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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada ponente
AP5275-2019
Radicación n° 51385
(Aprobado Acta n°322)
Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).
1. OBJETO DE DECISIÓN
Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, bajo la ritualidad de la Ley 906 de 2004, la Sala examina las demandas de casación presentadas por el delegado de la Fiscalía y el representante del Ministerio Público en contra del fallo proferido el 18 de julio de 2017 por el Tribunal Superior de Buga, que revocó la condena emitida el 3 de mayo del mismo año por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Palmira, y, en consecuencia, absolvió a JHON JAIRO PINILLOS ZAPATA por el delito de acceso carnal violento.
2. HECHOS
Por el sentido de la controversia sometida a conocimiento de la Sala, se traerá a colación el contenido de la acusación formulada por la Fiscalía:
Los hechos se remontan entonces para el día 28 de junio del año 2008 en la carrera (…), en donde se presentan 3 episodios, concluyendo el tercero en el mes de diciembre del año 2009.
En donde el primer episodio la víctima A.G.A., desde los 12 años de edad, fue manipulada sexualmente por el señor JHON JAIRIO PINILLOS ZAPATA, que refiere entonces a esos tocamientos en sus partes íntimas, vagina y sus senos, y tocamientos en sus senos. Igualmente, se habla de un tercer episodio, cuando el señor JHON JAIRO PINILLOS obliga a la víctima a realizarle sexo oral, y esa escena se presenta igualmente en esa carrera (…), donde la víctima no nos presenta, pues, la fecha.
Y, por último, se presenta entonces el episodio que se presenta en diciembre de 2009, relacionado con la manipulación de tipo sexual, introducción del dedo en la vagina, del dedo de JHON JAIRO PINILLOS en la vagina de la víctima y en su ano. Es así donde la víctima nos refiere que el señor JHON JAIRO PINILLOS es el esposo de PAULA, persona que compartía el apartamento con su hermana Angélica, a quien visitaba constantemente por la cercanía de su casa.
Agrega A.G.A. que se iniciaron estos tocamientos cuando JHON JAIRO PINILLOS, estando en su apartamento, cuando veía la televisión, con su pie, que lo tenía en medias, le tocó los genitales a A.G.A. y posteriormente, en varias ocasiones, la obliga a realizarle sexo oral y tocamientos en su vagina, senos y en otra oportunidad le introduce el dedo en su vagina.
Guarda silencio la víctima por los traumatismos que había vivido en su niñez, por ser víctima de abuso sexual por parte de su abuelo materno, quien falleció hace varios años. Y es a través de una discusión con su señora Madre que A.G.A comenta lo sucedido con el señor JHON JAIRO PINILLOS ZAPATA.
Al informe técnico médico legal sexológico, del 1º de junio de 2009, concluye la Médico Legista al examen genital himen anular, íntegro, no dilatable, lo cual no descarta la posibilidad de maniobras eróticas distintas de la penetración que por sus características no dejan rastro físico.
Sobre la calificación jurídica, la delegada de la Fiscalía reiteró lo expuesto en el escrito de acusación en el sentido de que los hechos encajan en el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en la modalidad de concurso homogéneo de conductas punibles, previsto en los artículos 208 y 212 del Código Penal.
3. ACTUACIÓN RELEVANTE
El 27 de junio de 2012 la Fiscalía le había formulado imputación, en los mismos términos de la acusación que luego presentó ante el juez de conocimiento.
Una vez agotados los trámites previstos en la Ley 906 de 2004, el 3 de mayo de 2017 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Palmira lo condenó, en los siguientes términos: (i) concluyó que para cuando ocurrieron los encuentros sexuales A.G.A. tenía más de 14 años, por lo que debe descartarse el delito previsto en el artículo 208, por el que se hizo la acusación; (ii) sin embargo, como halló demostrado que el procesado ejerció violencia sobre la víctima, consideró viable la condena por el delito de acceso carnal violento, consagrado en el artículo 205 ídem; (iv) por este punible, en la modalidad de concurso homogéneo, le impuso las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 13 años; y (v) consideró improcedentes la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
El recurso de apelación interpuesto por la defensa activó la competencia del Tribunal Superior de Buga, que decidió revocar la condena y, en consecuencia, absolver al procesado. Lo anterior, mediante proveído del 18 de julio de 2017, que fue objeto del recurso de casación interpuesto por la Fiscalía y el Ministerio Público.
4. LAS DEMANDAS DE CASACIÓN
1. El Ministerio Público
A la luz de la causal de casación consagrada en el artículo 181, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, el censor plantea que la decisión absolutoria emitida por el Tribunal es producto de un error de hecho, en la modalidad de falso raciocinio, que se tradujo en la violación indirecta de la ley sustancial.
