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JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
Magistrado Ponente
AP3623-2019
Radicación n. ° 55289
Acta n. ° 217
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019).
ASUNTO
Se desata el recurso ordinario de apelación subsidiariamente interpuesto por el defensor del acusado JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA contra el proveído AEP00046 del 21 de marzo del año en curso, por medio del cual la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia negó las pretensiones de nulidad, el testimonio de Álvaro Negrete Castro e incorporación del «Informe Técnico Económico» realizado por este, incoadas por el sujeto procesal recurrente.
HECHOS
En la decisión objeto del presente recurso fueron plasmados así:
Entre el 17 de septiembre de 1998 y el 29 de febrero de 2004, JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA laboró como subdirector del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- y en la Fiscalía General de la Nación, en calidad de Director Nacional de Fiscalías y Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia.
En dicho período, ampliado hasta el 31 de diciembre de 2005, conforme con el tipo penal que consagra el ilícito imputado1, al parecer, JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA incrementó su patrimonio, de manera injustificada, en $427’203.581, producto de la sumatoria de los dineros consignados en el banco BBVA, el valor de un vehículo marca Nissan, así como 3750 dólares y $18’000.000 en efectivo, hurtados al mismo, el 6 de febrero de 2004.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. El 12 de junio de 2017, la Fiscalía Cuarta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia emitió resolución de acusación en contra de JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA, como probable autor del delito de enriquecimiento ilícito de servidor público, contenido en el artículo 412 de la Ley 599 de 2000, por un presunto incremento patrimonial, sin justificación, de $427.203.581. La defensa recurrió en reposición la resolución porque, en su sentir, la acción penal se hallaba prescrita al momento de suscribirse la acusación, no obstante, fue confirmada el 5 de julio de 2017.
2. Con oficio 298 del 11 de julio de 2017, el Asistente de la Fiscalía Primera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia envió a esta corporación la presente actuación procesal, por lo que inmediatamente se dispuso correr el término de quince (15) días de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, al cabo del cual se fijó fecha para la celebración de la audiencia preparatoria, el 14 de agosto de 2018.
3. El 19 de julio de 2018, ante la integración (mayoritaria) de la Sala Especial de Primera Instancia, el magistrado sustanciador de la Sala de Casación Penal dispuso que la causa pasara, por competencia, a dicha célula.
3.1 Dentro del traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, la defensa deprecó la nulidad de la actuación reiterando el anterior argumento, es decir, que la acción se hallaba prescrita, toda vez que, por favorabilidad, la conducta del procesado debía adecuarse en el Decreto Ley 100 de 1980 y no en la Ley 599 de 2000 que es más gravosa. De igual manera, hizo algunas solicitudes probatorias, las que fueron decididas dentro de la audiencia preparatoria realizada el 21 de marzo del año que transcurre.
PROVIDENCIA IMPUGNADA
1. La Sala Especial de Primera Instancia se pronunció
mediante proveído AEP00046 del 21 de marzo del año en curso, sobre las diferentes peticiones formuladas por los sujetos procesales en el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000. En concreto, la nulidad deprecada por el defensor de RODRÍGUEZ HERRERA la denegó porque:
Contrario a lo sostenido por el peticionario, la acción penal no se hallaba prescrita al momento de calificar el mérito del sumario, habida cuenta que el punible de enriquecimiento ilícito de servidor público es un delito de ejecución instantánea que se realiza en uno o varios actos sucesivos orientados al mismo objetivo y, por tanto, la prescripción empieza a contabilizarse a partir del último acto, el cual se rige por la legislación vigente para ese momento, conforme a la línea jurisprudencial que actualmente sostiene la Sala de Casación Penal de esta Corporación.
En el caso concreto, como el último acto ocurrió en vigencia de la Ley 599 de 2000, era esta la legislación aplicable y no la que regía al momento de iniciarse la conducta gradual.
