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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
ATP962-2019
Radicación Nº 105404
Acta No. 154
Bogotá D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil diecinueve (2019).
ASUNTO
En virtud del grado jurisdiccional de consulta conoce la Sala de la providencia de 27 de mayo de 2019, por medio de la cual, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín sancionó al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director General de Sanidad del Ejército Nacional, por desacato al fallo de tutela que amparó los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y petición de los que es titular GERMÁN MANUEL MARTÍNEZ GÓMEZ, vulnerados por la citada institución.
ANTECEDENTES
1. Según lo refieren las diligencias, GERMÁN MANUEL MARTÍNEZ GÓMEZ presentó demanda de tutela en procura del amparo de sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social y petición, que consideró vulnerados por parte de la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional, toda vez que, pese a estar privado de la libertad en el Centro de Reclusión Militar –Batallón de Ingenieros No. 4 “Pedro Nel Ospina”-, se encuentra inactivo en el sistema de salud de las Fuerzas Militares –Ejército Nacional-, sin que haya sido posible el diligenciamiento de su ficha médica para que se lleve a cabo una Junta Médico Laboral y el examen de retiro. También indicó el actor que, la entidad accionada no ha brindado respuesta al derecho de petición que presentó ante la misma el 3 de febrero de 2017.
2. De la acción conoció en primera instancia la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, Corporación que, agotado el trámite correspondiente profirió fallo el 18 de abril de 2017, concediendo el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en tal virtud, ordenó al «Representante Legal de la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL –y/o quien haga sus veces- que: i) en las cuarenta y ocho horas (48) hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia lo REACTIVE en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares para la continuidad en la prestación de los servicios que requiera para el restablecimiento de su salud o estabilidad de los padecimientos generados en razón del servicio, ii) en ese mismo término DÉ RESPUESTA clara, concreta y de fondo al derecho de petición presentado por el accionante el 28 (sic) de febrero de 2017, y iii) dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de la presente decisión, se GESTIONE LO PERTINENTE para la obtención de conceptos médicos y se convoque la Junta Médico Laboral, para que se defina dentro del mismo lapso la situación médica del accionante».
3. Ejecutoriada la anterior decisión, el 8 de abril de 2019, GERMÁN MANUEL MARTÍNEZ GÓMEZ informó al Tribunal Superior de Medellín, que la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional no ha cumplido el referido fallo de tutela, en consecuencia, solicitó la apertura del incidente de desacato.
4. El Juez Colegiado mediante autos de 111 y 252 de abril de 2019, antes de disponer la apertura del incidente de desacato, requirió al representante legal de la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional, para que acatara lo resuelto en la sentencia de tutela proferida el 18 de abril de 2017.
5. Dado que la entidad accionada no se pronunció al respecto, a través de proveído de 8 de mayo siguiente, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín dispuso abrir el incidente y, ordenó correr traslado de la solicitud al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director General de Sanidad del Ejército Nacional3.
Para el efecto, la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal de Medellín, envió las siguientes comunicaciones:
5.1 Oficio No. 2762 de 8 de mayo de 2019 dirigido a «BG. MARCO VINICIO MAYORGA NIÑO/Director General de Sanidad del Ejército Nacional/juridicadisan@ejercito.mil.co/CARRERA 7 # 52 – 48/BOGOTÁ D.C.»4.
5.2 Comunicación remitida al correo electrónico juridicadisan@ejercito.mil.co, sin que su recibido haya sido acusado5.
5.3 Despacho Comisorio No. 00109 remitido al Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao, solicitando «la notificación personal al señor BRIGADIER GENERAL MARCO VINICIO MAYORGA NIÑO – DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, quien se encuentra ubicado en la CARRERA 7 # 52 – 48/60 BOGOTÁ D.C., a efectos de enterarlo que esta Corporación DIO INICIO AL INCIDENTE POR DESACATO, concediendo el término de TRES (3) DÍAS hábiles siguientes a la notificación, para que ejerza el derecho de defensa y aporte las pruebas que pretenda hacer valer»6.
6. De otra parte, sin que se encuentren foliados y antes de la decisión objeto ahora de consulta, obra memorial radicado el 27 de mayo de 2019, en donde el Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao, le informa al Tribunal Superior de Medellín, que hace devolución del despacho comisorio No. 00109, al cual anexa acta de notificación personal radicada en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional el 14 de mayo de 2019 e informe de notificación suscrito por el notificador del Centro de Servicios Judiciales de Bogotá en mención, donde en la parte final del mismo aparece la siguiente anotación: «El día 13 de mayo de 2019, se radica el Despacho Comisorio No. 109 con el sello de la entidad, para que internamente se firme por el señor Brigadier General».
7. Ese mismo día (27 de mayo de 2019) la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín decidió el incidente de desacato, sancionando al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director General de Sanidad del Ejército Nacional, con tres (3) días de arresto y multa por el equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, tras advertir que no ha dado cumplimiento a la orden de tutela emitida el 18 de abril de 2017.
A dicha conclusión llegó luego de indicar que en el presente caso era necesario dar aplicación a la presunción de veracidad establecida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, ante la falta de respuesta de la demandada.
