AP946-2019(51533)

2019

Asistente Jurídico Inteligente

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JOSÉ  FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  

Magistrado  Ponente  

AP946-2019  

Radicación  No. 51533  

(Aprobado  Acta No. 65)  

Bogotá  D.C., trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019)  

VISTOS  

La  Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el  representante de la víctima contra la decisión  proferida el 11 de octubre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal  Superior de Santa Rosa de Viterbo, mediante la cual decretó la  preclusión de la indagación a favor de JUAN FERNANDO  TOLOSA SUÁREZ, por la presunta comisión de los delitos  de prevaricato por acción y abuso de autoridad por acto  arbitrario e injusto.  

ANTECEDENTES  

1.  Dentro  del proceso Nº 152386000211201200334 seguido contra Bernardo  Corredor Camargo por el delito de actos sexuales con menor de 14 años  agravado, el Juzgado 2º Penal del Circuito de Duitama (Boyacá),  en audiencia preparatoria celebrada el 27 de enero de 2014, decretó  el testimonio de la menor víctima L.J.C.B.1  como prueba común de la Fiscalía y de la defensa.  

2.  En  desarrollo del juicio oral, sesión del 8 de abril del mismo  año, luego de que la agraviada testificara en el sentido de  negar que su padre la había abusado, le manifestó a la  defensora de familia que no quería continuar con su  declaración ni referirse sobre los hechos. Por tanto, el juez  JUAN FERNANDO TOLOSA SUÁREZ autorizó el retiro de la  menor del estrado.  

Ese  mismo día, la Fiscalía solicitó la  incorporación, como prueba de referencia, del CD que contiene  la entrevista rendida por L.J.C.B. a la investigadora del CTI  Angelina Morales Cardozo, quien igualmente declaró en el  juicio.  

Petición  que fue avalada por el despacho al considerar que: i) existe  contradicción en el dicho de la afectada con sus exposiciones  previas; ii) este evento se «asimila»  a la circunstancia excepcional de prueba de referencia admisible  descrita en el literal a) del artículo 438 de la Ley 906 de  20042,  en la medida que el menor, a diferencia de un adulto, está en  su derecho a no declarar cuando «siente  que se le está vulnerando sus derechos a la libertad,  integridad y dignidad» porque  el interrogatorio lo afecta emocionalmente; y iii) la entrevista  cumple con las exigencias del artículo 2º de la Ley 1652  de 2013.  

3.  Contra  la mencionada decisión, el defensor interpuso recurso de  apelación, resuelto desfavorablemente por la Sala Penal del  Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, en providencia del 4 de  febrero de 2015, pero con la aclaración de que la entrevista  se admite como prueba de referencia en los términos del  literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, por  tratarse de una menor de 18 años víctima de un delito  contra la libertad, integridad y formación sexuales.  

4.  Regresada  la actuación, el juicio oral continuó el 20 de mayo de  2015, día en el que, culminada la etapa probatoria de la  Fiscalía, el defensor solicitó llamar como testigo a  L.J.C.B. Sin embargo, mediante un auto de sustanciación, el  funcionario JUAN FERNANDO TOLOSA SUÁREZ negó la  práctica de esa prueba porque la menor fue relevada de la  obligación de declarar y resolver lo contrario sería  desconocer la decisión del tribunal.  

5.  Por  lo anterior, el defensor del procesado Bernardo Corredor Camargo  presentó denuncia contra JUAN FERNANDO TOLOSA SUÁREZ,  por los delitos de prevaricato por acción y abuso de autoridad  por acto arbitrario e injusto3,  al considerar que el funcionario «de  manera grosera y descortés»  impidió  la práctica de la prueba sin que mediara providencia alguna,  con lo que a su vez le coartó el derecho a impugnar.  

SOLICITUD  DE PRECLUSIÓN  

En  audiencia del 31 de agosto de 2017, la Fiscalía 1ª  delegada ante el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo solicitó la  preclusión de la indagación por atipicidad (objetiva)  del hecho investigado, conforme al numeral 4° del artículo  332 de la Ley 906 de 2004.  

