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Eyder Patiño Cabrera
Magistrado Ponente
ATP1580-2019
Radicación n.° 107065
(Aprobado Acta No. 258)
Bogotá, D.C., tres (03) de octubre de dos mil diecinueve (2019).
ASUNTO
Sería del caso resolver la consulta de la providencia proferida el 6 de septiembre de 2019, en virtud de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali dispuso sancionar al Coronel Carlos Alberto Murillo Martínez, con 10 días de arresto y multa de 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, dentro del incidente de desacato promovido por Mario Ceballos Mejía, si no fuera porque se advierte la necesidad de retrotraer la actuación.
ANTECEDENTES
1. Hechos y fundamentos de la acción
1.1. Mario Ceballos Mejía presentó acción de tutela en contra del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali. Al trámite fueron vinculados el Establecimiento Carcelario de Jamundí, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario [INPEC], la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios [USPEC], el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL-2017 y la EPS Servicio Occidental de Salud [SOS S.A.].
1.2. El 17 de mayo de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior de la capital del Valle del Cauca amparó el derecho fundamental a la salud de Ceballos Mejía y ordenó:
[…] al señor Director del establecimiento carcelario de Jamundí, Coronel Carlos Alberto Murillo Martínez, que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, gestione la autorización y programación de las citas médicas por fisiatría, neurología y urología que requiere el accionante y, una vez hecho esto, disponga el traslado del interno y realice los trámites administrativos y logísticos necesarios para que el mismo reciba oportunamente los servicios de salud ya sea dentro o fuera del penal1.
1.3. La parte accionante promovió incidente de desacato, por incumplimiento en la realización de las valoraciones por especialistas ordenadas en el fallo y otras que no hicieron parte de éste.
TRAMITE DEL INCIDENTE
1. El 24 de abril de 20192 la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, previo a dar apertura formal al incidente, requirió al Coronel Carlos Alberto Murillo Martínez, Director del Establecimiento Carcelario de Jamundí, para que se pronunciara sobre el acatamiento de la decisión de tutela.
2. El 7 de mayo siguiente3, al no recibirse respuesta alguna, el cuerpo colegiado solicitó al Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario [INPEC], hacer cumplir la orden impartida y disponer la compulsa de copias para determinar la responsabilidad disciplinaria del citado oficial, petición que posteriormente se dirigió al Director Regional Occidental por ser el superior jerárquico del funcionario encargado del acatamiento del mandato judicial4.
3. El 21 del mismo mes y año5, la colegiatura dispuso el inicio del incidente de desacato en contra del citado funcionario, a quien le corrió traslado del escrito presentado por el accionante para que se pronunciara y postulara las pruebas que pretendiera hacer valer. El auto fue notificado personalmente a quien actualmente ostenta, en encargo, la calidad de Director del Establecimiento de reclusión del actor6, esto es, a Guillermo Andrés González Andrade.
4. Mediante escrito radicado el 15 de agosto siguiente7, el citado empleado, en ejercicio de su derecho de defensa y contradicción, señaló que de acuerdo con las funciones encomendadas por el «Manual Técnico Administrativo para la prestación del servicio de salud a la población privada de la libertad a cargo del INPEC» y la información suministrada por un servidor del Área de Sanidad del penal sobre los avances en las citas con nutricionista y oftalmología, ha realizado las gestiones necesarias para el cumplimiento del fallo, pues adelanta los trámites ante la EPS para la reprogramación de la convocatoria con el primer especialista y efectuó el traslado del interno para el cumplimiento de la segunda.
LA DECISIÓN MATERIA DE CONSULTA
En providencia del 6 de septiembre de 2019, el Tribunal sancionó al Coronel Carlos Alberto Murillo Martínez, en su condición de Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Jamundí, con 10 días de arresto y multa de 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al estimar que, habiendo transcurrido más de un año desde la orden de tutela, dicho funcionario, a pesar de los requerimientos y plazos concedidos, no ha cumplido.
CONSIDERACIONES
1. Sería del caso resolver el grado jurisdiccional de consulta contra la sanción impuesta en el incidente de desacato seguido contra el Coronel Murillo Martínez, si no fuera porque se aprecia evidente la vulneración al debido proceso en sus componentes de contradicción y defensa del sancionado.
La orden impartida en sede de tutela es de obligatorio acatamiento por la autoridad llamada a obedecerla, por tanto, debe hacerlo dentro del término perentorio establecido en el fallo respectivo. Si no ocurre así, además de continuar transgrediendo el derecho o derechos fundamentales objeto de protección, se desconoce la providencia mediante la cual se ampararon dichas garantías.