Por último, ordenó remitir el asunto en el grado jurisdiccional de consulta a esta Sala de Casación Penal, para lo pertinente.
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con las disposiciones del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la Corte es competente para pronunciarse en grado de consulta, sobre la providencia de 27 de mayo de 2019, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín.
2. Seria del caso resolver el grado jurisdiccional de consulta contra la sanción impuesta en el incidente de desacato seguido contra el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director General de Sanidad del Ejército Nacional, si no fuera porque se advierte configurada una causal de nulidad insubsanable dentro de la actuación.
3. De entrada advierte la Sala que el trámite incidental sufre de defectos procedimentales por indebida notificación de la apertura del incidente de desacato, en la que resultó sancionado el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en tanto, no obra prueba indicativa de que fue debidamente enterado del adelantamiento de la actuación en su contra, antes de que se emitiera la decisión ahora objeto de consulta, afectando de esa manera el debido proceso que le asiste, en sus componentes de defensa y contradicción.
4. El incidente de desacato es un trámite judicial reglamentado dentro del cual se debe respetar el debido proceso, aplicando los preceptos que lo rigen, dando curso a los pasos esenciales que lo componen e integrando el contradictorio con todas las personas que tuviesen legitimación en la causa por activa y pasiva, según el caso.
Dicho incidente participa de la naturaleza de los procedimientos judiciales aunque la acción de tutela sea básicamente informal, al punto que inclusive es factible incurrir en causales de procedibilidad cuando se desconoce su esencia, como lo sentó la Corte Constitucional (Cf. entre otras, T-421 de 2003).
Resulta de especial relevancia que la persona llamada a responder en desacato, sea enterada de la totalidad del diligenciamiento, y que los medios utilizados para el efecto adviertan sin margen de duda que es a él directamente a quien se convoca para responder en el trámite, en tanto las consecuencias que se derivan de una eventual sanción son producto de una responsabilidad subjetiva, las cuales incluso pueden llegar a restringir la libertad personal.
En este punto, vale la pena recordar que esta Sala de Decisión de Tutelas en providencias, tales como CSJ STL, 15 de may. 2012, rad.60509, reiterada en la CSJ STP, 14 may. 2013, rad. 66625, CSJ ATP753-2014, 19 feb. 2014, rad. 72053 y la CSJ STP 9531-2015, 21 jul. 2015, rad. 80397, entre otras, ha precisado:
7.1.1 Notificación de la apertura del incidente
Las providencias que se dicten en el marco de la acción de tutela, dispone el art. 16 del Decreto 2591 de 1991, se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz.
Para este efecto, añade el art. 5° del Decreto 306 de 1992, el juez velará por que, de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa. En consonancia con dichas normas, la jurisprudencia constitucional ha clarificado que, en la acción de tutela, la garantía del derecho defensa depende de la efectividad de la notificación. Al respecto, se lee en la sentencia T-459/03:
Es claro que las personas tienen derecho a saber que contra ellas se ha iniciado una tutela y a conocer los fallos que se adopten al resolver el caso concreto, pues durante el trámite de la acción el debido proceso debe observarse y, en caso contrario, habría lugar a decretar una nulidad o, en el evento de que ese procedimiento ya hubiese concluido, a iniciar otra acción con el fin de restablecer el derecho violado.
Esa notificación, como las de las demás providencias que se dicten en el curso del proceso, ya lo ha señalado la ley (art. 30 del Decreto 2591 de 1991) y reafirmado por la Corte, no requiere ser personal, pues se puede hacer por telegrama o por otro medio que resulte ser expedito y que, en el caso de la sentencia, asegure su cumplimiento. Incluso aun en el evento en que dicha notificación no se realice por parte del juez, pero la persona llamada a cumplir el fallo se acerque al despacho y se notifique por conducta concluyente -la cual constituye una forma de notificación subsidiaria-, lo cierto es que ese propósito de la notificación, cual es hacerle conocer a las partes sobre el contenido de lo decidido y darles la posibilidad de defensa y de controvertir, se ha satisfecho.
Inclusive, refiriéndose a los autos de apertura y decisión del incidente por desacato, la referida Corte señaló que no es necesaria la notificación personal, sino únicamente la comunicación al incumplido de las determinaciones adoptadas. (Negrilla fuera de texto) (Cf. CC T-343 de 2011)
Entonces, aún cuando no se requiere que la notificación de las decisiones adoptadas en el trámite de desacato sea personal, sí es indispensable que las comunicaciones emitidas para el efecto, le sean efectivamente enteradas al interesado o incumplido antes de proferirse la decisión que resuelva el incidente de desacato, pues es a él directamente a quien le asiste interés en conocer las resultas del trámite, siendo un requisito ineludible para garantizar el ejercicio de derecho de contradicción y la defensa.