En  cuanto al delito de prevaricato por acción, advirtió  que lo que se dio fue un problema de interpretación, en el  sentido de si la práctica del testimonio de la menor era un  tema ya debatido o si aún le subsistía esa posibilidad  al defensor como prueba directa decretada a su favor. Disyuntiva que  JUAN FERNANDO TOLOSA SUÁREZ resolvió al ponderar los  derechos de la menor con los que le asisten al procesado, prefiriendo  los de la primera «en  términos de los razonable»,  con lo que a su vez excluye la posibilidad de actuar manifiestamente  contrario a la ley.  

Por  ende, considera que el Juez 2º Penal del Circuito de Duitama  acertó en su determinación, toda vez que tuvo en  cuenta: que la agraviada estaba emocionalmente alterada en el juicio;  el hecho de evitar la revictimización de una menor víctima  de violencia sexual, como lo demanda la Ley 1652 de 2013, y que  aquélla no estaba obligada a testificar contra su padre,  excepción constitucional prevista en el artículo 33.  

Así,  para la Fiscalía, como L.J.C.B. en un momento procesal previo  manifestó que no quería declarar, no estaba obligada a  acudir como testigo en una segunda oportunidad.  

Frente  al abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, advirtió  que ciertamente el funcionario fue «vehemente  y recio» al  tomar dicha decisión, pero de ninguna manera atrevido o  grosero ni su posición jurídica atentó contra la  dignidad de las partes e intervinientes. De manera que, en criterio  del fiscal, simplemente se trató de un acto de dirección  que no da lugar a un reproche de connotación penal4.  

DECISIÓN  DEL TRIBUNAL  

El  Tribunal Superior de Santa  Rosa de Viterbo,  mediante auto del 11  de octubre de 2017,  decretó la preclusión de la investigación  seguida contra JUAN  FERNANDO TOLOSA SUÁREZ.  

Luego  de reseñar lo acontecido en el desarrollo del juicio oral, en  primer lugar precisó que, como lo ha sostenido esta  Corporación, cuando se trata de la práctica del  testimonio de un menor de edad, se impone «un  trato jurídico diferenciado»,  más aún cuando es víctima de un delito sexual.  

De  esta manera, agregó, cuando L.J.C.B. expresó su deseo  de no continuar respondiendo las preguntas de la Fiscalía, tal  manifestación no puede entenderse como fraccionada, según  lo da a entender el defensor, ya que la víctima ejerció  su derecho «para  evitar la confrontación» con  el agresor, prerrogativa que no es divisible sino absoluta en aras de  impedir una eventual revictimización.  

Por  lo tanto, indicó que no es dable concluir que la autorización  que le dio el juez JUAN FERNANDO TOLOSA SUÁREZ a la niña  para que no continuara declarando, se predicaba únicamente  frente al testimonio directo de la Fiscalía, en la medida en  que ante la manifestación de aquélla «se  imponía exonerarla de continuar en el juicio como testigo».  

Concluyó  que no se advierte irregularidad alguna en la decisión del  indiciado al impedir que se reabriera el debate probatorio frente al  testimonio de la menor víctima. Por el contrario, lejos de  irracional, su disposición tiene un sustentó fáctico  y jurídico, a la vez que se funda en una legítima  interpretación de las directrices constitucionales en torno a  la aducción de esta especial prueba.  

Tampoco  encontró una extralimitación de funciones no  contempladas en la ley que torne un actuar arbitrario e injusto.  Indicó el tribunal que aunque el juez actuó con  vehemencia ante la pretensión del defensor, ello en manera  alguna permite concluir que lo ofendió o que actuó en  contravía de los deberes que el cargo le imponía5.  

ARGUMENTOS  DEL RECURRENTE  

El  representante de la víctima (defensor del procesado Bernardo  Corredor Camargo)  solicita que se revoque el auto apelado y, en su lugar, se niegue la  preclusión de la indagación seguida contra JUAN  FERNANDO TOLOSA SUÁREZ. Al efecto, critica la decisión  de la primera instancia en el sentido de que en ella se hizo una  «elucubración»  sobre los derechos de los infantes pero nada dijo en relación  a la atipicidad del hecho investigado.  