En torno de tal situación y de conformidad con los principios de eficacia y efectividad, el ordenamiento jurídico radicó en cabeza del juez constitucional las facultades necesarias para obtener el cumplimiento material de la orden respectiva y sancionar por desacato al funcionario que la ha faltado injustificadamente.
En salvaguarda de la inmediatez que debe existir entre la vulneración o amenaza del derecho prohijado y la efectividad del amparo aplicado por la jurisdicción de tutela, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prevé:
[…]
Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.
Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.
Por su parte, el canon 52 del mismo plexo normativo consagró el instituto jurídico conocido como desacato, el cual opera cuando:
[…]
La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
Así las cosas, la ley ofrece dos vías que, aunque diferentes, son complementarias y están orientadas a obtener el restablecimiento del derecho conculcado.
Frente a ello, la Corte Constitucional [CC T-939 – 2005 y A-2006], precisó lo siguiente:
El marco reglamentario de la acción de tutela consagra entonces, un conjunto de facultades y –también- el punto cardinal conforme al cual podemos derivar un conducto regular desde donde el juez podrá determinar si es necesario, como última ratio, el inicio del incidente de desacato. Por supuesto, conforme a lo anterior encontramos que dentro de las obligaciones del juez de primera instancia se encuentra, en primera medida, verificar el cumplimiento del fallo y luego sí, podrá evaluar la necesidad de evacuar los demás recursos consignados en el artículo 27 y, en caso de considerarlo necesario, acudir al desacato. Ahora bien, dentro de este último evento es necesario tener en cuenta, que su trámite no puede desconocer las garantías inherentes al debido proceso y el derecho de defensa, es decir, la brevedad del mismo no puede ser óbice para menguar derechos fundamentales. Sería contradictorio y lesivo de la propia Carta que los mecanismos que sirven de apoyo para asegurar la realización de una tutela, constituyeran medios para vulnerar los derechos fundamentales de aquellos que deben cumplir la orden de amparo constitucional. (Subrayas propias).
En esta comprensión, el desacato constituye entonces:
«un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…» (Sentencia T-763 de diciembre 7 de 1998).
En ese orden, en este trámite incidental siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, pues la sola omisión no da lugar a la imposición de la sanción, ya que se debe probar la negligencia o el dolo de la persona que debe obedecer la sentencia.
Adicionalmente, en reciente jurisprudencia8, el alto Tribunal constitucional, determinó que la tarea del juez que instruye un incidente de desacato es, examinar si la orden proferida para la protección del derecho fundamental fue cumplida o no por su destinatario, en la forma prevista en la respectiva decisión, lo que excluye que en el trámite puedan hacerse valoraciones o juicios que hayan sido objeto de debate en el respectivo proceso de tutela, pues de lo contrario conllevaría a reabrir controversias ya concluidas, en detrimento de la seguridad jurídica y el principio de cosa juzgada.
En este sentido, siguiendo la misma providencia, la autoridad judicial sólo puede verificar aspectos como «[…] (i) a quién se dirigió la orden, (ii) en qué término debía ejecutarse, (iii) el alcance de la misma, (iv) si efectivamente existió incumplimiento parcial o integral de la orden dictada en la sentencia, y de ser el caso (v) cuáles fueron las razones por las que el accionado no obedeció lo ordenado dentro del proceso».
2. Descendiendo al caso concreto, de acuerdo con la información y la documentación obrante en la actuación, se observa que la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, en sentencia del 17 de mayo de 2018, ordenó:
[…] al señor Director del establecimiento carcelario de Jamundí, Coronel Carlos Alberto Murillo Martínez, que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, gestione la autorización y programación de las citas médicas por fisiatría, neurología y urología que requiere el accionante y, una vez hecho esto, disponga el traslado del interno y realice los trámites administrativos y logísticos necesarios para que el mismo reciba oportunamente los servicios de salud ya sea dentro o fuera del penal.
Una vez el actor solicitó el cumplimiento del mandato, el A quo requirió y posteriormente dio inicio al presente trámite incidental contra el Coronel Carlos Alberto Murillo Martínez, petición que concluyó con sanción del mismo, por ser el «destinatario de la orden contenida en el fallo de tutela […]; conoció el contenido […]; quedó enterado que la orden dada debía cumplirla en un término perentorio de 48 horas […]; se encuentra en condiciones objetivas de cumplir esa decisión pues, conforme a la información que reporta la página web del INPEC, el mismo es el actual Director de la Cárcel de Jamundí» y «[…], al día de hoy ha transcurrido más de un (1) año y este sigue observando idéntico comportamiento […]».
Además, mencionó que, no existe elemento de juicio que permita afirmar que el obligado no está en condiciones «objetivas y jurídicas» de acatar el mandato y la responsabilidad subjetiva del mismo resulta evidente «con el hecho de que no ha dispuesto lo necesario para la autorización y programación de las citas médicas por fisiatría, neurología y urología»
2.1 Con lo anterior, en principio y sin hacer un análisis más profundo de la determinación en cita, podría decirse que el Tribunal intentó cumplir los presupuestos que de manera reiterada ha efectuado la Corte Constitucional para la edificación de una decisión de estas características. No obstante, omitió referirse al servidor que actualmente asume, en encargo, las funciones de Director del Complejo Carcelario y Penitenciario de Jamundí, esto es, Guillermo Andrés González Andrade, pasando por alto que fue éste a quien se le notificó personalmente el auto de apertura9 y ejerció la defensa al interior del procedimiento, situación que necesariamente imponía estudiar de manera motivada, si a dicho funcionario le asiste algún grado de responsabilidad en el incumplimiento de lo ordenado en la tutela.
2.2 Con ese proceder, la colegiatura desconoció la línea jurisprudencial de rango constitucional pues, según la sentencia CC SU-034-2018, en el proceso de verificación que adelanta el juez del desacato, es necesario analizar si efectivamente existe una responsabilidad subjetiva en el incumplimiento de la orden judicial, que al mismo tiempo conlleva examinar si se presenta un nexo causal, fundado en la culpa o el dolo entre el comportamiento del demandado y el resultado. Circunstancia que en este caso no es posible determinar, por cuanto existe duda de si el oficial sancionado por el Tribunal actuó en rebeldía o negligencia comprobadas, o, por el contrario, el responsable es Guillermo Andrés González Andrade, quien funge como Director encargado del centro de reclusión.
Lo anterior obedeció a que la notificación del incidente se hizo a persona distinta del sancionado Coronel Murillo Martínez, quien no tuvo la posibilidad de pronunciarse, situación que resultó desconocedora de la garantía al derecho al debido proceso en sus componentes de contradicción y defensa, configurándose la causal de nulidad prevista en el numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso [antes numeral 8º del canon 140 del C.P.C], la cual refiere que el proceso es nulo «cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas […] que deban ser citadas como partes […]»
Así las cosas, a fin de subsanar este aspecto, la Sala decretará la nulidad de lo actuado a partir del auto del 21 de mayo de 2019, inclusive, a través del cual se dio apertura al incidente de desacato, para que, por consiguiente, se proceda a enterar de manera directa al citado funcionario, y tenga la oportunidad de hacerse parte del trámite.
3. Adicionalmente, por la información brindada en respuesta de la entidad accionada, la Sala advierte que en el presente asunto el accionante Mario Ceballos Mejía, se encuentra afiliado como cotizante al Servicio Occidental de Salud –S.O.S. S.A., en el régimen contributivo y, no obstante, esta entidad, al igual que la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios [USPEC] y el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017 [renovado por PPL 2019], no fueron tenidos en cuenta en el fallo de tutela del 17 de mayo de 2018. Al respecto, es importante tener en cuenta que la Corte Constitucional10 ha precisado que la inclusión de las EPS en el modelo de atención en salud de la comunidad privada de la libertad, como lo destacó el Ministerio de Salud y Protección Social, también «precisa un esquema de articulación y comunicación entre éstas y autoridades penitenciarias, que se encuentra en desarrollo».
En virtud de ese esquema, tales entidades deben garantizar, en el ámbito de sus competencias la prestación de los servicios de salud requeridos por la población en estado de retención.
Recuérdese que el Alto Tribunal Constitucional en sentencia CC T-044 de 2019, señaló que el derecho a la salud en escenarios carcelarios, es una garantía «ius fundamental» cuyo ejercicio no puede ser restringido por el Estado, a personas sindicadas o condenadas por autoridad judicial.
En tal sentido, el INPEC tiene bajo su responsabilidad realizar las gestiones para que se preste el servicio de manera oportuna y eficiente a los detenidos, así como la de garantizar el traslado de estos para que puedan recibir la atención requerida. Para el caso sometido a estudio, le corresponde al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Jamundí, brindar todo el apoyo logístico necesario para que el accionante sea remitido a las IPS, labor que debe ser desarrollada por el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL, con estricta vigilancia de la USPEC, en cumplimiento del principio de colaboración armónica entre entidades estatales.
En esas condiciones, la Corte considera necesario instar al A quo para que de conformidad con las directrices fijadas por la Guardiana de la Carta Política, module o modifique la orden de tutela en aras de garantizar el goce efectivo del derecho protegido a Ceballos Mejía.
