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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
AP3811-2019
Radicación 52920
Aprobado Acta Nº 229
El Socorro (Santander), seis (6) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).
ASUNTO
La Corte decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de las víctimas contra el auto proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla el 16 de abril de 2018, que ordenó la preclusión de la investigación seguida contra ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO, Juez Primera Promiscuo del Circuito de Sabanalarga (Atlántico), por los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros y prevaricato por acción.
HECHOS
Mediante sentencia de 26 de abril de 2005, el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga (Atlántico) condenó a Clodomiro Álvarez Torrado por los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo y lesiones personales, a la pena de 426 meses de prisión y al pago de $185.651.515 por concepto de indemnización de los daños morales y materiales causados a las víctimas, discriminados así:
A L…M…, M…J…, M…M… y M… Yaya Barrios (menores de edad representados por su madre, Celina Barrios de Yaya), en cuantía de $114.142.560.
A Leonardo, Emiliano y Elena Isabel Yaya Barrios por valor de $61.147.800 y a Weisman Corro Viloria por $10.361.155.
Para que el condenado diera cumplimiento a dicha decisión, las citadas víctimas acudieron a la vía coercitiva, dándose inicio al proceso ejecutivo No. 424/02 ante el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga (Atlántico).
En el curso de ese proceso, el 14 de agosto de 2006, los menores L… M…, M… J…, M… M… y M… Yaya Barrios, a través de su progenitora celebraron contrato de pago con subrogación con Gustavo Guillermo Quintero Espitia, quien asumió la posición de aquellos, tal como lo reconoció el referido despacho judicial en auto de 20 de marzo de 2007.
Por otro lado, el 6 de agosto de ese mismo año, se remató el inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 040-144998 y denominado “Morotillo”, de propiedad de Clodomiro Álvarez Torrado, por valor de $115.000.000.
Como consecuencia de ello, en proveído de 26 de octubre de 2007, la titular del Juzgado Promiscuo del Circuito de Sabanalarga (Atlántico), ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO, entre otras determinaciones, ordenó entregar «en su oportunidad correspondiente al ejecutante, el producido del remate hasta la concurrencia del crédito y las costas y remanente al ejecutado si no estuviere embargado»1.
Según consulta general de depósitos judiciales, la suma producto del aludido remate fue recibida en su totalidad por el acreedor Gustavo Guillermo Quintero Espitia el 27 de junio de 2008, a través de dos cheques de gerencia girados por el Banco Agrario por valor de $37.450.000 y $77.358.600, sin que haya sido repartida a prorrata entre los demás ejecutantes.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
1. En octubre de 2011, a través de apoderado judicial, Leonardo Yaya Barrios y Weisman Corro Viloria presentaron denuncia contra la doctora ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO, titular del Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga (Atlántico), por supuestas irregularidades cometidas en el proceso ejecutivo No. 424/02, ya que en su criterio, se desconoce a quién le fue entregado el dinero obtenido con el remate del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria No. 040-144998, situación que impidió la satisfacción de la pretensión indemnizatoria de todas las víctimas del actuar delictual de Clodomiro Álvarez Torrado, pues no se les ha adjudicado la parte que les corresponde2.
Además, refirió el denunciante que el contrato de subrogación celebrado entre la progenitora de los menores L… M…, M… J…, M… M… y M… Yaya Barrios y el señor Quintero Espitia es nulo, ya que la última de las precitadas para ese momento era mayor de edad.
2. Después de disponerse la apertura de la investigación previa3 y ampliarse la denuncia4 conforme lo dispuesto en la Ley 600 de 2000, el 8 de mayo de 2012, la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla ordenó remitir la actuación a la Oficina de Asignaciones de la Dirección Seccional de Fiscalías de esa ciudad, para ser asignada a su homóloga Séptima, ya que de los hechos materia de la noticia criminal se tiene que los mismos acaecieron cuando ya se encontraba vigente la Ley 906 de 20045.
3. Después de que la Fiscalía Séptima Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla asumiera el conocimiento de esta actuación, el 25 de febrero de 2014, ordenó el archivo de las diligencias, por cuanto consideró que los hechos investigados no revestían las características de un delito6. Sin embargo, previo requerimiento del apoderado de los denunciantes7, el 8 de septiembre siguiente dispuso la reapertura de la indagación8 y compulsó copias para que se investigara sí en el contrato de subrogación celebrado entre Gustavo Guillermo Quintero Espitia y Celina Barrios de Yaya, aceptado mediante auto de 20 de marzo de 2007, por el entonces titular del Juzgado Promiscuo del Circuito de Sabanalarga (Atlántico), doctor Francisco Guzmán Manotas, se incurrió en el punible de fraude procesal.
