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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
SP3067-2019
Radicación 55778
Aprobado mediante Acta No.195
Bogotá, D.C, seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019).
ASUNTO
La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por JOAQUÍN PABLO SANTANA BARBOSA, su defensor y el Representante del Ministerio Público, contra la sentencia de 4 de junio de 2019, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, condenó al prenombrado como autor responsable del delito de prevaricato por acción agravado.
ANTECEDENTES
1. Fácticos.
1.1. De la actuación se desprende que el 17 de octubre de 2004, en horas de la tarde, al lado de carretera de la entrada principal al municipio de la Playa (Norte de Santander), fue hallado tirado por la Policía Nacional el ciudadano Yeiner Barbosa Mora, quien presentaba dos heridas causadas por impacto de bala de arma de fuego, una en el cráneo y la otra en el tórax, siendo conducido al hospital de Ocaña, no obstante, ante la gravedad de las lesiones fue trasladado a la ciudad de Cúcuta, donde recibió la correspondiente atención médica y señaló como responsable del atentado contra su vida a Pedro Elías Bacca Rangel.
1.2. La Fiscalía General de la Nación, a través de un Delegado Seccional de la ciudad de Cúcuta, dispuso el 19 de octubre de 2004, la apertura de la investigación contra Pedro Elías Bacca Rangel, ordenando su vinculación mediante diligencia de indagatoria y librando orden de captura por el delito de homicidio tentado.
1.3. El 20 de octubre de 2004, fue puesto a disposición de la Fiscalía Segunda Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Ocaña (Norte de Santander), de la que para entonces era titular JOAQUÍN PABLO SANTANA BARBOSA, el capturado Pedro Elías Bacca Rangel, quien escuchado en indagatoria, mediante resolución del 29 de octubre de 2004, se le resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por el concurso de delitos de homicidio tentado y porte ilegal de armas de fuego.
1.4. El 31 de diciembre de 2004, el Fiscal Segundo Seccional de Ocaña, doctor JOAQUÍN PABLO SANTANA BARBOSA, resolvió en forma adversa la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta a Bacca Rangel.
1.5. Mediante resolución del 4 de febrero de 2005, el precitado funcionario judicial, calificó el mérito de sumario, profiriendo resolución de acusación contra Pedro Elías Bacca Rangel, por los delitos de lesiones personales y porte ilegal de armas de fuego; así mismo, revocó la medida de aseguramiento que le había impuesto, disponiendo su libertad previa suscripción de diligencia de compromiso.
1.6. Providencia última que, en criterio de la Fiscalía, es ostensiblemente contraria al ordenamiento jurídico, no sólo porque los medios de conocimiento permitían sustentar la responsabilidad del imputado en el delito contra la vida, sino por cuanto ninguna de las pruebas allegadas respaldaban la teoría de la legitima defensa que se planteó, por el contrario, éstas la descartaban, entre otras, irregularidades probatorias.
2. Procesales
2.1. A partir del ámbito de la situación puesta de presente, el 28 de febrero de 2005, la Fiscalía 3ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta inició investigación preliminar1; luego, el 18 de febrero de 2013, se dispuso la apertura formal de la instrucción, ordenando la vinculación mediante indagatoria de JOAQUÍN PABLO SANTANA BARBOSA2, la que se materializó el 9 de diciembre de 20143.
2.2. Mediante resolución del 15 de febrero de 2018, la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal de Cúcuta, definió la situación jurídica de JOAQUÍN PABLO SANTANA BARBOSA, imponiéndole medida de aseguramiento no privativa de la libertad consistente en la «obligación de presentarse cuando sea requerido por la Fiscalía o funcionario judicial correspondiente, y la prohibición de salir del país, así como, la prestación de un caución prendaria en cuantía de dos (2) salarios mínimos legales», como autor responsable del delito de prevaricato por acción agravado, previsto en los artículos 413 y 415 del Código Penal4; decisión confirmada el 9 de abril de 2018 por la Fiscalía 4ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia5.
2.3. Tras considerar perfeccionada la instrucción, el 2 de mayo de 2018 fue dispuesto el cierre6; sin embargo, antes de cobrar ejecutoria, el procesado decidió acogerse a los beneficios de la sentencia anticipada, motivo por el cual el 21 de mayo de 2018, se llevó a cabo la diligencia en la que JOAQUÍN PABLO SANTANA BARBOSA aceptó de manera libre, consciente y voluntaria el cargo de prevaricato por acción agravado7.
2.4. El 4 de junio de 2019 fue proferida la sentencia de cuya impugnación se ocupa la Sala; providencia en la que la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta condenó a JOAQUÍN PABLO SANTANA BARBOSA como autor responsable del delito de prevaricato por acción agravado.