Sobre tal posibilidad en sede de desacato, esta Colegiatura en reiteradas determinaciones [entre otras, en proveído ATP8505-2016], ha considerado que la jurisprudencia constitucional, de manera excepcional contempla la posibilidad de que el juez que resuelve el incidente de desacato pueda proferir órdenes adicionales a las que inicialmente se impartieron o introducir ajustes a las mismas, respetando eso sí, el alcance de la protección de la Carta y el principio de la cosa juzgada, bajo los siguientes lineamientos, expuestos en sentencia CC T-086/03, así:
(…) (3) Al juez le es dado alterar la orden en sus aspectos accidentales, esto es, en cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar, siempre y cuando ello sea necesario para alcanzar dicha finalidad.
(4) La nueva orden que se profiera, debe buscar la menor reducción posible de la protección concedida y compensar dicha reducción de manera inmediata y eficaz
Importante resulta precisar, que la Corte Constitucional en la citada providencia, concretó cuál era la decisión que hacía tránsito a cosa juzgada y por ende, qué aspectos no adquirían esta naturaleza y podían ser modificados. Esta situación fue explicada así:
3.1. La misión primordial que la Constitución encomienda al juez de tutela es decidir si en cada caso concreto el derecho invocado por el accionante ha sido violado o amenazado y, en caso de que así sea, es su deber tutelarlo y, en consecuencia, tomar las medidas necesarias para que cese la violación o la amenaza. Entonces, se pueden distinguir dos partes constitutivas del fallo: la decisión de amparo, es decir, la determinación de si se concede o no el amparo solicitado mediante la acción de tutela, y la orden específica y necesaria para garantizar el goce efectivo del derecho amparado. El principio de la cosa juzgada se aplica en términos absolutos a la primera parte del fallo, es decir, a lo decidido. Por lo tanto, la decisión del juez de amparar un derecho es inmutable y obliga al propio juez que la adoptó. Como la orden es consecuencia de la decisión de amparo y su función es la de asegurar el goce efectivo del derecho en el contexto fáctico particular de cada caso, los efectos de la cosa juzgada respecto de la orden específica tienen unas características especiales en materia de acción de tutela. Las órdenes pueden ser complementadas para lograr “el cabal cumplimiento” del fallo, dadas las circunstancias del caso concreto y su evolución. Tal fue la determinación del legislador extraordinario, quién definió en el propio estatuto de la acción de tutela (Decreto 2591 de 1991) que el juez no pierde la competencia, y está facultado a tomar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de la decisión, es decir, proteger el derecho fundamental afectado. […].
[…] la labor del juez en sede de tutela no acaba, entonces, en el momento de proferir sentencia y renace cuando alguna de las partes vuelve a plantear el caso, por ejemplo, en un incidente de desacato. El juez de tutela debe garantizar el goce efectivo del derecho, y en aquellos casos en que impartir una orden no basta, es necesario que el juez mantenga el control de la ejecución de la misma. Es esa, precisamente, la razón por la que el Decreto 2591 de 1991 concede facultades especiales al juez en materia de tutela. Por ello es posible, por ejemplo, que un juez de tutela considere necesario que la entidad que debe cumplir el mandato impartido en un fallo de tutela, deba entregar periódicamente informes al juez, para que éste verifique el cumplimiento del mismo, pudiendo a la vez, adoptar determinaciones que permitan ajustar la orden original a la nuevas circunstancias que se puedan presentar todo con miras a garantizar el goce efectivo del derecho fundamental amparado y sin modificar la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada.
En ese orden, de acuerdo con todo lo anterior, el A quo deberá atender las citadas directrices, para garantizar el goce efectivo del derecho protegido a Mario Ceballos Mejía.
De igual forma, al tramitar nuevamente el incidente de desacato formulado, deberá permitir que las otras entidades tengan la oportunidad de manifestarse sobre los hechos y las pretensiones de la incidentante.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado a partir del auto del 21 de mayo de 2019, inclusive, a través del cual se dio apertura al incidente de desacato, conforme a lo expuesto en precedencia.
SEGUNDO: INSTAR al A quo para que, module o modifique la orden de tutela, por las razones presentadas en este proveído.
TERCERO: DEVOLVER el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Eyder Patiño Cabrera
Jaime Humberto Moreno Acero
Luis Guillermo Salazar Otero
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Folio 118 Cuaderno de tutela
2 Cfr. Folio 17 – cuaderno del trámite incidental.
3 Cfr. Folio 22 – ibídem.
4 Cfr. Folio 65 – ibídem.
5 Cfr. Folio 38 – ibídem
6 Cfr. Folio 52 – ibídem.
7 Cfr. Folio 70 – ibídem
8 CC SU-034 de 2018
9 Aspecto que se aprecia del número de cédula consignado en el acta de notificación personal, pues la misma pertenece a Guillermo Andrés González Andrade y no a Murillo Martínez.
10 Sentencia CC T-044 de 2019.