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LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado ponente
AP431-2019
Radicado N° 54637.
Acta 37.
Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019).
V I S T O S
Se pronuncia la Corte respecto del recurso de apelación presentado por el procesado Néstor Iván Moreno Rojas, contra el auto proferido por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, el 14 de diciembre de 2018, a través del cual negó la solicitud de sustitución de la medida de aseguramiento elevada por el implicado.
ANTECEDENTES
1. Fácticos
Los hechos fueron narrados en la resolución de acusación proferida el 23 de marzo de 2017, por la Sala de Casación Penal – Sala de Instrucción, de la siguiente manera:
«Se atribuye al aforado las siguientes conductas con relevancia jurídico penal:
1.1. El acuerdo a que habrían llegado en el segundo semestre de 2007 los hermanos SAMUEL y NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, con algunos contratistas del Distrito capital, entre ellos, MANUEL SÁNCHEZ CASTRO, EMILIO TAPIA ALDANA, JULIO GÓMEZ y ÁLVARO DÁVILA, Congresistas, Concejales y otros particulares, para otorgar apoyo político y/o económico a la campaña que condujo al primero de los mencionados a la Alcaldía Mayor de Bogotá en el período 2008- 2012, a cambio de la designación de personas de su confianza en las distintas entidades distritales, a fin de incrementar sus patrimonios económicos injustificadamente, con la manipulación de la contratación en beneficio de todo el grupo, a cambio del pago de comisiones en dinero provenientes de los contratistas.
1.2. En desarrollo de ese acuerdo, en el año 2009, conjuntamente con su hermano SAMUEL con quien lideraba y controlaba la contratación del IDU, participar como determinador, por intermedio de EMILIO TAPIA ALDANA, en el pacto realizado entre las uniones temporales contratistas dominadas por JULIO GÓMEZ y TAPIA ALDANA, y el grupo integrado por funcionarios del IDU liderados por LILIANA PARDO GAONA y LUIS EDUARDO MONTENEGRO QUINTERO, el Contralor y el Personero Distrital, Concejales de Bogotá, otros funcionarios públicos y particulares, entre otros; consistente en aceptar de los primeros (los contratistas) la promesa de cancelar comisiones en dinero equivalente al 8% del valor total de cada uno de los siguientes 8 contratos de valorización, en caso de ser adjudicados a sus empresas:
1.2.1. No. 018, adjudicado el 18 de agosto, al Consorcio Puente Calle 63.
1.2.2. No. 019, adjudicado el 19 de agosto, al Consorcio Peatonal Autopista Sur.
1.2.3. No. 020, adjudicado el 19 de agosto, al Consorcio Calle 134.
1.2.4. No. 29 adjudicado el 20 de agosto, al Consorcio Occidental.
1.2.5. No. 037, adjudicado el 14 de septiembre, al Consorcio Peatonales Centenario.
1.2.6. No. 047, adjudicado el 28 de septiembre al Consorcio Calle 153.
1.2.7. No. 068, adjudicado al Consorcio Conexión.
1.2.8. Y, No. 079, adjudicado el 13 de noviembre al Consorcio Peatonales1.
Todos del año 2009.
1.3. Participar como determinador, por intermedio de EMILIO TAPIA ALDANA, en el acuerdo a que al parecer llegaron los funcionarios de ese Instituto encabezados por LILIANA PARDO GAONA, el Contralor y el Procurador Distritales de la época, Concejales de Bogotá y otros particulares, y los propietarios de las empresas PRO3 y TMK, entre ellos los miembros del Grupo NULE, de aceptar de éstos últimos, la promesa de cancelar sendas comisiones en dinero equivalentes al 10% del monto total de cada uno de los contratos de interventoría 091 y 093 de 2008, de resultar adjudicatarios.
1.4. En cumplimiento de estos convenios en interés particular y de terceros, los funcionarios del IDU en complot y con la participación del aforado, conjuntamente con su hermano SAMUEL, a través de EMILIO TAPIA ALDANA y, demás miembros del grupo ya descrito, adjudicaron los contratos tanto de valorización como de interventoría aludidos, amañando los procesos contractuales incluyendo el trámite, evaluación y selección de las propuestas favorecidas.