Justamente,  resalta, si se revisa el audio, el entonces Juez 2º Penal del  Circuito de Duitama no dictó providencia alguna, en la que  hubiera expuesto su criterio frente a la protección derechos  de los menores víctimas que ahora se argumenta, lo que a su  vez le impidió a la defensa impugnar la negativa de práctica  de una prueba en el juicio oral. Actuar «arbitrario  y arrogante»  con el que el funcionario desconoció las normas previstas en  la Ley 906 de 2004 frente al deber de motivar las providencias y el  derecho a recurrirlas.  

De  otro lado, acepta que no se trata de un fraccionamiento del  testimonio de la víctima, sino que, pese a que es una prueba  común, su práctica no lo era, motivo por el cual el  Tribunal de Santa Rosa de Viterbo, al referirse a la admisión  de la prueba de referencia solicitada por la Fiscalía, no  podía hacer extensiva su decisión para impedir que la  menor pudiera ser llamada nuevamente a juicio como testigo de la  defensa6.  

NO  RECURRENTES  

            

1. Fiscalía  

En  primer lugar, considera que no es idónea la sustentación  del recurrente, no sólo porque es un discurso repetitivo de lo  expuesto previamente cuando aquél se opuso a la solicitud de  preclusión, sino porque omitió decir cuál es la  norma que desconoció el indiciado para predicar su actuar como  prevaricador.  

En  segundo orden, advierte que el censor desconoce que las providencias  se clasifican en sentencias, autos y órdenes, última  emitida por JUAN FERNANDO TOLOSA SUÁREZ por cuanto existía  una decisión previa que ya había definido la situación  de la menor frente a su derecho de no declarar. A este respecto,  precisó que el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo sí se  pronunció al señalar que los derechos de los menores  «son  más importantes en relación con los del procesado»,  razón por la que era necesario respetarle a la víctima  su derecho indivisible a no testificar.  

De  esta manera, concluye, lo que hizo el funcionario como director del  proceso fue señalar que era un asunto concluido y que, por lo  mismo, debía continuar el debate, decisión de plano que  no admitía recurso alguno7.  

            

2. Ministerio          Público  

Solicita  la confirmación del auto impugnado, bajo el argumento de que  el juez no negó practicar la prueba, sino que la agraviada fue  quien no quiso continuar el interrogatorio, de manera que el  indiciado lo que hizo fue proteger la dignidad humana de la menor.  Actuar que se encuentra amparado en el literal k, artículo 8º,  de la Ley 1256 de 2013, según el cual toda víctima de  alguna forma de violencia tiene derecho a «decidir  voluntariamente si puede ser confrontada con el agresor en cualquiera  de los procedimientos administrativos, judiciales o de otro tipo»8.  

CONSIDERACIONES  DE LA CORTE  

            

1. Competencia  

De  acuerdo con el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de  Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente  para conocer los recursos de apelación contra autos y  sentencias que profieran en primera instancia los tribunales  superiores de distrito.  

Cabe  precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto  es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos  oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados  de manera inescindible.  

            

2. De          la debida sustentación del recurso de apelación  

De  acuerdo con el artículo 179 de la Ley 906 de 2004, el recurso  de apelación contra autos se interpondrá, sustentará  y correrá traslado a los no recurrentes en la respectiva  audiencia.  

Tal  medio de impugnación, conforme al artículo 320 del  Código General del Proceso, tiene por objeto que el superior  examine la cuestión decidida, únicamente en relación  con los reparos concretos formulados por el apelante, para que  revoque o reforme la decisión. En términos de esta  Corporación, el recurso de apelación es un «instituto  establecido para controvertir la decisión y los argumentos  expuestos en ella»  (CSJ  SP, 26 ago. 2015, rad. 45927)9.  