2. En cuanto a la prueba pericial y el testimonio del perito, se denegaron porque en el marco jurídico de la Ley 600 de 2000 para la pericia se establece un rito procesal diferente, en el cual no se consagra la posibilidad de que las partes motu proprio introduzcan informes periciales que no han sido decretados por el funcionario judicial, como sí ocurre en el sistema penal acusatorio de la Ley 906 de 2004.
LA IMPUGNACIÓN
Inconforme con lo decidido, la defensa del acusado interpuso reposición y en subsidio apelación contra las decisiones consistentes en negar la declaratoria de nulidad y la prueba pericial que pretende introducir al igual que el testimonio del perito particular por él deprecadas, con el siguiente fundamento:
Invoca la sentencia proferida el 30 de marzo de 2006 por la Sala de Casación Penal dentro del radicado 22813, en cuyas consideraciones se hizo alusión a lo establecido en los artículos 29 y 93 de la Carta, 44 de la Ley 153 de 1887, 6 de las Leyes 599 y 600 de 2000, 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 15-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y se consideró que en los delitos de carácter permanente se debía aplicar la normatividad más favorable, aunque en el tiempo de realización de la conducta hubiesen transitado varias disposiciones que regulaban la situación.
De igual manera, trae como referencia la sentencia de fecha 2 de junio de 2004, radicado 9121, para destacar que en esa misma línea sostuvo que la pena contenida en la Ley 100 de 1980 es menos drástica que la contemplada en los estatutos posteriores y por eso debía aplicarse.
Considera que optar por la Ley 599 de 2000, viola los principios de legalidad, favorabilidad e irretroactividad, en vista de que no se hallaba vigente cuando el hecho surgió (en 1998).
Aduce que, si bien la Sala tiene razón en cuanto a que el procedimiento aplicable a las pericias no es el establecido en la Ley 906 de 2004 sino el de la Ley 600 de 2000, su pretensión consiste en que, por favorabilidad, se acuda a la novación de figuras de aquella legislación a esta y, en ese sentido, se haga efectivo el principio de igualdad de armas puesto que, en este caso, la Fiscalía ha tenido el perito a su disposición y ha ordenado la ampliación del dictamen cuantas veces ha querido, lo cual por sí solo genera una desventaja para la defensa al no tener acceso al experto más allá de la aclaración.
En ese sentido, invoca el auto AP4711 de 24 de julio de 2017, radicado 49734, en el cual la Sala de Casación Penal, a pesar de tramitar el asunto por los ritos de la Ley 600 de 2000, aplicó retroactivamente el parágrafo 1º del artículo 307 de la Ley 906 de 2004 (plazo máximo de vigencia de la medida de aseguramiento) y, en esa línea, sustituyó la detención preventiva por otras que no restringían la libertad del procesado.
Por medio de la providencia AEP00053 del 23 de abril de la presente anualidad, la Sala Especial de Primera Instancia mantuvo su decisión y concedió la apelación subsidiariamente interpuesta. Su pronunciamiento se fundó en las siguientes razones:
Inicialmente se refiere a la presunta falta de competencia de la Fiscalía General de la Nación para actuar frente a la primera parte del delito imputado a JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA, con fundamento en que el hoy acusado, entre los años 1998 a 2000 no tenía fuero que le diera competencia para investigar ese tramo inicial. En virtud de lo cual, estima la defensa que el ente fiscal debió romper la unidad procesal y enviar las copias a la autoridad competente que corresponda.
Al respecto, señala que es un desatino afirmar que se imponía declarar la ruptura de unidad procesal, porque al armonizar el contenido de los artículos 89 y 92 de la Ley 600 de 2000, se advierte que para el fraccionamiento de la unidad procesal se precisa de dos condiciones: (i) que la actuación se impulse respecto de un número plural de sujetos agentes y (ii) que uno de ellos tenga fuero constitucional o legal determinante del cambio de competencia.
Condiciones que no concurren en el caso de especie, donde se investiga un delito de enriquecimiento ilícito de servidor público de realización progresiva, cuyo sujeto activo de la conducta es singular.