4. Agotadas las pesquisas, el 17 de mayo de 2017, la Fiscalía Delegada radicó ante el juez de conocimiento solicitud de preclusión con fundamento en la causal 4ª del artículo 331 de la Ley 906 de 2004 –atipicidad de la conducta-9, petición que sustentó finalmente el 4 de abril de 201810.
Durante su intervención, el representante del ente acusador después de hacer un recuento de los hechos objeto de la noticia criminal y de los actos de investigación ejecutados, precisó que en el caso concreto, ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO, titular del Juzgado Promiscuo del Circuito de Sabanalarga (Atlántico), no ha incurrido en ningún delito, pues aunque el abogado de los denunciantes informó que se desconocía el destino dado al dinero producto del remate del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria No. 040-144998, lo cierto es que, el mismo fue entregado a Gustavo Guillermo Quintero Espitia, quien se subrogó en la posición que los menores L… M…, M… J…, M… M… y M… Yaya Barrios tenían en el proceso ejecutivo No. 424/02, ello, según cheques de gerencia girados a su nombre por el Banco Agrario por valor de $37.450.000 y $77.358.600.
Situación que en modo alguno se concreta en el punible de peculado por apropiación a favor de terceros, por cuanto Quintero Espitia estaba legitimado para recibir dicha suma de dinero.
Por otro lado, indicó que no obstante la implicada incurrió en error cuando no resolvió entregar el dinero obtenido del citado remate a cada una de las víctimas según la parte que les correspondía, dicho yerro no se tipifica en el reato de prevaricato por acción.
Lo anterior, ya que además de no existir una decisión a través de la cual así lo haya dispuesto, tampoco tal situación es manifiestamente contraria a la ley, como quiera que a Gustavo Guillermo Quintero Espitia le asistía el derecho de recibir ese dinero obtenido del remate de uno de los bienes de propiedad del condenado penalmente Clodomiro Álvarez Torrado, pues se subrogó en la acreencia de las víctimas L… M…, M… J…, M… M… y M… Yaya Barrios.
4.1 El apoderado de las víctimas, por un lado, realizó un extenso y detallado repaso de las actuaciones y diligencias surtidas en el proceso ejecutivo No. 424/02 y, por otro, precisó que el delito por el cual fue denunciada ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO corresponde al de peculado por apropiación a favor de terceros, dado que la precitada no entregó a prorrata a cada una de las víctimas del comportamiento delictivo de Clodomiro Álvarez Torrado, el dinero producto del remate del inmueble denominado “Morotillo”, sino que, el mismo fue recibido en su totalidad al parecer por Gustavo Guillermo Quintero Espitia, tercero adquirente de los derechos litigiosos de otros ejecutantes.
4.2 La procesada ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO afirmó que, contrario a lo sostenido por los denunciantes, el dinero obtenido con el remate del bien en referencia fue cobrado por Quintero Espitia, quien se subrogó en la acreencia de cuatro víctimas, estando facultado para ello.
Además, adujo que a la fecha solo queda pendiente por satisfacerse la pretensión indemnizatoria de uno de los ejecutantes, razón por la que no es dable sostener que se apropió de $115.000.000, cuando lo cierto es que a quien le fue entregado ese valor tenía el derecho a recibirlo como acreedor subrogatorio, esto es, como parte del proceso ejecutivo No. 424/02.
4.3 La defensora mencionó que se adhería a lo manifestado por el representante del ente acusador y su poderdante.
5. El 21 de mayo de 2018, se dio lectura a la decisión aprobada el 16 de abril anterior, por medio de la cual, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla resolvió “PRECLUIR la presente investigación en favor de la Dra. Esther María Armenta Castro por las razones expresadas en la parte motiva de este proveído; y por los hechos a los que se ha hecho referencia en esta providencia”.
Leída y notificada la providencia en estrados, el representante de las víctimas interpuso recurso de apelación que fue concedido ante esta Corporación.
6. Una vez efectuado el respectivo reparto de esta actuación, el 26 de junio de 2018, los magistrados José Francisco Acuña Vizcaya, Eugenio Fernández Carlier y Patricia Salazar Cuéllar manifestaron su impedimento para conocer del presente asunto, ya que en su criterio, en el fallo de tutela proferido el 24 de mayo de 2016 por la Sala de Decisión de Tutelas No. 3 que integraban, bajo el radicado 85713, adelantaron una valoración de las pruebas y hechos a cuya apreciación se ven ahora compelidos de cara a la impugnación presentada por el apoderado de las víctimas11.