Desde  esa óptica, sustentar con suficiencia el recurso impetrado es  una carga de la parte interesada, y si la misma no se cumple, lo  procedente es declararlo desierto (CSJ SP, 26 ago. 2015, rad. 45927,  entre otras)10.  

En  el presente asunto, observa la Sala que el recurrente critica la  providencia objeto de disenso  bajo el argumento de que nada se dijo en relación con la  ausencia de motivación en la orden dispuesta por el  funcionario y la imposibilidad jurídica de interponer recursos  contra la misma. Además, aduce que la decisión  relacionada con la admisión de la prueba de referencia no se  extiende a la práctica del testimonio de la menor por parte de  la defensa.  

Argumentos  que permiten comprender con claridad los motivos por los cuales  considera errado el auto de primer grado en la temática que se  examina y guardan relación con la solicitud de preclusión  invocada por la Fiscalía.  

Conforme  lo anterior, es procedente abordar el estudio de la presente  impugnación.  

            

3. De          la concurrencia del delito de prevaricato por acción con el          abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto  

Con  el propósito de abordar el motivo de disenso, resulta  necesario tener en cuenta que el tipo penal de prevaricato por acción  se encuentra definido en el artículo 413 del Código  Penal, en los siguientes términos:  

Prevaricato  por acción.  El servidor público que profiera resolución, dictamen o  concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en  prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro  (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a  trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes,  e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones  públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144)  meses11.  

En  su aspecto objetivo, se ha considerado un ilícito de  resultado, en el que la descripción típica tiene la  siguiente estructura básica: i) tipo penal de sujeto activo  calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de  servidor público en el autor, y ii) que se profiera una  resolución12,  dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, es decir, que  exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo  resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma (CSJ SP, 27  jul. 2011, rad. 35656)13.  

En  cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato por  acción sólo es atribuible a título de dolo,  conforme al artículo 21 del Código Penal, según  el cual todos los delitos de la parte especial corresponden a  conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se  trata de comportamientos culposos o preterintencionales.  

Por  su parte, el  artículo 416 del Código Penal señala que  incurrirá en multa y pérdida de empleo o cargo público  el servidor público que, «fuera  de los casos especialmente previstos como conductas punibles»,  con ocasión de sus funciones o excediéndose en el  ejercicio de ellas cometa un acto arbitrario e injusto.  

La  Sala ha definido el acto arbitrario como el realizado por el servidor  público haciendo prevalecer su propia voluntad sobre la de la  ley con el fin de procurar objetivos personales y no el interés  público, el cual se manifiesta como extralimitación de  las facultades o el desvío de su ejercicio hacia propósitos  distintos a los previstos en la ley. Y la injusticia, como la  disconformidad entre los efectos producidos por el acto oficial y los  que debió causar de haberse ejecutado con arreglo al orden  jurídico (CSJ AP 11 Sep. 2013, Rad. 41297)14.  

Ahora,  de acuerdo a la descripción del artículo 416 en cita,  el delito de abuso de autoridad es subsidiario, de manera que, como  lo ha aclarado la jurisprudencia, si el acto denunciado de arbitrario  es de aquellos contemplados para el delito de prevaricato por acción  (resolución, dictamen o concepto), la tipicidad no se examina  con abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto sino con  prevaricato por acción, en virtud a que,  

… el  primero está consagrado para prever la arbitrariedad  perpetrada por servidor público mediante algún “acto”  distinto a los precitados y siempre que su manifiesta ilegalidad no  sea constitutiva de otra conducta punible, pues de ser así  también se descarta su aplicación por motivos de  especialidad y subsidiariedad. (CSJ AP, 27 jul. 2016, rad. 47806)15.  

Bajo  ese contexto, como el defensor de Bernardo  Corredor Camargo solicitó investigar a JUAN FERNANDO TOLOSA  SUÁREZ, en tanto Juez 2º Penal del Circuito de Duitama,  por  el delito de abuso de  autoridad por acto arbitrario o injusto, conducta que en su sentir  cometió cuando no le permitió practicar un testimonio  en el juicio oral, la cual considera, a su vez, manifiestamente  contraria a la ley, queda descartada la tipicidad del primer delito.  Pues, como se explicó, no  puede constituirse en abuso de autoridad el «acto»  que está reprimido como prevaricato por acción.  