Tras referirse en detalle al testimonio rendido por A.R.A., y luego de hacer un prolijo recuento del ordenamiento jurídico atinente a la especial protección que el Estado debe prodigarles a los menores, así como al desarrollo del mismo por parte de la Corte Constitucional y de esta Corporación, señaló que el juzgador de segundo grado no tuvo en cuenta lo expuesto por dicha menor sobre la violencia a la que fue sometida por el procesado, orientada a la materialización de los accesos carnales.
Agregó que la Fiscalía, al estructurar la acusación, incluyó la violencia ejercida sobre la adolescente. Dijo:
Ahora bien, en cuanto al tema de preocupación del Tribunal, se tiene que la Fiscalía habló en el escrito de acusación de “OBLIGAR”, es decir, citó una de las maneras en que se expresa la violencia física sexual, puesto que sí buscamos el significado de OBLIGACIÓN, esta palabra tiene tres componentes derivados del latín, esto son: El prefijo “ob”, que es equivalente a “enfrentamiento”, el verbo “ligare”, que puede traducirse como “atar” y el sufijo “ción”, que se utiliza para dejar patente una acción y su efecto, por lo tanto “es aquello que una persona está forzada (obligada) a hacer. Puede tratare de una imposición legal o de una existencia moral”. Con ello se estaba estableciendo que la voluntad de ANDREA GÓMEZ AGUIRRE, era doblegada, y la mujer en su intervención en juicio oral se encarga de contar cómo se hizo esa obligación: una colocando el pene en la boca, tomando su cabeza, y sin darle posición de favorecimiento, y otra introduciéndole el dedo en sus zonas erógenas, halándola y colocándola contra la pared, igualmente para evitar su huida.
A la luz de lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y, en consecuencia, darle vigencia a la condena emitida en primera instancia.
2. La Fiscalía
Bajo la égida de la misma causal, y en un escrito de difícil intelección, el delegado del ente acusador se limitó a trascribir algunos apartes del testimonio de la víctima, a citar las conclusiones del médico legista, para concluir que
[e]l Tribunal olvidó el alcance de la norma, el valor probatorio de la EMP (sic) que ingresaron al juicio y se debatieron y demostraron la existencia de los hechos y la responsabilidad penal en cabeza de JHON JAIRIO PINILLA ZAPATA (sic).
Por otro lado, despliega su virtualidad, fundamentalmente en el campo procesal, con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba. Desde este punto de vista, toda condena debe ir presidia (sic) simpe (sic) de que actividad probatoria, impidiendo la condenan (sic) sin pruebas, además, significa que las pruebas tendrían encueta (sic) para fundamenta (sic) la decisión de condena de merecer tal concepto jurídico y ser constitucionalmente legítimas.
Basado en lo anterior, la presenta a la Corte la misma petición invocada por el delgado del Ministerio Público.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. La Corte encuentra oportuno reiterar que el recurso extraordinario de casación, conforme a los lineamientos del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede como un control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos y garantías fundamentales, por los motivos señalados en las causales previstas por el legislador.
De la misma manera, recalca cómo el inciso segundo del artículo 184, ibídem, establece que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.
2. Bajo las anteriores pautas, las demandas presentadas por el Ministerio Público y la Fiscalía no reúnen los requisitos para su admisión, por las siguientes razones:
En cuanto a la demanda presentada por la Procuradora 76 Judicial II, se advierte que planteó la violación indirecta de la ley sustancial, por errores en la valoración de las pruebas, puntualmente, la declaración de A.G.A., quien, en su sentir, se refirió ampliamente a la violencia a la que fue sometida por el procesado.
De esa manera, la memorialista elude las razones principales de la absolución emitida por el Tribunal, a saber: (i) frente al delito de acceso carnal abuso, por el primer tocamiento, es manifiesto el error del ente acusador, pues, erradamente, los calificó como acceso carnal abusivo con menor de 14 años, sin sentar mientes en que en esa oportunidad no hubo acceso carnal, en los términos del artículo 212 del Código Penal, sin perjuicio de que para ese entonces A.G.A. tenía más de 14 años; y (ii) en cuanto a los otros dos episodios, la Fiscalía orientó su teoría a un abuso sexual abusivo –no violento-; y (iii) en la acusación, siempre bajo el entendido de que se trató de un concurso de accesos carnales abusivos, se mencionó que el procesado obligó a A.G.A. a que le practicara sexo oral, sin dedicar una sola línea a describir la supuesta acción violenta desplegada por el sujeto activo, ni a las características puntuales del encuentro sexual.
Ante esa realidad procesal, la delegada del Ministerio Público destinó la mayor parte de su escrito a los criterios legales y jurisprudenciales para la valoración de testimonios de menores y, luego, trató de demostrar que la versión de A.G.A. da cuenta de que fue violentada por el procesado para lograr los referidos contactos sexuales.
De esa forma, tanto en la selección de la causal, como en el desarrollo de la misma, la impugnante omitió cuestionar las razones que sirven de soporte al fallo absolutorio.