Sin embargo, en proveído de 20 de noviembre de ese año, los demás integrantes de la Sala de Casación Penal no aceptaron el citado impedimento, en atención a que ningún prejuzgamiento se evidenció en torno a lo que ahora corresponde decidir12.
EL AUTO RECURRIDO
La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla en auto de 16 de abril de 2018 decretó la preclusión en favor de ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO, acogiendo los argumentos del representante de la fiscalía.
Inicialmente hizo referencia al marco teórico de la preclusión como instrumento establecido en la Ley 906 de 2004, e identificó como problema jurídico a resolver, si el hecho de que la denunciada en un proceso ejecutivo haya dispuesto la entrega del dinero producto del remate de un bien embargado a un tercero adquirente de los derechos litigiosos, y no a prorrata entre todos los acreedores, constituye un peculado por apropiación a favor de terceros u otro delito.
Fue así como, después de estudiar los elementos estructurantes del punible en referencia, indicó que el mismo no se materializó en el caso concreto, como quiera que la procesada no obstante dispuso de un bien que estaba bajo su custodia, tal acto no fue incompatible con el marco de sus funciones, ya que el dinero producto del remate efectuado en el proceso ejecutivo 424/02, fue entregado a uno de los acreedores, que había subrogado en su crédito a varios de los ejecutantes, es decir, estaba legitimado para recibir el mismo.
A reglón seguido, frente al hecho de que la procesada haya entregado en su totalidad al precitado el dinero obtenido en el aludido remate y no a prorrata a cada uno de los acreedores indicó que si bien, tal actuación constituye un error, no se enmarca en el punible de prevaricato por acción, por cuanto no es posible predicar que tenga el carácter de ostensiblemente contrario a la ley.
Lo anterior, por cuanto, no sólo se embargaron otros bienes que garantizaron el pago a los demás acreedores, sino que, adicionalmente, no existe norma legal que en forma expresa señale cómo debía procederse en ese caso.
Incluso, la actuación de la Juez Primera Promiscuo del Circuito de Sabanalarga (Atlántico) no se expresó en una providencia o acto, razón por la que no es dable colegir que incurrió en el delito de prevaricato por acción, el cual comporta en su estructura objetiva el preferir o dictar una (i) resolución, (ii) dictamen o (iii) concepto.
Por último, destacó que de aceptarse la ilegalidad del comportamiento de ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO, se estaría frente a una conducta de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, delito respecto del cual, a la fecha, la acción penal ya estaría prescrita.
ARGUMENTOS DEL RECURRENTE
El apoderado de las víctimas expresó su desacuerdo con la decisión adoptada en atención a que si bien, Guillermo Quintero Espitia había subrogado en su acreencia a los menores L… M…, M… J…, M… M… y M… Yaya Barrios, lo cierto es que, a los demás ejecutantes también les asistía el derecho de recibir la cuota correspondiente del monto obtenido con el remate del inmueble de propiedad de Clodomiro Álvarez Torrado.
Indicó que ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO, en calidad de Juez Primera Promiscuo del Circuito de Sabanalarga (Atlántico), debió dividir la suma producto del aludido remate para entregar a cada una de las víctimas a prorrata el respectivo monto de dinero y no en su totalidad a un solo acreedor.
En su criterio, la procesada faltó a su deber no solo de emitir la decisión correspondiente en virtud de la cual disponía la entrega del dinero recibido por la diligencia de remate, sino que, igualmente, no existe acta de tal situación, lo cual impidió corroborar si efectivamente Guillermo Quintero Espitia recibió esa suma de dinero.
NO RECURRENTES
El fiscal
Solicitó de forma principal se declare desierto el recurso de apelación, ya que el apoderado de las víctimas no controvirtió los argumentos expuestos por el Tribunal Superior de Barranquilla en la decisión impugnada. Subsidiariamente, deprecó se confirme la misma, por cuanto del análisis, fáctico, jurídico y probatorio se descarta la comisión de los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros, prevaricato por acción y prevaricato por omisión.
La procesada
Por un lado, peticionó declarar desierto el recurso por indebida sustentación y, por otro, se confirme el auto apelado, ya que en el expediente obran las pruebas que acreditan el destino dado al dinero obtenido con el remate del inmueble con matrícula inmobiliaria No. 040-144998. Argumentos a los que se adhirió la defensora de ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO.