Luego,  por motivos de especialidad y subsidiariedad, pasa la Sala a hacer el  estudio de tipicidad únicamente en relación el punible  de prevaricato por acción.  

            

4. Caso          concreto  

En  primer  lugar, se encuentra acreditada la condición de servidor  público de JUAN  FERNANDO TOLOSA SUÁREZ,  quien para el momento del comportamiento que se le reprocha (20  de mayo de 2015)  ejercía funciones como Juez 2º Penal del Circuito de  Duitama16.  

El  deber funcional incumplido, acorde con la denuncia y los argumentos  expuestos por el apoderado de la víctima, se sustraen a la  falta de motivación de una providencia y la imposibilidad  jurídica de recurrirla, exigencias reguladas en la ley de la  siguiente manera:  

La  primera, en el artículo 177-4 de la Ley 906 de 2004, según  el cual las sentencias y autos deberán cumplir, entre otros  requisitos, una fundamentación fáctica, probatoria y  jurídica con indicación de los motivos de estimación  y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en  el juicio oral.  

De  manera más específica, en providencia CSJ  SP, 7 mar. 2012, rad. 37047,  esta Corte precisó que «el  deber de motivar no se entiende cumplido con la simple y llana  expresión de lo decidido por el funcionario judicial, pues  constituye exigencia infranqueable “la indicación clara,  expresa e indudable de su argumentación, con soporte en las  pruebas y en los preceptos aplicados en cada asunto, como que no de  otra manera se garantizan los derechos de los sujetos procesales, a  la vez que se hace efectivo el principio de imperio de la ley, esto  es, de sometimiento de los jueces al ordenamiento jurídico”».  

En  cuanto al derecho de impugnación presuntamente trasgredido,  pertinente señalar que, acorde con los incisos 2º y 3º  del artículo 176 de la Ley 906 de 2004, el recurso de  reposición procede para todas las decisiones, salvo la  sentencia, y el de apelación contra los autos adoptados  durante el desarrollo de las audiencias y contra la sentencia.  

En  materia de pruebas, el artículo 20 ídem dispone que  serán apelables los autos que se refieran a la libertad del  imputado o acusado, que afecten la práctica de las pruebas o  que tengan efectos patrimoniales, norma concordante con el artículo  177-4 ídem que establece que el recurso de apelación  procede contra «el  auto que niega la práctica de la prueba en el juicio oral».  

En  el asunto bajo examen, encuentra la Sala que en una de las sesiones  del juicio oral, luego de culminada la etapa probatoria para la  Fiscalía, el defensor del procesado Bernardo  Corredor Camargo  solicitó el testimonio de la menor víctima L.J.C.B.,  previamente decretado en la audiencia preparatoria como prueba común.  

Solicitud  que el Juez 2º Penal del Circuito de Duitama, JUAN FERNANDO  TOLOSA SUÁREZ, negó en los siguientes términos:  

Señor  defensor, me extraña, siendo usted abogado penalista y de la  experiencia que tiene, esté pidiendo lo que está  pidiendo. Creo que resulta completamente desubicado. Usted sabe lo  que pasó con la menor y cuál es la situación de  la menor y qué decisión se tomó por el tribunal  en relación con la menor. No puede pedirme algo en lo que yo  no puedo desconocer una decisión del tribunal (…) Eso  no tiene discusión señor defensor, yo cómo voy a  traer un testigo que fue relevado de la obligación de declarar  y que así fue confirmado por el tribunal. Su siguiente  testigo… No hay discusión, no  discuta las decisiones que simplemente direccionan el proceso  y si usted no recuerda le puedo facilitar el cuaderno del tribunal,  allí está resuelto el tema. Qué me va a pedir,  ¿que desconozca la decisión del tribunal? Ya se dijo  cómo iba a entrar la declaración de la menor en este  proceso. Su siguiente testigo17.  