LA DECISIÓN IMPUGNADA
1. El fallo objeto de apelación identifica al acusado, determina los hechos y la actuación, refiere la competencia, las condiciones de la aceptación de cargos, para luego de ello asumir el estudio dogmático del delito de prevaricato por acción, en remisión expresa a lo que sobre el particular ha dejado sentado la jurisprudencia de esta Corte.
Seguidamente, advirtió que no había discusión respecto a la calidad de servidor público del procesado, así como tampoco que éste emitió una decisión arbitraria dentro de proceso penal adelantado contra Pedro Elías Bacca Rangel, pues contrario a lo que consideró en la resolución del 4 de diciembre de 2005, todas las pruebas allí incorporadas permitían establecer con absoluta claridad que los hechos denunciados configuraban el delito de tentativa de homicidio y no el de lesiones personales.
En ese sentido, dijo el fallador, SANTANA BARBOSA de manera caprichosa realizó una valoración burda de los elementos de prueba con el único fin de favorecer la situación jurídica del ciudadano Bacca Rangel, en tanto, el atentado contra la integridad personal conllevaba unas consecuencias más benévolas, aspecto ilícito que se corroboró con la aceptación de cargos que realizara de manera libre, consciente y voluntaria.
Razones por las que encontró acreditados los requisitos del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal – Ley 600 de 2000, para proferir en su contra sentencia de carácter condenatorio por el delito de prevaricato por acción agravado, previsto en los artículo 413 y 415 del Código Penal, pues la decisión manifiestamente contraria a la ley se emitió en una actuación judicial que se adelantaba por el delito de homicidio.
2. En punto de la tasación de la pena, el Tribunal consideró que el delito de prevaricato por acción agravado se reprime con prisión que oscila entre 3 años a 10 años 6 meses de prisión; multa de 50 a 266.66 smlmv; e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 5 a 10.6 años.
Al no concurrir circunstancias de mayor punibilidad, el A-quo se ubicó en el primer cuarto de movilidad, que dijo oscilar entre 3 y 4.9 años de prisión; multa de 50 a 104.165 smlmv; e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre 5 y 6.54 años.
Tras analizar la gravedad de la conducta y la intensidad del dolo, no seleccionó la sanción mínima, sino que agregó 1 año y 6 meses más y obtuvo una sanción definitiva de 4 años 6 meses de prisión, multa por el equivalente a 70 smlmv; y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período de 5 años y 6 meses, guarismos que finalmente fueron los impuestos como la sanción principal.
3. Al emitir pronunciamiento sobre la viabilidad de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena negó tal beneficio en consideración del factor objetivo previsto en los artículos 63 del Código Penal y el 29 de la Ley 1709 de 2014, pues la pena impuesta supera los 3 y 4 años de prisión, respectivamente.
No obstante, concedió a JOAQUÍN PABLO SANTANA BARBOSA la prisión domiciliaria, al verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, vigente para la época de los hechos investigados.
LAS IMPUGNACIONES
1. JOAQUÍN PABLO SANTANA BARBOSA mostró inconformidad con la sentencia, al considerar que se le impuso una pena superior a la que le correspondía, pues no podía aumentarse la sanción mínima prevista en los artículos 413 y 415 del Código Penal, refiriendo que se causó un daño a la administración de justicia, cuando dicha circunstancia ya fue prevista y tenida en cuenta por el legislador al consagrar el delito de prevaricato, amén que ello ni siquiera encuentra soporte en la actuación.
Igualmente indicó que, el Tribunal olvido por completo reconocerle la rebaja de pena prevista en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000 a la cual tenía derecho por haberse acogido a los beneficios de la sentencia anticipada, aspecto que por favorabilidad debe examinarse bajo los presupuestos que contempla Ley 906 de 2004.
Por lo anterior, solicitó la modificación de la sentencia, para que una vez impuesta la pena mínima prevista para el delito de prevaricato, se proceda a rebajar la misma por su aceptación de cargos, en consecuencia, como la sanción no superaría los 36 meses de prisión, se le conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena, máxime cuando ni siquiera registra antecedentes penales o disciplinarios y pertenece a una familia de reconocida honorabilidad.
2. El Representante del Ministerio Público expresó su desacuerdo con la sentencia, al considerar que le vulneraron garantías fundamentales al procesado, pues a pesar que aceptó de manera libre y voluntaria los cargos como autor responsable del delito de prevaricato por acción agravado, el Tribunal de Cúcuta no concedió rebaja punitiva alguna, ni tampoco expresó las razones para ello.
Estimó que, aunque se trata de una terminación anticipada de un proceso adelantado bajo la égida de la Ley 600 de 2000, por favorabilidad se deben aplicar las previsiones del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, reconociendo al procesado una rebaja de pena del 50% de la sanción a imponer.