CONSIDERACIONES
1.- Competencia.
La Sala está facultada para decidir el recurso impetrado por el apoderado de las víctimas, al tenor de lo dispuesto en el artículo 32 numeral 3º de la Ley 906 de 2004, dado que se interpuso contra un auto de preclusión proferido en primera instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial.
2.- La admisibilidad del recurso
El delegado fiscal, la procesada y su defensora en su condición de no recurrentes solicitaron se inadmitiera el recurso al no estar debidamente sustentado; sin embargo, la Sala considera que el impugnante presentó argumentos suficientes para oponerse a la decisión adoptada que amerita un pronunciamiento de fondo.
Así, el censor expuso, entre otras razones, que en el presente caso la implicada incurrió en el delito de prevaricato por acción, por cuanto dispuso la entrega a un solo ejecutante del dinero producto del remate del inmueble con matrícula inmobiliaria No. 040-144998, y no a prorrata entre cada uno de los acreedores.
De esta forma, aunque fueron someros los argumentos del apelante, ello no desdice de su capacidad para refutar las consideraciones del Tribunal y obtener la revisión de la decisión de preclusión en esta sede.
3.- El alcance de la preclusión de la investigación
Los artículos 331 y siguientes de la Ley 906 de 2004 autorizan al Fiscal – y excepcionalmente al Ministerio Público y a la defensa – para solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de la investigación, cuando se halle configurada alguna de las causales que con ese fin estableció el legislador en el artículo 332 ibídem.
El estándar probatorio exigido para que la preclusión sea posible, conforme lo tiene pacíficamente decantado esta Sala, es el de la certeza, de suerte que la causal invocada por el peticionario para tal efecto debe aparecer acreditada sin que «exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo»13.
Uno de los eventos determinantes de la preclusión de la investigación, según aparece establecido en el numeral 4º del artículo 332 precitado, es la atipicidad del hecho investigado. A partir de ésta, resulta viable poner fin anticipado al proceso cuando aparezca probado, en el grado de conocimiento ya precisado, que la conducta atribuida a la persona no encuentra correspondencia, objetiva o subjetiva, en alguno de los comportamientos previstos como punibles por el legislador.
Debe anotarse, con todo, que el alcance y la amplitud de la contrastación que con ese propósito debe efectuarse entre la conducta investigada y los tipos penales contenidos en la normatividad penal sustantiva depende de la etapa procesal en la que se peticione la preclusión.
Cuando la solicitud de preclusión se presenta con posterioridad a la formulación de imputación, el interesado debe probar que los hechos investigados, conforme han sido precisa y específicamente definidos en ese acto de comunicación, son atípicos respecto del cargo por el cual la persona investigada fue formalmente vinculada al proceso14.
Distinto sucede cuando, como en este caso, la pretensión es ventilada antes de la formulación de imputación. En este escenario, para que la preclusión sea posible debe acreditarse que los hechos denunciados y que están revestidos de las características de delito halla subsunción en ninguno de los tipos penales estatuidos en la Ley penal en los que razonablemente podrían encuadrarse.
En ese sentido, la Sala tiene dicho que:
Una preclusión parcial con pretensión de cobijar el universo fáctico denunciado lesiona gravemente la estructura del proceso penal y vulnera los derechos de las presuntas víctimas, quienes tienen una expectativa cierta de que el Estado les responda de manera definitiva acerca de la reivindicación de sus derechos15.
En similar sentido:
De manera que, cuando el fiscal solicita la preclusión debe tener perfectamente identificadas y desarrolladas las distintas hipótesis delictivas, con respuesta para cada una, y proceder en consecuencia, teniendo claro, como acaba de señalarse, que tal medida con efectos definitivos, tiene una exigencia probatoria precisa.
De lo anterior deriva que si la preclusión solo cubre uno de los hipotéticos hechos delictivos investigados, su concesión no resulta procedente, a menos que en la solicitud se tenga una respuesta razonable para los otros16.
4.- El caso concreto
A efectos de decidir sobre la alzada, se hace necesario precisar que en la noticia criminal y petición de desarchivo presentada por el apoderado de las víctimas se indicó que i) no se tiene certeza quién recibió el producto del remate del inmueble denominado “Morotillo” en el proceso ejecutivo No. 424/02 y; ii) no existe decisión alguna en virtud de la cual, la Juez ARMENTA CASTRO dispuso que dicho dinero fuera entregado únicamente a Gustavo Guillermo Quintero Espitia (subrogatario de las acreencias de los menores L… M…, M… J…, M… M… y M… Yaya Barrios) y no a prorrata entre los ejecutantes.