1.5. Junto con su hermano SAMUEL, participar como determinador, a través de EMILIO TAPIA ALDANA, en el convenio a que habrían llegado el Representante Legal de CONALVÍAS, ANDRÉS JARAMILLO, con el mismo grupo integrado por funcionarios del IDU encabezados por LILIANA PARDO, el Contralor y el Personero Distrital, Concejales de la ciudad y particulares, entre otros; de aceptar los últimos del primero, la promesa de pago de 30.000 millones de pesos como comisión, si el IDU autorizaba la cesión del contrato No. 137 de 2008 que finalmente hizo la UT TRANSVIAL a CONALVÍAS, el 17 de febrero de 2010.
Para cumplir este acuerdo, el IDU en connivencia con los demás miembros del grupo y con participación como determinador, entre otros, del procesado, por intermedio de EMILIO TAPIA ALDANA, autorizó la aludida cesión en interés propio y del cesionario, transgrediendo los principios de la contratación pública.
1.6. Participar como determinador a través de EMILIO TAPIA, en la negociación hecha por JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y el propio TAPIA ALDANA, con el grupo aludido, conformado por funcionarios del IDU, entre otros, aceptando la promesa de pago de sendas comisiones en dinero si el IDU avalaba la cesión de los contratos 071 y 072 de 2008 del Grupo NULE a las sociedades controladas unas y conseguidas otras por GÓMEZ GONZÁLEZ y TAPIA ALDANA.
Cumpliendo esta alianza, el IDU, al parecer en convenio con los integrantes del grupo aludido y, con participación, entre ellos, de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS como determinador, por medio de EMILIO TAPIA ALDANA, en provecho personal y de terceros, autorizó las cesiones que se produjeron los días 30 y 10 de abril de 2010, respectivamente, con violación de la ley de contratación pública.
1.7. Participar como determinador, por medio de EMILIO TAPIA ALDANA, en la transacción efectuada entre los contratistas y el aludido grupo, conformado entre otros, por funcionarios del IDU, el Contralor y el Personero Distrital, Concejales y particulares, consistente en aceptar estos de los primeros el pago de una comisión en dinero, si el IDU adicionaba el contrato No. 137 de 2007.
Cumpliendo ese compromiso el IDU, con participación del procesado como determinador por medio de TAPIA ALDANA, en interés propio y de terceros, efectivamente adicionó el contrato el 18 de noviembre de 2009 por $3.057.363.448, el 13 de agosto de 2010 por $1.714.705.896, y el 15 de octubre de 2010 por $29.223.615.263, violando la ley de contratación pública.
1.8. Por intermedio de TAPIA ALDANA y como determinador, participar en el trato realizado entre las uniones temporales contratistas y el grupo referido integrado, se reitera una vez más, entre otros por los funcionarios del IDU, consistente en aceptar la promesa de pago de una comisión en dinero si el IDU adicionaba el contrato No. 071 de 2008.
Cumpliendo el convenio, el IDU de acuerdo con los demás miembros del grupo concertado, y con participación del aforado en calidad de determinador, mediante EMILIO TAPIA ALDANA, adicionó el contrato 07/08 en dos ocasiones, el 11 de noviembre por valor de $5.049.996.209 y el 28 de diciembre de 2009 por $938.000.000, eludiendo el trámite de licitación pública conforme a la ley de contratación pública.
1.9. Haber recibido, con la intermediación de TAPIA ALDANA, parte del dinero estipulado como comisiones por la adjudicación de los contratos 071 y 072 de 2008 de malla vial y los de valorización, por las adiciones de los contratos 137 de 2007 y 71 de 2008 y las cesiones de los contratos 137 y 71 y 72 de 2008, incrementando injustificadamente su patrimonio económico con recursos producto de la comisión de conductas punibles».
2. Procesales
Por los anteriores hechos, el procesado Néstor Iván Moreno Rojas fue vinculado al proceso mediante diligencia de indagatoria, la cual se llevó a cabo los días 19 de enero y 10 de febrero de 2016, ante la Sala de Casación Penal –Sala de Instrucción.
Luego, mediante auto del 25 de abril de 2016, se resolvió su situación jurídica y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión.
Posteriormente se decretó el cierre de la investigación y mediante decisión del 23 de marzo de 2017, se calificó el mérito del sumario por parte de la Sala de Casación Penal – Sala de Instrucción, con resolución de acusación en contra del procesado Néstor Iván Moreno Rojas, como probable autor responsable del delito de concierto para delinquir, cometido en concurso heterogéneo con los delitos de cohecho propio continuado, en concurso homogéneo sucesivo (5), e interés indebido en la celebración de contratos continuado en concurso homogéneo sucesivo (5), en calidad de determinador, y autor del punible de enriquecimiento ilícito de particulares.