De  lo anterior se desprende que lo dispuesto por el funcionario fue una  orden, providencia que, según la denominación descrita  en el artículo 161-3 de la Ley 906 de 2004, se limita a  disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece  para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de  la misma y es de cumplimiento inmediato, no recurrible por las partes  (CSJ AP, 8 may. 2014, rad. 43481).  

Empero,  al tratarse de una decisión por medio de la cual el juez negó  la práctica de una prueba en el juicio oral, en principio es  acertada la tesis del recurrente en cuanto a que debió  resolverse de forma motivada a través de un auto, puesto que  la resolución de la controversia comporta un aspecto  sustancial para el debate probatorio y el fondo del asunto (art.  161-2 ídem), que en todo caso es susceptible de los recursos  de reposición y apelación (arts. 176 y 177-4 ídem.).  

Sin  embargo, cabe recordar que el  análisis de contradicción entre lo decidido y la ley,  para la configuración del delito de prevaricato por acción,  debe hacerse mediante un juicio de verificación ex  ante.  Por tanto, imperioso resulta al fallador ubicarse al momento en que  el servidor público emitió la resolución, el  dictamen o el concepto y examinar las circunstancias por él  conocidas (CSJ SP, 26 sep. 2018, rad. 47698).  

Así,  encuentra esta Corporación, como se ha venido refiriendo, que  previo a que el juez emitiera la decisión atacada, se había  discutido lo relacionado con la inviabilidad de continuar con el  testimonio de L.J.C.B., quien luego de responder el interrogatorio de  la Fiscalía, manifestó que no quería contestar  más preguntas18.  Derecho avalado por el juez e igualmente la defensora de familia dado  el estado anímico y «alteración»  de  la menor en el juicio19.  

Y  aunque en esta primera oportunidad el funcionario no dijo  expresamente que la excepción a la obligación de rendir  testimonio de la víctima se extendía a la práctica  de esa prueba para la defensa, como debió hacerlo, ni así  se desprende de la decisión del tribunal al resolver la  admisibilidad de la prueba de referencia solicitada por la Fiscalía20,  no hay lugar a predicar su decisión como manifiestamente  contraria a la ley.  

Lo  anterior, porque el delito de prevaricato por acción no se  tipifica en el acierto o desacierto de la determinación que se  investiga. Su verdadera esencia la constituye tanto la ocurrencia de  un actuar malicioso dentro del cual el sujeto agente se aparta de  manera consciente del deber funcional que le estaba impuesto, como la  existencia objetiva de una decisión abiertamente opuesta a  aquella que le ordenaba o autorizaba la ley (CSJ  SP, 17 sep. 2003, rad. 18132).  

Mientras  que en este evento la decisión de JUAN  FERNANDO TOLOSA SUÁREZ lejos está de ser  arbitrariamente opuesta a aquella que le autorizaba la ley. No solo  porque L.J.C.B.  no podía ser obligada a declarar contra su padre (art. 33  constitucional en concordancia con el art. 385 Ley 906 de 2004), sino  porque, de acuerdo con lo previsto en el numeral 7º del artículo  193 de la Ley 1098 de 2006, en los procesos por delitos en los cuales  sean víctimas los niños, las niñas y los  adolescentes, «la  autoridad judicial tendrá en cuenta su  opinión,  su calidad de niños, el respeto a su dignidad, intimidad y  demás derechos consagrados en el ley. Igualmente, velará  porque no se les estigmatice, ni  se les genere nuevos daños con el desarrollo del proceso  judicial de los responsables»  (resalta  la Sala).  

Es  decir, en  lugar de pretender violar la ley o afectar con su decisión a  alguna de las partes,  el indiciado tuvo  en mente únicamente el respeto del derecho expresado por la  agraviada para no continuar su declaración, manifestación  que el funcionario entendió comprendía toda su  participación como testigo en el juicio oral.  