De acuerdo con lo anterior, a través de la solicitud de preclusión elevada por el Fiscal en este caso, si de concederle alguna vocación de prosperidad se trata, se debió probar la atipicidad objetiva de los dos hechos potencialmente delictivos denunciados, sin que en efecto así se haya procedido, razón por la cual, la decisión recurrida debe ser revocada.
En primer lugar, se advierte la ausencia de acreditación de la situación fáctica relacionada con que a Gustavo Guillermo Quintero Espitia efectivamente le fue entregado el producto del remate del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria No. 040-144998, como lo sostiene la procesada, el representante del ente acusador y el Tribunal de primera instancia.
Sobre el particular, la vista fiscal no se ocupó de aportar medio de prueba alguno, por el contrario, en el expediente obra auto de 19 de marzo de 2014, proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Barranquilla17, a través de la cual, al conocer en segunda instancia la decisión que decretaba la terminación parcial del proceso ejecutivo No. 424/02, indicó:
Así mismo se observa que en el presente proceso y dentro de su paginario no obra constancia alguna de a que (sic) ejecutantes se les ha entrega el monto obtenido por concepto de remate del predio MOROTILLO, y para efectos de determinarlo, éste Despacho solicitó de manera telefónica el acta de entrega al Juzgado, para efectos de cumplir el fallo de tutela y fue remitida (sic) vía fax un formato, sin constancia de entrega o recibido, que no es prueba de ello, por lo cual no podría terminarse el proceso frente al subrogatario inicial señor GUSTAVO GUILLERMO QUINTERO ESPITIA, cuyo apoderamiento judicial lo sigue teniendo el Dr. Algarín Capdevilla, limitada solo su faculta de recibir, tal y como aparece en el expediente, quien deberá indicarlo de manera expresa al Despacho para que obre la terminación frente a él, u obtenerse el acta de entrega del título debidamente recibida o certificado bancario de quien cobró tal título, para tener la certeza de dicho pago”18.
No podía entonces el solicitante, sin prueba alguna y con fundamento en las manifestaciones de la procesada en el interrogatorio (efectuado el 5 de febrero de 201319), tener por desacreditado uno de los hechos presuntamente delictivos denunciado por el apoderado de las víctimas.
Y es que, aunque en dicha diligencia, ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO aportó copia del oficio No. 238, correspondiente a la “COMUNICACIÓN DE LA ORDEN DE PAGO DEPÓSITOS JUDICIALES (DJ04)”20 de fecha 26 de junio de 2007, dirigido al Banco Agrario, en el que se señala “Sírvase pagar lo ordenado mediante providencia, el (los) depósito (s) judicial (es), constituido (s) en el proceso de la referencia, a favor de: GUSTAVO QUINTERO ESPITIA C.C. 823.391”, relacionándose los siguientes depósitos:
Fecha
Número
Valor
2007
08
08
56503
37.450.000.00
2007
08
02
56334
77.358.600.00
TOTAL
114.808.600.00
Dicho escrito no tiene vocación probatoria para acreditar que Quintero Espitia recibió el producto del remate del inmueble denominado “Morotillo, pues el mismo sólo contiene, al parecer, la orden de pago.
Igual acontece con los “pantallazos” de la consulta general de depósitos judiciales del Banco Agrario, donde se consigna que al precitado le fueron pagados los dos depósitos descritos, a través de cheques de gerencia; sin embargo, no existe constancia de entrega o recibido de los mismos, como lo señaló la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Barranquilla en el aludido proveído.
Por tanto, no podía el Juez de conocimiento disponer la terminación anticipada del proceso por vía de la preclusión cuando uno de los hechos denunciados, revestido de las características de delito, ha quedado en indeterminación.
En segundo lugar, no son suficientes para decidir favorablemente la pretensión del representante de la fiscalía, sus argumentos relacionados con la forma en que la Juez ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO ordenó la entrega del producto del remate del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria No. 040-144998 en el proceso ejecutivo No. 424/02, esto es, únicamente a Gustavo Guillermo Quintero Espitia (subrogatario de las acreencias de los menores L… M…, M… J…, M… M… y M… Yaya Barrios) y no a prorrata entre los ejecutantes.
Justamente, en criterio del delegado fiscal y del Tribunal de primera instancia, no existe como tal una decisión proferida por la implicada que se pueda tildar de prevaricadora. Ello, por cuanto la actuación de ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO, relacionada con disponer que fuera a Gustavo Guillermo Quintero Espitia a quien se le entregara el dinero producto del remate del inmueble denominado “Morotillo”, “no se expresó en una resolución, providencia o acta”21.
No obstante, la Sala encuentra que tal afirmación es del todo desacertada, ya que la acreditación de la atipicidad objetiva de ese comportamiento exigía la contrastación entre lo decidido por ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO y los preceptos normativos vigentes para la época que regulaban dicha materia.
En efecto, se tiene que en el proceso No. 424/02 obra como título ejecutivo la sentencia de 26 de abril de 2005, proferida por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga (Atlántico), que entre otras determinaciones, condenó a Clodomiro Álvarez Torrado al pago de $185.651.515 por concepto de indemnización de los daños morales y materiales causados a L… M…, M… J…, M… M… y M… Yaya Barrios (menores de edad representados por su madre, Celina Barrios de Yaya), a Leonardo, Emiliano y Elena Isabel Yaya Barrios y, a Weisman Corro Viloria.
En dicha actuación, una vez embargado el inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria No. 040-144998 de propiedad de Clodomiro Álvarez Torrado, el 22 de agosto de 2005, se dispuso el secuestro del mismo22, orden que se materializó el 9 de noviembre siguiente23.
El 31 de octubre de 2005, la titular para ese entonces del Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga (Atlántico), libró mandamiento de pago a cargo del precitado24 y el 3 de marzo de 2006 aprobó la liquidación del crédito presentado por uno de los ejecutantes por valor de $193.689.705 en total25.
Posteriormente, el 14 de agosto de 2006, los menores L… M…, M… J…, M… M… y M… Yaya Barrios (representados por su madre, Celina Barrios de Yaya) celebraron contrato de pago con subrogación con Gustavo Guillermo Quintero Espitia por la suma de $114.142.56026, quien asumió la posición de aquellos en el proceso, tal como lo reconoció ese despacho judicial en auto de 20 de marzo de 200727.
Después de varios intentos, el 6 de agosto de ese mismo año28, se remató el inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 040-144998 por valor de 115.000.000 y, como consecuencia de ello, en proveído de 26 de octubre de 2007, la titular del Juzgado Promiscuo del Circuito de Sabanalarga (Atlántico), ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO, entre otras determinaciones, ordenó entregar «en su oportunidad correspondiente al ejecutante, el producido del remate hasta la concurrencia del crédito y las costas y remanente al ejecutado si no estuviere embargado»29.
Ahora, la orden de pago de un depósito judicial producto de un remate, entendido este como toda suma de dinero que de conformidad con las normas legales vigentes, debe consignarse a órdenes de un Despacho Judicial (artículo 2°de la Ley 66 de 1993), debe obrar en providencia dictada por el magistrado o juez en el expediente respectivo y comunicada al banco mediante oficio, de acuerdo a lo establecido en el artículo 6º del Acuerdo No. 1676 de 2002, expedido el 18 de diciembre por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
Tal oficio, debe contener la firma completa, antefirma y huella del magistrado o juez y del secretario, en los términos de los artículos 103 y 111 del Código de Procedimiento Civil, y elaborado según el formato DJ04, el cual se entregará al interesado o a su apoderado, quienes firmarán las copias en señal de recibo.
Dicho formato DJ04 a fin de materializar la orden de pago, de acuerdo con lo señalado en el Acuerdo No. 2621 de 2004, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura el 30 de septiembre, debe ser diligenciado por los despachos judiciales (artículo 2º) y, cuando se cuente con el apoyo de una dependencia administrativa con funciones de administración de los depósitos judiciales, el mismo será suscrito por el magistrado o juez y su secretario y los empleados de dicha dependencia (artículo 5º).
Adicionalmente, según lo dispuesto en el artículo 15 del Acuerdo No. 1857 de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la dependencia administrativa realizará la recepción y entrega de las órdenes de pago de los depósitos judiciales conforme al siguiente procedimiento:
* Recibirá del despacho judicial, en original y dos copias, los oficios mediante los cuales se comuniquen las órdenes de pago.
* Verificará, como lo dispone el Numeral Diecinueve del Acuerdo 1676 de 2002, la autenticidad de las firmas de los servidores judiciales y la veracidad de la orden.