Al tiempo que se dispuso la preclusión de la investigación en relación con los contratos de interventoría 091 y 093 de 2008, porque no se puede proseguir la acción penal.
Una vez ejecutoriado el llamamiento a juicio y estando a la espera de la celebración de la audiencia preparatoria, el 18 de noviembre de 2017, el acusado Néstor Iván Moreno Rojas, quien se encontraba privado de la libertad, solicitó ante la Sala de Casación Penal – Sala de Juzgamiento, la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión, por una no privativa de la libertad.
El implicado, luego de transcribir in extenso varios artículos de la Convención Americana de Derechos Humanos, de las Leyes 1786 de 2016 y 600 de 2000, y algunos apartes doctrinales sobre el plazo razonable, la presunción de inocencia y el derecho a la libertad y su restricción, refirió que ha comparecido durante toda la actuación, por lo que el riesgo de fuga es inexistente; además, no existe la posibilidad de que obstruya la acción de la justicia, pues, siempre ha «estado presto a presentarme ante las autoridades y a dar las explicaciones que todos los organismos de Justicia han requerido a raíz de los hechos que se investigan».
Dice que no ha podido solicitar la libertad condicional en el proceso radicado No. 342822, porque en su contra existe la medida de aseguramiento que se impuso en este caso, situación que «solo tiene el propósito de mantenerme privado de la libertad indefinidamente desconociendo la presunción de inocencia y el derecho al debido proceso y a ser juzgado en un plazo razonable».
Luego, en un acápite que titula «PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD», solicita que se aplique el artículo 1º de la Ley 1786 de 2016, norma que establece que las medidas de aseguramiento tendrán una duración máxima de un año, término que dentro del presente asunto ya se encuentra vencido, como quiera que fue detenido preventivamente desde el 29 de abril de 2016.
Además, afirma, la defensa no ha incurrido en ninguna maniobra dilatoria, pues, la recusación es un derecho y una garantía de imparcialidad y rectitud. Sin embargo, de descontarse el término que la actuación estuvo suspendida por esa razón, el plazo seguiría vencido. Y, por último, indica, la medida de aseguramiento no fue prorrogada.
En conclusión, al encontrar reunidos los requisitos exigidos en el artículo 1º de la Ley 1786 de 2016, solicita se sustituya la medida de aseguramiento decretada el 25 de abril de 2016, por una no privativa de la libertad.
LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA3
La Sala Especial de Primera Instancia de la Sala de Casación Penal refirió que la solicitud elevada por el procesado, no está llamada a prosperar, como quiera que Néstor Iván Moreno Rojas no se encuentra privado de la libertad en virtud de la medida de aseguramiento impuesta dentro del presente asunto.
En efecto, la Sala de Casación Penal, mediante sentencia del 27 de octubre de 2014, proferida dentro del proceso radicado 34282, lo condenó como autor penalmente responsable de los delitos de concusión, tráfico de influencias e interés indebido en la celebración de contratos –este último como determinador-, a 14 años de prisión, pena que en la actualidad se encuentra descontando efectivamente en el Establecimiento Penitenciario de Sal Gil, y cuyo cumplimiento vigila el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad.
En consecuencia, como la privación de la libertad obedece al cumplimiento de la pena de prisión referida, «Mientras esta subsista, no es posible jurídicamente ejecutar la medida preventiva impuesta por estos hechos, la cual estará en suspenso hasta tanto MORENO ROJAS cumpla la pena restrictiva de la libertad o acceda a algún mecanismo sustitutivo de esta»4.
Finalmente, el A-quo prefiere que la medida de aseguramiento impuesta en el presente asunto (radicado 54637) no impide la concesión de la libertad condicional en aquella actuación (radicado 34282); sin embargo, es el Juez que vigila el cumplimiento de la pena, el competente para resolver dicho asunto.
EL RECURSO5
Dice el impugnante que la Sala Especial de Primera Instancia vulneró los derechos a la libertad y presunción de inocencia, y desconoció los fines de la medida de aseguramiento, porque las medidas cautelares personales «son de aplicación inmediata, NO EXISTE EN LA LEY QUE SEA DIFERIDA, por lo cual solicito a la Sala de Casación Penal que en caso de sostener la decisión de primera instancia, cite la norma textual donde indica que es diferible la medida de aseguramiento, al criterio, capricho o arbitrio del juez».
Luego insiste en sus argumentos, según los cuales desde la fecha en que se le impuso la medida de aseguramiento – 25 de abril de 2016- hasta el día en que sustentó el recurso, han transcurrido más de dos años, término superior al establecido en el artículo 1º de la Ley 1786 de 2016, más aún cuando no se solicitó la prórroga de la medida cautelar.
Refiere que la defensa no incurrió en maniobra dilatoria alguna, porque la recusación es un derecho; sin embargo, aun cuando se descontara el tiempo que la actuación estuvo suspendida por esa causa, el plazo estaría igualmente vencido.
Transliteró apartes de las decisiones CC C-456/06; CC C-318/08, entre otras, para afirmar que las medidas de aseguramiento obedecen a criterios de adecuación, necesidad y proporcionalidad, los cuales no fueron atendidos por el A-quo al momento de adoptar la decisión impugnada; además, la Sala de Casación Penal ya se refirió a la aplicación por favorabilidad de la Ley 906 de 2004, con las modificaciones introducidas por la Ley 1786 de 2016, a casos adelantados por el procedimiento de la Ley 600 de 2000.
Asegura que «NO existe facultad alguna otorgada al operador judicial que le permita aplicarla diferida o interpretarla de forma diferente, ni existe limitación alguna para su aplicabilidad inmediata dependa de si existe una condena previa vigilada por un juez de ejecución de penas. Aplicar un criterio de esta naturaleza como lo hace la Sala de Primera Instancia es lo más alejado del derecho a la libertad, a la presunción de inocencia y lo más cercano a la cadena perpetua prohibida por la legislación colombiana. En ningún momento el Legislador estableció esa facultad ni dejó posibilidad alguna de interpretación al Juzgador».
Concluye el escrito, solicitando a la Corte revocar la decisión impugnada y, en su lugar, sustituir la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión, por una no privativa de la libertad.
NO RECURRENTES
Los otros sujetos procesales no presentaron memoriales.
CONSIDERACIONES
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por la Sala Especial de Primera Instancia, el 14 de diciembre de 2018, por cuyo medio negó la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión, por una no privativa de la libertad, previa solicitud elevada por el procesado Néstor Iván Moreno Rojas, conforme se dispone en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 del 18 de enero de 2018, que adicionó el artículo 186 de la Constitución Nacional.
No cabe duda que la Corte, de manera pacífica y reiterada, se ha referido a la aplicación por favorabilidad del parágrafo 1º del art. 307 de la Ley 906 de 2004, modificado por el art. 1º de la Ley 1786 de 2016, a procesos penales tramitados por la Ley 600 de 2000. En efecto, en la decisión CSJ AP4711-2017, Rad. 49734, la Sala expresó lo siguiente:
««3.2 Aplicabilidad in abstracto del término máximo de vigencia de la detención a investigaciones y juzgamientos tramitados por la Ley 600 de 2000
Es criterio consolidado de la Sala que, como concreción del principio de favorabilidad, es dable aplicar retroactivamente normas procesales de efectos sustanciales contenidas en la Ley 906 de 2004 a procesos adelantados por la Ley 600 de 20006. Ello, condicionado a que, además de la sucesión de leyes en el tiempo y el tránsito o coexistencia de las mismas, se cumplan los siguientes criterios: i) que las figuras jurídicas enfrentadas tengan regulación en las dos legislaciones; ii) que respecto de aquellas se prediquen similares presupuestos fáctico-procesales y iii) que con la aplicación beneficiosa de alguna de ellas no se resquebraje el sistema procesal dentro del cual se le da cabida al instituto favorable.
Pues bien, en el presente caso, no hay duda de que la norma procesal cuya aplicación retroactiva se reclama, en primer lugar, produce efectos sustanciales determinados a partir de su naturaleza. Ésta corresponde a la concreción de una garantía fundamental que desarrolla tanto los contornos específicos del debido proceso -en su componente del derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas- como los contenidos del principio constitucional de proporcionalidad (prohibición de exceso), en relación con la limitación de las injerencias en la libertad personal a través de medidas cautelares en el proceso penal. Y la disposición normativa concernida, desde luego, es favorable al procesado, en la medida en que la fijación de un término máximo de vigencia de la detención preventiva no existe en la Ley 600 de 2000.