En ese contexto, solicitó revocar parcialmente la sentencia, para que en su lugar, se corrija el error advertido, procediendo a redosificar la pena de acuerdo al marco legal que rige para la sentencia anticipada, así como que se analice la posibilidad de conceder a SANTANA BARBOSA la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues con los alivios punitivos de que tratan los artículos 40 y 351 de las Leyes 600 de 2000 y 351 de 2004, se configurarían los presupuestos del artículo 63 del Código Penal para tales efectos.
3. En similares términos se pronunció la Defensa, pues considera que el Tribunal omitió conceder a su procurado la correspondiente rebaja de pena por su aceptación de cargos.
Aseguró que en virtud del principio de favorabilidad, se debe dar aplicación al artículo 351 de la Ley 906 de 2004, concediendo al procesado una rebaja de pena del 50%, tal como ha tenido la oportunidad de precisarlo esta Corporación en diferentes decisiones, entre otras, en el radicado 35962 del 9 de octubre de 2013.
De otra parte, señaló que el A quo se equivocó en el proceso de individualización de la sanción, como quiera que se excedió al aplicar los paramentos exigidos en el artículo 60 del Código Penal, pues se desconoció que la afectación a la credibilidad de la justicia están inmersas en la conducta de prevaricato, en tanto, precisamente el bien que se afecta con dicho delito es la administración de justicia, además, en el caso concreto, no puede hablarse de un dolo intenso, pues la providencia cuestionada fue debidamente notificada sin que ninguno de los sujetos procesales la hubiese impugnado, lo que permite inferir que compartían la apreciación probatoria del funcionario judicial.
Corolario de lo anterior, solicitó modificar la sentencia impugnada, en el sentido de imponer al procesado la pena mínima prevista para el delito de prevaricato por acción agravado, esto es 36 meses, guarismo al que debe restársele la mitad por la aceptación de cargos, para imponer una pena de 18 meses de prisión. Reducción que igualmente debe concederse frente a las penas de multa y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
De otra parte, requirió que como consecuencia de la redosificación de la pena se le otorgue a JOAQUÍN PABLO SANTABA BARBOSA la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al reunir los presupuestos del artículo 63 del Código Penal, pues la sanción a imponer no superaría los 3 años de prisión, además que los antecedentes personales, sociales y familiares del procesado son indicativos que no existe la necesidad de la ejecución intramural, tan es así que el tribunal le otorgó la prisión domiciliaria por su buen comportamiento y estado de salud.
4. No hubo pronunciamiento de los no recurrentes.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. La Sala es competente para resolver la alzada de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, pues la acción penal es ejercida contra el ex Fiscal Segundo Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Ocaña (Norte de Santander), enjuiciado en primera instancia por el Tribunal Superior de Cúcuta, por actos realizados en ejercicio de sus funciones.
2. Con apego a lo normado en el canon 204 del estatuto procesal en mención, la labor de la Corte se contraerá a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa la inconformidad, incluyendo, como lo autoriza esa preceptiva, los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura.
3. En ese contexto, al existir unidad temática frente a las impugnaciones, la solución de los problemas jurídicos planteados serán abordados desde tres aristas: De un lado, es indispensable verificar, si se vulneraron los principios al debido proceso y favorabilidad al no reconocerse la rebaja de pena contemplada para aquellos casos donde se aceptan cargos; si se impuso una pena superior a la que legalmente correspondía; y, si es procedente conceder al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
4. Ahora, para una mejor comprensión de los temas a resolver, se hará cita textual del apartado de la sentencia correspondiente a la determinación de la pena, a efectos de juzgar su legalidad:
[…] la conducta de prevaricato por acción agravado, que fue aceptada por JOAQUÍN PABLO SANTANA BARBOSA, conlleva una pena de prisión de 3 a 10.6 años de prisión, multa de cincuenta (50) a doscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (266.66) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos de cinco (5) a diez punto seis (10.6) años.
El señalado ámbito de movilidad de la sanción privativa de la libertad, conforme el inciso 1º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, arroja un primer cuarto de 3 a 4.9 años de prisión, 50 a 104,165 s.m.l.m.v., y de 5 a 6.54 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, primer cuarto en el que se individualizará la sanción, según los parámetros del inciso 2º ídem, al no concurrir las circunstancias de mayor punibilidad.
Para establecer la sanción en concreto, de acuerdo a los lineamientos del inciso 3º del artículo 61 de la Ley 599 de2000, debe tenerse en cuenta que la gravedad del comportamiento de JOAQUÍN PABLO SANTANA BARBOSA resulta indudable, en la medida que defraudó la expectativas y la confianza del Estado, para proferir una decisión manifiestamente contraria a la ley, además desde el punto de vista de la intensidad del dolo, debe tenerse en cuenta el hecho de que para dar apariencia de legalidad a sus órdenes judiciales, actuó en forma abiertamente contraria a derecho sobre varios aspectos en la misma providencia, pues valoró la evidencia de manera sesgada y con un propósito de endilgar una conducta punible en cabeza del procesado menos gravosa a la por él ejecutada.
Factores descritos por los cuales para la Sala encuentra razonable fijar la sanción dentro del cuarto aplicable en cuatro años (4) y seis meses (6) de prisión, así en el caso de la sanción de multa, lo será de 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes y frente a la inhabilidad para el ejercicio de derecho y funciones públicas, al dividir en cuatro los extremos punitivos de 80 a 144 meses, se obtiene un primer cuarto de 80 a 96 meses, unos cuartos intermedios de 96 y 1 día a 128 meses y un cuarto máximo de 128 meses y 1 día a 144 meses. Así, conforme los anteriores argumentos, se fijará la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en cinco (5) años y seis (6) meses. […].
5. Cita de la que sin lugar a dudas puede advertirse fácilmente la transgresión al debido proceso, pues en efecto el Tribunal omitió considerar la rebaja de pena a la que tenía derecho SANTANA BARBOSA por haber aceptado los cargos.
Como ha tenido oportunidad de expresarlo la Corte, el legislador instituyó la sentencia anticipada como un instrumento para obtener pronta y cumplida justicia y con el fin de propiciar la participación del procesado en la decisión de su caso. A través de esa figura, por tanto, el sujeto pasivo de la acción penal puede potestativamente renunciar a sus derechos de no auto incriminación y presunción de inocencia, de presentar y controvertir las pruebas y de tener un juicio con agotamiento de cada una de las etapas procesales, a cambio de una rebaja de pena cuyo monto dependerá del momento en que se acoja a ella (CSJ AP 24 de sept. de 2014, rad. 44414).
Es así que en el marco de la Ley 600 de 2000 dicho mecanismo de terminación anticipada del proceso está regulado en el artículo 40, el cual permite al acusado formular solicitud en ese sentido en dos períodos durante el curso del proceso, esto es: i) desde la indagatoria y hasta antes de alcanzar ejecutoria el cierre de la instrucción, en cuyo caso se hará acreedor a la disminución de la pena que le corresponda hasta en una tercera parte, y ii) una vez proferida la resolución de acusación y hasta antes de quedar en firme la providencia que fija fecha para la celebración de la audiencia pública, hipótesis en que el procesado deberá admitir la responsabilidad penal respecto a todos los cargos formulados, caso en el cual la rebaja será de una octava parte de la pena.
En el presente caso, JOAQUIN PABLO SANTANA BARBOSA, previo a la ejecutoria de la resolución a través de la cual se cerró la investigación, manifestó su voluntad de acogerse a los beneficios de la sentencia anticipada, motivo por el cual el 21 de mayo de 2018, se llevó a cabo la diligencia en la que de manera libre, consciente y voluntaria aceptó el cargo de prevaricato por acción agravado8.
No obstante, la Sala Penal del Tribunal de Cúcuta al dictar la correspondiente sentencia y proceder a dosificar la pena, olvidó por completo realizar la disminución correspondiente por razón de la aceptación de responsabilidad, error que sin lugar a dudas afectó las garantías fundamentales del procesado.
En consecuencia, la sentencia se modificará en torno a este aspecto, como se determinará al final de la presente decisión.
6. Se postuló además en los recursos, el desconocimiento del principio de favorabilidad en razón a que al haberse acogido el procesado a la sentencia anticipada, suscribiendo para el efecto el acta de formulación y aceptación de cargos, no solo tenía derecho a la rebaja de pena conforme al artículo 40 de la Ley 600, sino a que se le aplicaran las previsiones del artículo 351 de la Ley 906 de2004, que igualmente regula la rebaja por allanamiento de responsabilidad pero con una deducción de hasta la mitad, circunstancia que le resulta más benéfica.
Al respecto, se impone recordar que, es pacífica la jurisprudencia que indica la posibilidad de aplicar favorable y retroactivamente las rebajas de pena que, dentro del sistema procesal premial de la Ley 906 de 2004 se establecieron como compensación por el allanamiento a cargos y la asunción de responsabilidad negociada –acuerdos-, a asuntos regidos por la Ley 600 de 2000, cuando quiera que el investigado se haya acogido a sentencia anticipada, por considerar que ésta constituye un instituto jurídico procesal de efectos sustanciales similar a aquellos otros mecanismos de terminación anticipada del proceso del Código de Procedimiento Penal de 20049.