* Determinará la existencia del depósito en el módulo y confrontará los datos allí consignados con los del oficio, a fin de establecer su coincidencia. En caso contrario, se hará constar la inconsistencia en el oficio y se devolverá al despacho para su corrección.
* Revisará que los formatos estén total y correctamente diligenciados. En caso contrario, se hará constar la inconsistencia en el oficio y se devolverá al despacho para su corrección.
* Verificará la identidad del beneficiario.
* Dará el visto bueno a los oficios proferidos por los despachos judiciales, mediante la rúbrica e imposición de la huella dactilar del jefe y del empleado con firmas registradas.
* Entregará el original del oficio al beneficiario y le hará firmar las copias, en señal de recibo.
* Archivará una copia del oficio, como lo dispone el Numeral Dieciocho del presente Reglamento.
* Remitirá al despacho judicial y debidamente firmada por el Banco y la dependencia administrativa, la copia del oficio para que aquél de cumplimiento a lo dispuesto por el Numeral Noveno del presente Reglamento.
En el asunto materia de estudio, el cumplimiento de dicho procedimiento no se acreditó por parte del delegado fiscal, para sostener que la conducta de la procesada es atípica.
Ciertamente, en el expediente obra escrito ya precitado, correspondiente al oficio No. 238, que se titula “COMUNICACIÓN DE LA ORDEN DE PAGO DEPÓSITOS JUDICIALES (DJ04)”30 de fecha 26 de junio de 2007, dirigido al Banco Agrario, en el que se señala “Sírvase pagar lo ordenado mediante providencia, el (los) depósito (s) judicial (es), constituido (s) en el proceso de la referencia, a favor de: GUSTAVO QUINTERO ESPITIA C.C. 823.391”.
Sin embargo, el mismo no se encuentra suscrito por la Juez ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO, ni por el secretario del despacho judicial Primero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga (Atlántico), tampoco, fue confirmado por el Jefe de oficina Judicial y el empelado responsable de ello, firmas requeridas para la validez de dicha orden de pago de depósitos judiciales como se acotó en precedencia.
De igual modo, no se aportó la providencia en virtud de la cual, la procesada dispuso que fuera al señor Gustavo Quintero Espitia a quien le fuera pagado el depósito judicial producto del remate del inmueble denominado “Morotillo”.
Si bien, en proveído de 26 de octubre de 2007, la titular del Juzgado Promiscuo del Circuito de Sabanalarga (Atlántico), ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO, entre otras determinaciones, ordenó entregar «en su oportunidad correspondiente al ejecutante, el producido del remate hasta la concurrencia del crédito y las costas y remanente al ejecutado si no estuviere embargado»31.
Lo cierto es que, dicho auto fue emitido en términos generales, sin especificar que fuera a Gustavo Quintero Espitia a quien se le debía entregar el producto del remate y, mucho menos, en el oficio que contiene la presunta orden de pago se hizo alusión al mismo.
Entonces, no es dable sostener que se encuentra acreditada la atipicidad de la conducta de la procesada, cuando no se demostró que la orden de entrega del dinero obtenido con la citada diligencia de remate se ajustó a las disposiciones descritas y que regulan la materia.
Incluso, en dicho escrito correspondiente al oficio No. 238 “COMUNICACIÓN DE LA ORDEN DE PAGO DEPÓSITOS JUDICIALES (DJ04)”, se consigna la fecha 26 de junio de 2007, cuando, para ese momento, ni siquiera se había llevado a cabo el remate del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 040-144998 por valor de $115.000.000, diligencia surtida el 6 de agosto de ese año.
En este orden, serias dudas surgen respecto de la actuación de la aquí implicada, esto es, si se ajustó o no a las normas que regulan la orden de pago de depósitos judiciales, situación que impide llegar al grado de certeza exigido para pregonar la atipicidad de su actuar.
Además, el hecho de no hallarse acreditada que la procesada profirió decisión (orden de pago a favor de Quintero Espitia) de la cual se pueda predicar que es manifiestamente contraria a la ley, no implica anticipadamente como lo concluye la vista fiscal y el Tribunal de primera instancia, que el comportamiento de la procesada es atípico, por el contrario, demuestra la falencia investigativa del ente acusador que pretende obviar con su petición de preclusión.
Bajo este entendido, el Fiscal tenía la carga de probar, por ejemplo, que efectivamente Gustavo Guillermo Quintero Espitia recibió el dinero producto del remate del inmueble denominado “Morotillo”, o que se profirió orden de pago a su nombre (auto con el correspondiente oficio dirigido al Banco Agrario), para concluir con certeza que su actuar no contravino ostensiblemente las aludidas disposiciones.
Y es que, más allá de las falencias que exhibe la argumentación presentada por la Fiscalía en sustento de su pretensión, se echan de menos elementos de juicio que podrían resultar relevantes para establecer si la actuación desplegada por la funcionaria judicial, ahora procesada, es en realidad o no ostensiblemente contraria al ordenamiento jurídico, y que podrían obtenerse con una actividad investigativa razonablemente completa y diligente.
No se ha establecido si está autorizado que en el curso de un proceso ejecutivo la entrega del producto de un remate se haga a un solo ejecutante y no a prorrata entre todos los acreedores, o que no era necesario el trámite señalado para el pago de ese depósito judicial y nada hizo la fiscalía para acreditar o desacreditar la incidencia jurídica sobre la validez o no del contrato de subrogación, no solo en relación con el supuesto que uno de los menores era mayor, sino también, la facultad de la madre para esos efectos.
Téngase en cuenta que ningún momento la implicada alegó desconocimiento de las normas atinentes al procedimiento de pago de depósitos judiciales; por el contrario, en el interrogatorio32 se ratificó en que actuó en ejercicio de sus funciones sin haber cometido irregularidad alguna.
En síntesis, entonces, la Sala observa que el Fiscal del caso, al pedir la preclusión de la actuación adelantada contra ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO no ofreció razones de hecho y de derecho que de manera seria y suficiente permitan afirmar la atipicidad objetiva de los hechos que fueron objeto de solicitud de preclusión.
Para la Corte, es evidente que ante la incertidumbre sobre el motivo de la preclusión, el A quo estaba llamado a desestimar la solicitud, como quiera que la terminación del proceso por este motivo implicaba la obligación de verificar y constatar la ocurrencia de la causal, no solo desde la argumentación del representante de la fiscalía sino también con los medios de convicción que la soportaban y los raciocinios jurídicos que venían al caso.
En esas condiciones, fuerza concluir que la causal de preclusión invocada no fue demostrada en el grado de conocimiento exigido para poner fin anticipado a la investigación y, por tal razón, la providencia de primer grado proferida por la Sala Penal del Tribunal de Barranquilla necesariamente deberá revocarse.
Consecuencia de ello, la carpeta deberá volver a la Fiscalía Séptima Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla para la continuación de la actividad investigativa.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
PRIMERO-. REVOCAR el auto de 16 de abril de 2018, mediante el cual el Tribunal Superior de Barranquilla decretó la preclusión de la investigación a favor de ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO por la presunta comisión de los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros y prevaricato por acción.
SEGUNDO-. DEVUÉLVASE la carpeta a la Fiscalía Séptima Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla para la continuación de la actividad investigativa.
TERCERO-. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, comuníquese y cúmplase.
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Anexo 1, fl. 202.
2 C. 1, fs. 1-2.
3 C. 1, fs. 4-5.
4 C. 1, fs. 6-11.
5 C. 1, fs. 15-17.
6 C. 2, fs. 30-38.
7 C. 2, fs. 47-48.
8 C. 2, fs. 77-84.
9 C. 3, fs. 1-2.
10 C. 3, fl. 87.
11 Cuaderno Corte, fs. 15-21.
12 Cuaderno Corte, fs-23-37.
13 CSJ AP, 18 de jun. 2014, rad. 43797. Citada en CSJ AP, 31 ene. 2018, rad. 51049.
14 CSJ AP, 20 nov. 2014, rad. 43504; CSJ AP, 1 jul. 2015, rad. 43407.
15 CSJ AP, 2 feb. 2011, rad. 35242.
16 CSJ AP, 25 ene. 2013, rad. 36294.
17 C. 2, fs. 49-59.
18 C. 2, fl. 58.
19 C. 2, fl. 21-23.
20 C. 2, fl. 26.
21 C. 3, fl. 110.
22 Anexo No. 3. fl. 2.
23 Anexo No. 3., fs. 22-23.
24 Anexo No. 2, fs. 4-5.
25 Anexo No. 2, fs. 17-18.
26 C. 1, fl. 25.
27 C. 1, fs. 26-27.
28 Anexo No. 1. fs. 146-147.
29 Anexo 1, fl. 202.
30 C. 2, fl. 26.
31 Anexo 1, fl. 202.
32 C. 2, fs. 21-23.