Solo en un párrafo aislado, ajeno a la causal invocada, la memorialista plantea que por el hecho de haber mencionada la palabra “obligada”, debe entenderse que la Fiscalía incluyó la violencia, como factor determinante de las relaciones sexuales ya mencionadas.
Lo anterior no puede tenerse como sustentación adecuada del recurso de casación, no solo porque ese alegato no se aviene a la causal de casación propuesta, sino además porque la impugnante no tuvo en cuenta que: (i) la imputación y la acusación de la Fiscalía giraron en torno a un delito sexual abusivo, no violento, al punto que siempre se hizo énfasis en que A.G.A. tenía menos de 14 años y siempre se sostuvo que los hechos encajan en el tipo previsto en el artículo 208 del C.P.; (ii) aunque el ente acusador contaba con la entrevista de la menor, donde al parecer relató pormenorizadamente lo sucedido, no describió en la acusación las acciones u omisiones del procesado, frente a las cuales pudiera hacerse el juicio valorativo sobre su idoneidad para doblegar la voluntad de la víctima, tal y como lo resaltó el Tribunal; (iv) lo atinente a la violencia surgió en desarrollo del juicio oral, cuando se hizo evidente el error de la Fiscalía en la estructuración del caso; y (iv) estos aspectos fueron ampliamente explicados en el fallo de segunda instancia.
Lo anterior explica por qué la impugnante, para sustentar su aserto, tuvo que apelar a una explicación tan elaborada del significado de la palabra “obligada”, claramente orientado a demostrar, en contra de la realidad procesal, que la hipótesis factual de la acusación da cuenta de un delito sexual violento.
Finalmente, llama la atención que la memorialista haya eludido lo expuesto por el juzgador de segundo grado en torno a los manifiestos errores de la Fiscalía en la estructuración de la teoría del caso, bien porque sostuvo que un tocamiento por encima de la ropa –primer episodio- constituye un acceso carnal, y porque no tuvo en cuenta que A.R.A. tenía más de 14 para cuando ocurrieron los hechos, lo que se hace mucho más palmario frente a lo supuestamente acaecido en diciembre de 2009, si se tiene en cuenta que el registro civil de nacimiento de la joven da cuenta de que nació el 4 de septiembre de 1994, tal y como lo reiteró la Fiscalía en sus escritos.
En ese contexto, tampoco tuvo en cuenta lo expuesto de tiempo atrás por esta Corporación sobre las funciones de la acusación para la delimitación del tema de prueba y, en general, para garantizar los derechos del procesado, que, valga reiterarlo, no pueden ser eliminados bajo el argumento de que ello es necesario para proteger a los menores de edad.
Al respecto, la impugnante también debió considerar lo expuesto reiteradamente por esta Corporación en el sentido de que las personas que comparecen a la actuación penal en calidad de víctimas, especialmente los niños, tienen derecho a que la Fiscalía realice sus funciones constitucionales y legales con esmero, y a que se adelante un juicio con todas las garantías, orientado a establecer la responsabilidad del acusado (CSJSP, 11 jul 2018, Rad. 50637, entre muchas otras).
El déficit argumentativo es mucho más notorio en la demanda presentada por el delegado de la Fiscalía General de la Nación.
En efecto, el funcionario que la suscribe se limitó a describir el desarrollo procesal, para luego señalar que las pruebas practicadas en el juicio demuestran que el procesado “le propinó tocamientos sexuales y penetración digital por cavidad anal y vaginal, cuando la evaluada contaba con 13 años de edad”.
Luego, hizo las anotaciones trascritas en el numeral 4.2, plagadas de incoherencias y de fallas ortográficas.
Además de los inaceptables errores de forma, se tiene que el memorialista elude totalmente el debate, porque: (i) el Tribunal explicó ampliamente por qué debe asumirse que A.G.A. tenía más de 14 años para cuando ocurrieron los hechos; (ii) incluso el Juzgado, al emitir el fallo condenatorio, dio por sentado que la adolescente había superado esa edad, razón por la cual optó por desatender la acusación; y (iii) no tuvo en cuenta que el debate se reduce a la viabilidad de condenar por los delitos de acceso carnal violento, a pesar de que la acusación da cuenta de varios episodios de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.
En todo caso, afirmar que las pruebas demuestran la acusación, sin dedicar una sola línea a enunciar y explicar los errores atribuibles al juzgador, así como la relevancia de los mismos para la solución del caso, no puede tenerse como sustentación adecuada del recurso extraordinario de casación.
3. Por último, de la revisión del expediente no se advierte la vulneración de alguna garantía fundamental que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Corte y la lleve a pronunciarse en camino a su protección.
4. De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, dentro de los términos y parámetros desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ AP, 5 Sep. 2012, Rad. 36578; 27 Feb 2013, Rad. 37948, entre otros).
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
1.- Inadmitir las demandas de casación presentadas por la representante del Ministerio Público y por el delegado de la Fiscalía General de la Nación.
2.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este auto.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria