-2018, nov. 21, rad. 52288, entre otros.
3 «(…). Quien sea sindicado tiene derecho a… impugnar la sentencia condenatoria,…».
4 «Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior,…».
5 Convención Americana de Derechos Humanos: «2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior».
6 Artículo 11.g del C.P.P.
7 Artículo 114-13, ibídem.
8 Artículos 250, parágrafo, y 277 de la Constitución; 109 y 111 del C.P.P.
9 Páginas 7 y 8, sentencia de segunda instancia.
10 Página 10, ibídem.
11 «Un término está “distribuido” en una proposición cuando (…) la proposición se refiere a todos los miembros de la clase designada por ese término. Si el término medio no está distribuido en al menos una premisa, no puede establecerse la conexión requerida por la conclusión». COPI, Irving M.-COHEN, Carl. Introducción a la lógica. 2ª ed, Limusa, México, 2013, pág. 281.
12 Página 9, sentencia de segunda instancia.
13 Páginas 10 y 11, ibídem.
14 «Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica».
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