En este orden de ideas, no cabe duda que en efecto al ignorar el Tribunal aplicar el descuento punitivo por la aceptación de cargos, desconoció adicionalmente que en los casos de transición o coexistencia de normas, obliga a seleccionar aquella que resulte más propicia a los intereses del procesado; lo cual significa, como lo proponen los recurrentes, que se transgredieron disposiciones de efectos sustanciales que regulan el principio de favorabilidad, motivo por el cual le corresponde a la Sala realizar la respectiva modificación, como en efecto se ponderará en el apartado final.
7. Ahora, con el fin de desatar la problemática planteada por el procesado y su defensor, relativa al aumento punitivo del que fue objeto la sanción impuesta, corresponde a la Sala determinar si en este caso específico el Tribunal atendió los criterios constitucionales y legales que guían la individualización de la pena.
Estos principios se encuentran consagrados en el artículo 3º de la Ley 599 del 2000, así:
Principios de las sanciones penales. La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.
El principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan.
De manera que, la respuesta punitiva del Estado debe consultar los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, de los cuales se deduce su legitimidad.
En consecuencia, al juzgador le corresponde realizar un ejercicio de ponderación que apunte a un adecuado equilibrio entre la conducta delictiva y la reacción estatal, de tal modo que haga efectivo el principio de proporcionalidad o prohibición de exceso, lo que implica determinar, en el caso concreto, si el sacrificio de los intereses individuales que comporta la limitación del derecho a la libertad personal de JOAQUÍN PABLO SANTANA BARBOSA guarda una relación razonable o proporcionada con la importancia del interés estatal que se trata de salvaguardar, o, si por el contrario, es desmedido, caso en el cual habrá de considerarse inadmisible.
Del mismo modo, deberá considerarse si el a quo fundamentó satisfactoriamente el aumento de la pena impuesta en el principio de razonabilidad o adecuación al fin, es decir, si estuvo conforme a la prudencia, justicia y equidad que rigen el caso concreto10.
Por tanto, el sentenciador no puede escoger arbitrariamente el monto de pena que le parezca, debe partiendo del límite mínimo previsto en el cuarto legalmente seleccionado, exponer las razones por las que, en el caso particular, incrementa la sanción y se aparta de la mínima prevista legislativamente, tal cual lo dispone el artículo 61 del Código Penal11.
En este asunto, JOAQUÍN PABLO SANTANA BARBOSA fue hallado penalmente responsable del delito de prevaricato por acción agravado, y al realizar el proceso de dosificación el juzgador eligió como ámbito de movilidad el cuarto mínimo, es decir, de 36 a 59 meses de prisión, multa de 50 a 104.165 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 6.54 meses, incrementando el tope mínimo en 18 meses de prisión y 20 salarios para la multa y 6 meses para la inhabilitación; no obstante el proceso de dosificación de esta última sanción hubiese sido errado.
El Tribunal como se indicara calificó los comportamientos reprochados como graves, en atención a que «defraudó las expectativas y la confianza que la sociedad había depositado en él como parte del órgano persecutor del Estado, para proferir una decisión manifiestamente contraria a la ley».
Sostuvo además, que la intensidad del dolo fue alta dado que «actuó en forma abiertamente contraria a derecho sobre varios aspectos en una misma providencia, pues valoró la evidencia de manera sesgada y con un firme propósito de endilgar una conducta punible en cabeza del procesado menos gravosa a la por él ejecutada».
De una lectura detenida de los argumentos expuestos por el Tribunal para apartarse del tope mínimo de la pena prevista por el legislador, se concluye que pudo haber incurrido en una falacia argumentativa de atinencia y petición de principio, al soportar el aumento punitivo en las mismas circunstancias que permitieron encuadrar el comportamiento del acusado en el delito de prevaricato por acción, específicamente valorar de manera sesgada la prueba para endilgarle una conducta punible menos gravosa al procesado, es más, así como defraudar a la administración de justicia profiriendo una decisión manifiestamente contraria a la ley, aspectos que tienen que ver con la materialidad de la conducta.
En ese contexto, como quiera que el fallador en el acápite de dosificación punitiva no hizo la motivación correspondiente, la conclusión lógica y jurídica sería la pretendida por los recurrentes, que la pena a imponer sea la mínima del primer cuarto.
Sin embargo, ha de recordarse que esta Corte ha precisado que no resulta imperioso desarrollar los criterios consagrados en el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal a la hora de individualizar la pena en el acápite señalado para el efecto, pues estos mismos se podían traer a colación en la parte motiva de la sentencia, sin que por ello se pueda afirmar que el juez omitió dar cumplimiento al referido proceso de individualización de la pena o que la pena es excesiva.