En  esa medida, la decisión del investigado, al emitir una orden  de estarse  a lo resuelto en auto del 8 de abril de 2014, pudo llegar  a ser equivocado, pues, se insiste, al referirse a la negativa de la  práctica de una prueba en el juicio oral, decretada igualmente  a la defensa, debió ser motivada y susceptible de ser  recurrida. Sin embargo, no constituye una decisión  manifiestamente contraria a la ley. Se trata  de un caso de protección del derecho de una menor víctima  de abuso sexual, a cuyo amparo estimó razonadamente el  funcionario que no debía llamarse nuevamente para que  compareciera al juicio, en orden a evitar una revictimización  o trámites innecesarios y el desgaste de la actividad  judicial.  

Bajo  ese contexto, no hay duda que le asiste razón a la Fiscalía  cuando afirma que el contenido de la orden del 20 de mayo de 2015  proferida por el juez JUAN FERNANDO TOLOSA SUÁREZ no contiene  una decisión manifiestamente contraria a la ley, lo que impone  confirmar la preclusión por atipicidad del hecho investigado.  

En  mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la  Corte Suprema de Justicia,  

RESUELVE  

PRIMERO-.  CONFIRMAR  el  auto del 11 de octubre de 2017, mediante el cual el Tribunal Superior  de Santa Rosa de Viterbo precluyó la investigación  penal seguida contra JUAN FERNANDO TOLOSA SUÁREZ, por los  delitos de prevaricato por acción y abuso de autoridad por  acto arbitrario e injusto.  

SEGUNDO-.  DEVOLVER  la  actuación al tribunal de origen.  

TERCERO-.  Contra  esta decisión no procede recurso alguno.  

Cópiese,  comuníquese y cúmplase.  

EYDER  PATIÑO CABRERA  

JOSÉ  FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  

JOSÉ  LUIS BARCELÓ CAMACHO  

EUGENIO  FERNÁNDEZ CARLIER  

LUIS  ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA  

PATRICIA  SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS  GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA  YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

1          Se omiten sus nombres para preservar el derecho a la intimidad          (arts. 33 y 193-7 Ley 1098 de 2006).  

2          Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el          declarante: »manifiesta          bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es          corroborada pericialmente dicha afirmación».  

3          Igualmente por »obstrucción          a la justicia«,          pero como no es una conducta punible, el trámite se siguió          únicamente por los dos delitos en mención.  

4          Minuto 04:27 y ss. (video 1).  

5          Folios 52 a 62, cuaderno del tribunal.  

6          Minuto 34:55 y ss. (video 1), audiencia del 11 de octubre de 2017.  

7          Minuto 01:14:00 y ss. (video 1), audiencia del 11 de octubre de          2017.  

8          Minuto 01:24:45 y ss. (video 1), audiencia del 11 de octubre de          2017.  

9          CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 46690.  

10          CSJ SP, 11 may. 2016, rad. 46403.  

11          Con el aumento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley          890 de 2004.  

12          Por resolución debe entenderse aquella providencia emitida          por autoridad judicial o por funcionario administrativo, en          ejercicio de sus atribuciones, «y          no necesariamente ha de presentar los caracteres formales de auto          interlocutorio o de sentencia, lo que importa es que en ella el          servidor público decida algo en ejercicio de su función»          (CSJ SP, 21 ago. 2013, rad. 39751 y CSJ AP, 22 jun. 2016, rad.          44960).  

13          Reiterado en CSJ AP, 19 jun. 2013, rad. 40940, entre otras.  

14          Pronunciamiento reiterado en CSJ SP, 12 nov. 2014, rad. 40458.  

15          Criterio reiterado en CSJ AP, 31 ene. 2018, rad. 51049.  

16          Folio 40, cuaderno de la Fiscalía Nº 1.  

17          Minuto 53:47 y ss. (video 4), audiencia del 20 de mayo de 2015.  

18          Minuto 35:30 (video 2) y minuto 00:01 y ss. (video 3), audiencia del          8 de abril de 2014.  

19          Minuto 01:50 y ss. (video 3), audiencia del 8 de abril de 2014.  

20          Visible a folios 182 – 209, cuaderno de la Fiscalía Nº          1.  

      

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