En segundo orden, salta a la vista que la detención preventiva, en tanto medida cautelar accesoria al proceso penal, encuentra regulación en las dos codificaciones procesales que aquí se contrastan (arts. 355 y ss. de la Ley 600 de 2000 y arts. 306 y ss. de la Ley 906 de 2004). En las dos legislaciones están determinados, entre otros aspectos, las finalidades asignadas a las medidas de aseguramiento, los requisitos sustanciales y formales para su imposición, los motivos de suspensión o sustitución y las causales de revocatoria. La detención preventiva no es, entonces, propia de ningún esquema procesal ni, mucho menos, propia de alguno de los mencionados códigos de procedimiento penal.
En tercer término, los supuestos fáctico-jurídicos que dan lugar a la imposición de las medidas de aseguramiento son similares. Contrastados los arts. 355 y 366 de la Ley 600 de 2000 con los arts. 296 y 308 de la Ley 906 de 2004, puede afirmarse que la aplicación de la detención preventiva está condicionada a la verificación -concurrente, no alternativa- de los mismos presupuestos materiales, a saber:
Por una parte, el denominado estado de sospecha fundada, constituido por la acreditación de la materialidad del delito y por la probable atribución de responsabilidad al imputado; por otra, el concerniente a la urgencia de conjurar los riesgos que la libertad del imputado representan para la comunidad o las víctimas y para la indemnidad del proceso penal (riesgos de fuga o de obstrucción probatoria)7.
Finalmente, para la Sala es claro que con la aplicación beneficiosa del parágrafo 1º del art. 307 de la Ley 906 de 2004, modificado por el art. 1º de la Ley 1786 de 2016, a procesos penales tramitados por la Ley 600 de 2000 no se afecta la estructura del esquema procesal diseñado en este último Código de Procedimiento Penal.
En efecto, al tratarse de una medida cautelar, accesoria al proceso, la aplicación de la detención preventiva de ninguna manera tiene que ver con los rasgos estructurales que caracterizan el curso de la investigación y el juzgamiento en uno u otro esquema procesal. En el mejor lenguaje procesalista, la medida de aseguramiento tiene una naturaleza incidental que difiere del objeto mismo del proceso penal -la determinación de la responsabilidad penal de un individuo-. Es un apéndice, y por ello, su aplicación no está en capacidad de trastocar las bases fundamentales, características y diferenciadoras de un determinado modelo de enjuiciamiento penal.
Desde una perspectiva constitucional (art. 250-1), las medidas de aseguramiento sirven al logro de los cometidos asignados al derecho penal, en tanto instrumento de protección -de última ratio- de bienes jurídicos, y persiguen, en concreto, el aseguramiento de la comparecencia al proceso, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad. Estas finalidades han de conseguirse al margen de las formas propias y la tendencia asignada a la investigación o al juzgamiento. De ahí que la teleología asignada a la detención preventiva sea la misma en las Leyes 600 de 2000 (art. 355) y 906 de 2004 (art. 296). Lo que varía, entonces, es la regulación específica de las medidas cautelares personales en una u otra codificación procesal penal.
Y dentro de esa regulación, como se expuso en precedencia (cfr. nums. 3.1.1 y 3.1.2 supra), el establecimiento de un límite máximo de vigencia de la detención es manifestación de la garantía fundamental y derecho humano a ser juzgado dentro de un plazo razonable o ser puesto en libertad. Por consiguiente, debiendo hacer parte del debido proceso cautelar, la norma que fija ese plazo y asigna una consecuencia jurídica a su incumplimiento no es una institución propia o privativa del esquema de investigación y juzgamiento acusatorio-adversarial desarrollado por la Ley 906 de 2004, por lo que su aplicación retroactiva a situaciones gobernadas por la Ley 600 de 2000 de ninguna manera resquebraja el “sistema mixto” previsto en esta última codificación.
De suerte que, por las anteriores razones, el parágrafo 1º del art. 307 de la Ley 906 de 2004, modificado por el art. 1º de la Ley 1786 de 2016, es del todo aplicable a procesos regidos por la Ley 600 de 2000. Por tratarse de un derecho fundamental de toda persona investigada o juzgada penalmente con privación de su libertad personal, los plazos establecidos en la norma rigen para ambos procedimientos.