En la sentencia de 25 de agosto de 2010, radicado 33458, se dijo sobre el particular:
[…] En torno a este precepto, la Corte ha expuesto que su exégesis no puede conducir al entendimiento según el cual el sustento de la dosificación punitiva debe estar contenido necesariamente en el capítulo destinado en la sentencia para esa temática, pues si dicha motivación aparece en el contexto de la providencia, no hay lugar a predicar el desconocimiento de ese deber funcional, por la potísima razón de haber contado la defensa, en todo caso, con la real posibilidad de cuestionar los criterios dosimétricos considerados por el fallador12.
Tal omisión constituye el fundamento del casacionista para afirmar la violación del artículo 59 del estatuto punitivo. Sin embargo, encuentra la Sala que la motivación echada de menos en la demanda obra en los segmentos en los cuales el a quo analizó la tipicidad y la responsabilidad del acusado.
Al respecto, sea lo primero precisar que la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado y la intensidad del dolo son algunos de los criterios que el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal le impone al juzgador ponderar para determinar la sanción dentro del cuarto punitivo seleccionado para el efecto.
(…) La gravedad de la conducta dice relación con la mayor o menor afectación al bien jurídico tutelado por la ley. El daño real (o potencial) creado toca con la extensión del perjuicio, en otras palabras, “según que ha sido mayor o menor el número de las personas ofendidas, y según que el crimen ha dañado o expuesto a una lesión al Estado mismo, a comunidades enteras, a una cantidad indeterminadas de personas, o sólo a ciertas personas determinadas”13. Finalmente, la intensidad del dolo se refiere al grado del injusto, tópico en el cual la Sala tiene dicho que “la reiteración de la conducta es índice de una gran intensidad del dolo…14.
Y en los segmentos en los cuales el a quo analizó la tipicidad y responsabilidad del acusado se encuentra que se examinó esa afectación al bien jurídico tutelado, como la extensión del daño que se causó y la intensidad del dolo con que actuó el acusado, entre otros factores.
En ese orden, aunque varios de los aspectos no fueron valorados en el acápite correspondiente para ello, un análisis integral de la sentencia permite concluir que éstos si fueron desarrollados por el fallador, además las mismas circunstancias en que ocurrieron los hechos sin duda justifican que la pena impuesta no fuera la mínima sino mayor, pues comportamientos como los que dieron lugar a la acusación, según lo ha definido la Sala, son especialmente graves por la defraudación que la comunidad sufre cuando sus jueces, como solucionadores de conflictos en forma justa y dentro del marco de acierto que deben propiciar, actúan en forma proterva, causándose, según en efecto se hizo, una lesión al bien jurídico tutelado de la administración pública, toda vez que el procesado se apartó con su comportamiento de los principios de legalidad, eficiencia y honestidad, que deben orientar los comportamientos de los servidores públicos.
Actuar así, en contravía de los principios aludidos, genera recelo en la comunidad, y le suscita desconfianza en el órgano judicial del estado, lo cual devela la gravedad de la conducta.
Vistos estos factores y conforme los principios de proporcionalidad y razonabilidad, se encuentra que la inconformidad de los recurrentes no tiene fundamento plausible como para disminuir la pena a su proporción mínima.
8. En observancia de todo lo hasta ahora expuesto, a efectos de superar las falencias exhibidas y, de esta manera, preservar el principio de legalidad y las garantías fundamentales del acusado, se procederá a corregir la tasación punitiva realizada.
En ese contexto, siguiendo los lineamientos expuestos por el Tribunal, tenemos que la pena de prisión debidamente individualizada que le correspondería a JOAQUIN PABLO SANTANA BARBOSA corresponde a 4 años 6 meses, o lo que es lo mismo 54 meses, multa en el equivalente a 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes y 66 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
A continuación, corresponde aplicar el descuento por sentencia anticipada, mediante el empleo, por favorabilidad, del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, tal como se precisara en párrafos anteriores, que establece como compensación por allanamiento a cargos, una rebaja de hasta la mitad, precisando, como ha sido el criterio de esta
Corte, que, no se trata de una suma fija, sino que debe ser objeto de ponderación, en aras de definir el monto susceptible a ser aplicado. (CSJ, SP, 24 sep. 2014, rad. 40197; CSJ, SP, 24 sep. 2014, rad. 44484).
La Sala, con el propósito de definir una senda apropiada para efectos de la rebaja, ha acudido al referente normativo de la Ley 906 de 2004, para, enseguida, hacer las equivalencias respectivas, de cara al sometimiento a fallo adelantado en cada una de las etapas del rito procesal de 2000.
Es así que, en lo referente al régimen adjetivo de 2004, son tres los escenarios en que es viable el reconocimiento de cargos.
Un primer momento corresponde a la aceptación de responsabilidad en la audiencia de formulación de la imputación, caso en el cual el descuento es de hasta la mitad de la pena imponible (artículos 288-3 y 351). En cambio, si la afirmación autoincriminatoria del inculpado se produce en la audiencia preparatoria, ella comporta una rebaja de hasta una tercera parte de la pena (artículo 356-5). Y, si el allanamiento se concreta al inicio de la audiencia del juicio oral, aquel implica una rebaja de la sexta parte (artículo 367, inciso 2°).
Mientras tanto, en el sistema de enjuiciamiento penal del 2000, el artículo 40 consagra únicamente dos etapas en las que es posible someterse a sentencia anticipada. Una que va desde el instante de la indagatoria y abarca la ejecutoria del cierre de la investigación, por la que es procedente un descuento de una tercera parte, y otra que trasega entre la resolución de acusación y la ejecutoria del auto que fija fecha para la audiencia pública de juzgamiento y reporta un descuento de una octava parte.
Claramente, al armonizar las normas pertinentes de la Ley 906 de 2004 con la de la Ley 600 de 2000 y las rebajas de pena previstas para cada una de las etapas procesales, es claro que el beneficio indicado es susceptible de ser otorgado hasta la mitad, en razón al instante adjetivo en la que se surtió en el sub júdice, esto es, luego de la indagatoria y hasta antes de la ejecutoria del cierre de la investigación.
Ahora bien, a efecto de modular qué cantidad de pena es la que en el margen legal de rebaja debe ser concedida en cada caso, la Sala ha tenido la oportunidad de señalar que, existe cierta discrecionalidad para fijar tal monto, dependiendo del mayor o menor grado de colaboración con la administración de justicia y el menor desgaste jurisdiccional en el cometido del esclarecimiento de los hechos y la declaración judicial de culpabilidad, lo cual puede inferirse a partir de la celeridad o tardanza en manifestar la voluntad de terminar el proceso con sentencia anticipada, el ahorro significativo de los medios y el tiempo indispensable para sacar avante la pretensión punitiva estatal, de cara a la complejidad probatoria, entre otros tópicos. (CSJ SP, 29 jun. 2006, rad. 24.529).
En los recursos, los apelantes, parecen entender que la reducción es del 50%, empero, ello no es viable, debido a que si bien es cierto SANTANA BARBOSA aceptó los cargos imputados, ese sometimiento no comportó una colaboración significativa con la administración de justicia ni en el esclarecimiento de los hechos, pues la aceptación de responsabilidad solo vino a materializarse cuando ya se había recolectado la prueba suficiente para calificar el mérito de sumario, esto es, ordenado el cierre de la investigación.
En ese contexto, resulta razonable conceder una rebaja punitiva del 45%, con lo que en definitiva, JOAQUIN PABLO SANTANA BARBOSA se haría acreedor a una sanción de 29 meses y 21 días de prisión15, multa en el equivalente a 38.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes16 e interdicción de derechos y funciones públicas por 36 meses y 9 días17.
Consecuencialmente, se modificará el numeral segundo de la sentencia proferida el 4 de junio de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, para en su lugar condenar JOAQUÍN PABLO SANTANA BARBOSA a pena de prisión de 29 meses y 21 días, multa en el equivalente a 38.5 salarios mínimos legales mensuales y 36 meses y 9 días de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como autor responsable del delito de prevaricato por acción agravado.
9. Resta en consecuencia, analizar la procedencia o no de suspensión condicional de la ejecución de la pena. Para el efecto, la Sala señalara:
De conformidad con el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, vigente en su redacción original para la fecha de los hechos, la suspensión condicional de la ejecución de la pena procede siempre que i) la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años; y ii) los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.
Ninguna controversia suscita en el presente asunto la satisfacción de la primera exigencia aludida, como quiera que la sanción irrogada a JOAQUÍN PABLO SANTANA BARBOSA no excede de tres años de prisión.
En lo que tiene que ver con el requisito subjetivo, la Sala lo encuentra igualmente satisfecho, pues la valoración de los antecedentes de todo orden del penado permite colegir la viabilidad de favorecerlo con el beneficio referido.
Ciertamente, no sólo se acreditó que carece de antecedentes penales, incluso, disciplinarios, sino también que tiene un entorno familiar estable y definido, amén de un reconocimiento social de colegas y funcionarios judiciales18.
De otra parte, no existen razones para suponer que el sentenciado puede evadir el cumplimiento de las obligaciones que la concesión del beneficio acarrea, no sólo en razón de su arraigo familiar y social, sino también porque concurrió permanentemente al proceso seguido en su contra y acató los llamados que en desarrollo del mismo le hicieron las autoridades judiciales.
Tampoco para afirmar de él que representa un peligro para la comunidad o que puede reincidir en el delito, pues es un delincuente primario, sin antecedentes de ningún tipo, y de todas maneras la condena, concretamente por razón de la pena principal de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, implica la imposibilidad de ejercer el cargo en desarrollo del cual cometió el delito.
Así las cosas, como la gravedad y modalidad de la conducta objeto de condena no ofrecen razones para afirmar la necesidad de ejecutar materialmente la pena impuesta y para la época de los hechos no estaba proscrita la concesión de beneficios a quienes fueran condenados por delitos contra la administración pública, lo cual ocurrió con la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011, la Sala otorgará al condenado la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, por un período de prueba de tres (3) años, previa constitución de caución prendaria por valor de tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes, debiendo suscribir diligencia de cumplimiento de obligaciones de que trata el artículo 65 del Código Penal.
Corolario de lo anterior, se modificara el numeral tercero de la sentencia impugnada, para en su lugar conceder a JOAQUÍN PABLO SANTANA BARBOSA la suspensión condicional de la ejecución de la pena en los términos advertidos.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR los numerales segundo y tercero de la sentencia de fecha y origen indicados en precedencia, de conformidad con la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: CONDENAR a JOAQUÍN PABLO SANTANA BARBOSA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 13.345.842 expedida en Pamplona, y demás condiciones civiles y personales conocidas en autos, a la pena principal de veintinueve (29) meses y veintiún (21) días de prisión, multa en el equivalente a treinta y ocho punto cinco (38.5) salarios mínimos legales mensuales y treinta y seis (36) meses y nueve (9) días de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como autor responsable del delito de prevaricato por acción agravado.
TERCERO: CONCEDER a JOAQUÍN PABLO SANTANA BARBOSA la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un período de prueba de tres (3) años, previa constitución de caución prendaria por valor de tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes y firma de diligencia de compromiso para el cumplimiento de las obligaciones de que trata el artículo 65 de la Ley 599 de 2000, lo que se surtirá ante el a quo.
CUARTO. Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Notifíquese y Cúmplase,
EYDER PATIÑO CABRERA
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 C.O. 1, fl. 8.
2 C.O. 1, fs. 53-55.
3 C.O.1, fs. 199-204.
4 C.O. 1, fs. 230-266.
5 C.O. 1, fs. 303-310.
6 C.O. 1, fl. 314.
7 C.O. 1, fs. 330-344.
8 C.O. 1, fs. 330-344.
9 CSJ, SP, 8 abr. 2008, rad. 25306; CSJ, SP, 2 jul. 2008, rad. 30027; CSJ, SP, 29 jul. 2008, rad. 27263; CSJ, SP, 29 jul. 2008, rad. 25297; CSJ, SP, 23 sep. 2008, rad. 24184; CSJ, SP, 30 sep. 2008, rad. 30503; CSJ, SP, 29 oct. 2008, rad. 30564; CSJ, SP, 18 mar. 2009, rad. 27252; CSJ, SP, 17 jun. 2009, rad. 26193; CSJ, SP, 14 oct. 2010, rad. 25224; CSJ, SP, 27 ene. 2010, rad. 25632; CSJ, SP, 9 dic. 2010, rad. 29902; CSJ, SP, 8 abr. 2008, rad. 25306; CSJ, SP, 9 oct. 2013, rad. 35962; CSJ, SP, 13 nov. 2013, rad. 39411; CSJ, SP, 10 jun. 2015, rad. 44604, entre otras.
10 C.Const. C-530 de 1993.
11 ARTICULO 61. FUNDAMENTOS PARA LA INDIVIDUALIZACION DE LA PENA. Efectuado el procedimiento anterior, el sentenciador dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo.
El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva.
Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
Además de los fundamentos señalados en el inciso anterior, para efectos de la determinación de la pena, en la tentativa se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda.
12 Cfr. Sentencia del 8 de octubre de 2003, radicación 17606. En el mismo sentido, sentencia del 10 de junio de 2009, radicación 27618.
13 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal, parte general. Ediciones Ediar, Buenos Aires, Argentina, año 2000, página 1.000.
14 Sentencia del 9 de febrero de 2004, radicación 10425. En el mismo sentido, sentencia del 10 de junio de 2009, radicación 27618.
15 54×45% = 24.3.
54-24.3 = 29.7 (.7×30=21).
29 meses y 21 días.
16 70X45% = 31.5.
70-31.5 = 38.5.
38.5 s.m.l.m.v.
17 66 x 45% = 27.7.
66-29.7 =36.3 (.3×30=9).
36 meses y 9 días.
18 Cfr. Declaración de Mario Alfonso Ibáñez.