5. En el presente caso, verificando el diligenciamiento efectuado durante el incidente de desacato promovido por GERMÁN MANUEL MARTÍNEZ GÓMEZ, observa la Sala que el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, Director General de Sanidad del Ejército Nacional, quien al parecer es el llamado a responder por el cumplimiento de la orden constitucional, no fue debidamente vinculado al trámite incidental, o por lo menos no obra ningún elemento de prueba indicativo de que ello haya acontecido en debida forma, antes de haberse proferido la decisión que lo sancionó por desacato.
Lo anterior como quiera que, si bien la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal A quo remitió un oficio comunicándole de la apertura del incidente7, también lo es que no obra constancia de que éste haya sido debidamente enviado, menos que el mismo hubiera sido recibido por el interesado por algún medio eficaz de enteramiento.
Además, aunque obra una informe secretarial que refiere que dicha comunicación fue remitida en la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional vía correo electrónico, también lo es que, no existe constancia que la misma haya sido recibida y direccionada al hoy sancionado.
Circunstancia que igualmente se advierte del acta de notificación personal elaborada en virtud del despacho comisorio No. 00109 remitido al Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao, solicitando «notificar en FORMA PERSONAL al señor BRIGADIER GENERAL MARCO VINICIO MAYORGA NIÑO – DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL», pues aunque allí aparece un sello de la entidad demandada de fecha 13 de mayo, basta revisar la constancia dejada por la persona que procedió a materializar dicha diligencia, para concluir que el auto de apertura no fue comunicado al actor ese mismo día:
«El día 13 de mayo de 2019, se radica el Despacho Comisorio No. 109 con el sello de la entidad, para que internamente se firme por el señor Brigadier General».
6. Ahora bien, aunque de forma posterior a la decisión objeto de consulta (27 de mayo de 2019), se halla memorial radicado en la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín el 28 de mayo de esta anualidad, al cual se anexa, acta de notificación personal del auto de 8 de mayo anterior, en el que se dio apertura al presente incidente de desacato, suscrita por el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, Director General de Sanidad del Ejército Nacional8, lo cierto es que, no obra fecha y hora de la cual se puede evidenciar que efectivamente, el prenombrado, fue notificado de dicho proveído antes de que se profiera la sanción por desacato.
Es decir, el acta de notificación personal al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, Director General de Sanidad del Ejército Nacional, fue radicada en dicha entidad los días 139 y 1410 de mayo de 2019, con constancia del notificador de que «El día 13 de mayo de 2019, se radica el Despacho Comisorio No. 109 con el sello de la entidad, para que internamente se firme por el señor Brigadier General».
Sin embargo, se desconoce la fecha en que el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño se enteró del auto que dispuso la apertura del incidente de desacato, pues aunque firmó el acta de notificación personal del mismo, no se consignó la fecha en que ello acaeció y sí, por el contrario, se halla que tal documentación, fue recibida en la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, hasta el 28 de mayo de 201911, cuando ya se había proferido la decisión que lo sancionó por desacato.
En este entendido, no existe medio de prueba alguno que acredite que el llamado a cumplir el fallo proferido el 18 de abril de 2017, haya sido enterado de la apertura del presente incidente de desacato, antes de que se profiriera la sanción por desacato.
7. Así las cosas, no se evidencia que el implicado haya sido enterado del diligenciamiento desde su inicio para que, a partir de allí, pudiera ejercer el derecho de contradicción que le asiste y explicara las razones por las cuales ha incumplido o demostrara lo contrario, siendo imprescindible el debido proceso durante el enteramiento de la actuación, cuando se trata, precisamente sobre supuestas acciones u omisiones que pueden derivar en una responsabilidad subjetiva de desacato, con la entidad suficiente para llegar a afectar su libertad con orden de arresto.
8. En consecuencia, ante la indebida notificación del trámite al incidentado Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, se aprecia evidente la vulneración al debido proceso en sus componentes de contradicción y defensa, configurándose la causal de nulidad prevista en el numeral 8° del artículo 133 del Código General del Proceso, la cual refiere que el proceso es nulo «cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas (…) que deban ser citadas como partes (…)».
9. Así las cosas, en aras de que se subsane la indebida notificación referida, esta Sala decretará la nulidad de lo actuado a partir del auto de 8 de mayo de 2019, inclusive, a través del cual se dio apertura al incidente de desacato, para que, por consiguiente, se proceda a enterar debidamente del trámite al funcionario responsable del presunto incumplimiento al fallo de tutela que dio origen al mismo.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas No. 1,
RESUELVE
1. Decretar la nulidad de lo actuado a partir del auto de 8 de mayo de 2019, inclusive, a través del cual se dio apertura al incidente de desacato, para que, por consiguiente, se proceda a notificar del trámite al funcionario responsable del presunto incumplimiento al fallo de tutela que dio origen al mismo, esto es, al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, Director General de Sanidad del Ejército Nacional.
2. Devolver el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, para lo pertinente.
Comuníquese y cúmplase
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Fl. 166-167.
2 Fl. 171-172.
3 Fl. 177-178.
4 Fl. 179.
5 Fl. 180-181.
6 Fl. 182.
7 Oficio No. 2762 de 8 de mayo de 2019, folio 179.
8 Fl. 204.
9 Fl. 204.
10 Fl. 210.
11 Fl. 203.