Ahora, si bien la referida norma menciona al juez de control de garantías como competente para sustituir la medida de aseguramiento por vencimiento del término máximo de vigencia de la detención preventiva, ello no es razón suficiente para predicar la imposibilidad de aplicación retroactiva a procesos tramitados por la Ley 600 de 2000. La competencia recaerá, según la fase procesal, en el fiscal o en el juez de la causa.
De otro lado, la inexistencia de medidas de aseguramiento no privativas de la libertad en la Ley 600 de 2000 (art. 356 inc. 1º) tampoco es óbice para impedir la limitación de la vigencia de la detención preventiva -establecida en la Ley 906 de 2004- en dicha codificación. Al respecto, también la Corte tiene definido que, en virtud del principio de favorabilidad, es dable aplicar las medidas de aseguramiento previstas en el art. 307 lit. b) de la Ley 906 de 2004 a procesados investigados o juzgados bajo los ritos procesales de la Ley 600 de 2000 (cfr. entre otras CSJ AP 10 oct. 2012, rad. 29.726).
Tampoco, valga precisar de cara a los reproches elevados por la parte civil en contra de la solicitud bajo estudio, puede negarse la aplicabilidad por favorabilidad de la plurimencionada norma con base en cuestionamientos a la diferente regulación de las causales de libertad provisional por vencimiento de términos en el juicio en las Leyes 600 de 2000 (art. 365) y 906 de 2004 (317-6). La figura bajo estudio en el presente caso, reiterase, es la del plazo máximo genérico de vigencia de la detención preventiva (cfr. num. 3.1.4 supra), no los motivos de libertad aplicables en referencia al incumplimiento de plazos especiales en diversas etapas procesales (como el art. 317-6 de la Ley 906 de 2004), estas sí, diversas entre una codificación y otra, lo cual torna inatinentes (sic) las alegaciones de la parte civil.
Igualmente desatinados se advierten los reproches elevados por dicho sujeto procesal al sostener que lo procedente en la Ley 600 de 2000, a la luz del art. 363, es la revocatoria de la medida de aseguramiento8, como quiera que en el presente caso no se está invocando la modificación de los fundamentos sustanciales que la soportan ni su falta de necesidad por decaimiento de alguna de las necesidades que la justifican, sino el vencimiento del término máximo de vigencia, que daría lugar a la sustitución»
El debate que plantea el recurrente, consiste en que, contrario a lo resuelto por la Sala Especial de Primera Instancia, la medida de aseguramiento la viene cumpliendo desde el 25 de abril de 2016 – fecha en que se definió su situación jurídica con detención preventiva en establecimiento de reclusión-, porque no existe una norma que disponga que las medidas cautelares personales puedan diferirse en el tiempo.
Desde esa fecha, al día de hoy, agrega, han transcurrido más de dos años, término superior al establecido en el artículo 1º de la Ley 1786 de 2016; por tanto, debe sustituirse la medida cautelar personal.
Como se anticipó, no asiste razón al impugnante, por los siguientes motivos:
El artículo 361 de la Ley 600 de 2000, dispone:
«El término de detención preventiva se computará desde el momento de la privación efectiva de la libertad.
Cuando simultáneamente se sigan dos (2) o más actuaciones penales contra una misma persona, el tiempo de detención preventiva cumplido en uno de ellos y en el que se le hubiere absuelto o decretado cesación de procedimiento o preclusión de la investigación, se tendrá como parte de la pena cumplida en el que se le condene a pena privativa de la libertad»
El aparte citado en negrillas, constituye la norma que pide el apelante se le cite para corroborar la decisión de inadmitir su solicitud, pues, evidente surge de su texto literal que el cómputo del término solo se hace factible a partir de la “privación efectiva de la libertad”, circunstancia que, huelga reiterar lo expresado por el A quo, no se presenta aquí por la elemental razón de que su confinamiento carcelario obedece a una sentencia condenatoria en otro proceso.
Al efecto, dentro del presente asunto, se advierte que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 27 de octubre de 2014, mediante la decisión CSJ SP14623-2014, Rad. 34282, condenó a Néstor Iván Moreno Rojas en calidad de autor del delito de concusión y tráfico de influencias, y como determinador del reato de interés indebido en la celebración de contratos, a 14 años de prisión, multa en cuantía equivalente a 275 s.m.l.m.v., e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 138 meses. Se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y la prisión domiciliaria.
Por cuenta de ese proceso, Moreno Rojas se encuentra privado de la libertad desde el 28 de abril de 2011. En principio, en virtud de la medida de aseguramiento decretada en su contra dentro de ese mismo proceso, mediante el auto del 10 de mayo de 2011. Y, a partir de la ejecutoria de la sentencia de condena referida, cumpliendo la pena de prisión allí impuesta, cuyo acatamiento es vigilado por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de San Gil.
Ahora bien, al interior del trámite en curso (radicado 54637, actualmente en juzgamiento), la Sala de Casación Penal, mediante decisión CSJ AP2425-2016, Rad. 34282A del 25 de abril de 2016 – hoy Rad. 50288-, resolvió la situación jurídica de Néstor Iván Moreno Rojas, y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión, por las conductas de concierto para delinquir en concurso heterogéneo, cohecho propio en concurso homogéneo sucesivo, e interés indebido en la celebración de contratos, también en concurso homogéneo sucesivo, en calidad de interviniente; y como autor del punible de enriquecimiento ilícito de particulares.
Sin embargo, como el procesado Néstor Iván Moreno Rojas, en esa fecha – 25 de abril de 2011-, ya se encontraba privado de su libertad purgando la pena que le fue impuesta en el proceso identificado con el radicado No. 34282, la Sala dispuso que se informara a la autoridad correspondiente, para que fuera puesto a disposición del actual proceso (radicado 54637), una vez fuera dejado en libertad allí.
En consecuencia, la medida cautelar de carácter personal que le fue impuesta al acusado el 25 de abril de 2016, aun no empieza a materializarse, pues, la restricción de su derecho a la libertad, en lo material, tiene su origen en la pena de prisión que el sentenciado Néstor Iván Moreno Rojas está obligado a cumplir, y no como consecuencia de la nueva medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión
Por tanto, como dentro de este asunto (radicado 54637) el implicado no se encuentra privado de la libertad por cuenta de la medida cautelar personal, resulta impropio e inadmisible solicitar la sustitución de la detención preventiva, pues, la misma supone como hecho-condición, que el procesado se encuentre privado efectivamente de la libertad en virtud de ella.
En síntesis, soslayando tal realidad fáctica y jurídica, lo que pretende el acusado, es que el término descontado en prisión efectiva por efecto de la condena, desde el 25 de abril de 2016 – fecha en que se impuso la medida cautelar personal- hasta esta fecha, se tenga paralelamente y al mismo tiempo como un real cumplimiento de la detención preventiva que le fue impuesta en este proceso, solicitud que resulta contraria a la Ley.
En consecuencia, se confirmará la decisión impugnada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
R E S U E L V E
Primero: CONFIRMAR el auto proferido por la Sala Especial de Primera Instancia, el 14 de diciembre de 2018, por medio del cual negó a Néstor Iván Moreno Rojas la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión, por una no privativa de la libertad.
Contra este interlocutorio no procede recurso alguno.
Comuníquese, cúmplase y devuélvase a la Sala de origen.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado
RAÚL CADENA LOZANO
Conjuez
JUAN CARLOS PRÍAS BERNAL
Conjuez
JUAN DAVID RIVEROS BARRAGÁN
Conjuez
ALBERTO SUÁREZ SÁNCHEZ
Conjuez
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Fl 12 c.o.1.
2 En el cual fue condenado a 14 años de prisión, por los ilícitos de Concusión, Tráfico de influencias e Interés indebido en la celebración de contratos.
3 A folios 239 a 248, cuaderno original No. 2.
4 A record 247, cuaderno original 2.
5 A folios 3 a 63, cuaderno original 3.
6 CSJ AP 4 may. 2005, rad. 23.567.
7 Sobre el particular, cfr. ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Barcelona: Marcial Pons, 2003, pp.193-195 y SANGUINÉ, Odone. Prisión provisional y derechos fundamentales. Valencia: Tirant lo blanch, 2003, pp. 89 y 96-97.
8 Por lo que igualmente desafortunado se ofrece la invocación del AP 13 jul. 2016, rad. 35.691, por cuyo medio la Corte revocó la medida de aseguramiento impuesta a un procesado aforado y, en consecuencia, dispuso su libertad inmediata.