Ahora, de cara a la competencia de la Fiscalía Cuarta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, tampoco encontró dificultad alguna, pues el fuero que acompaña al doctor JUSTO PASTOR RODRIGUEZ HERRERA es legal, proveniente del artículo 75-9 de la Ley 600 de 2000, por tanto, conforme con el artículo 118 idem, corresponde a los fiscales delegados ante esta Corporación «investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar, a los demás servidores públicos con fuero legal y cuyo juzgamiento corresponda en única instancia a la Corte…»”. En otras palabras, no se requiere delegación por parte del Fiscal General de la Nación en la medida en que es la propia ley la que otorga competencia a los delegados ante la Corte para las respectivas investigaciones.
En cuanto a la nulidad, reiteró, que la prescripción de la acción no puede contabilizarse desde el primer acto, sino hasta cuando JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA fungió como servidor público, conforme así lo dejó precisado la Sala de Casación Penal al señalar que tratándose del punible de enriquecimiento ilícito de servidor público, la solución debe ser igual a la que atañe a los delitos permanentes, dada la continuidad o progresividad temporal que identifica a las dos figuras.
De ahí que, acogiendo la jurisprudencia que rige sobre la materia, advirtió que en los delitos de realización permanente no es posible invocar el principio de favorabilidad –situación similar revelan los delitos de consumación progresiva-, por tanto, la norma aplicable es la que se encuentra vigente al momento del último acto delictivo, sea que resulte más grave o más beneficiosa.
En lo que concierne a la negativa de la prueba pericial, si bien la Sala de Casación Penal ha aceptado, en virtud del principio de favorabilidad, la aplicación retroactiva de normas procesales de la Ley 906 de 2004 a asuntos rituados bajo la égida Ley 600 de 2000, ello se ha condicionado al cumplimiento de una serie de criterios: «i) que las figuras jurídicas enfrentadas tengan regulación en las dos legislaciones; ii) que respecto de aquellas se prediquen similares presupuestos fáctico-procesales y iii) que con la aplicación beneficiosa de alguna de ellas no se resquebraje el sistema procesal dentro del cual se le da cabida al instituto favorable».
Presupuestos que no convergen en el asunto de especie, habida cuenta que las reglas que disciplinan la práctica del dictamen pericial en el sistema de la Ley 600 de 2000 consagran un trámite totalmente diferente y ajeno al sistema penal acusatorio contenido en la Ley 906 de 2004 y, que difícilmente podrían armonizarse, máxime que en este caso ya se ha iniciado la práctica de la prueba pericial con fundamento en la Ley 600 de 2000. En fin, de aplicarse esta legislación se distorsionaría el procedimiento y cambiaría las reglas de juego a las demás partes e intervinientes que venían sometiéndose al sistema pródigo en mecanismos para atacar la pericia, otra cosa es que los interesados no hicieran uso de la objeción.
El impugnante adicionó los argumentos de su inconformidad, así:
Al amparo de lo preceptuado en los numerales 7º y 9º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, plantea falta de competencia de la Sala Especial de Primera Instancia, en lo que se refiere a los hechos materia de acusación y que se afirma, tuvieron lugar en el periodo comprendido entre el año 1998 y 2001, lapso de tiempo durante el cual su representado no ostentaba la calidad de aforado constitucional de donde dimana la facultad de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para juzgarlo. Por lo que, a su juicio, surge inminente la ruptura de unidad procesal.
Asimismo, señala que por tratarse de un delito de ejecución instantánea, como el que aquí se juzga, la unidad procesal también se vería afectada, irregularidad que implica acudir al remedio extremo de la nulidad, a partir de la calificación del sumario.
Frente a la nulidad, comprende que el concepto de la jurisprudencia con relación al delito de enriquecimiento ilícito y la ley más favorable no ha sido pacífico, comportando diferentes líneas en épocas distintas, empero, tales criterios no son rígidos o inamovibles de tal suerte que le es dado a la Sala de Casación Penal establecer si en el caso concreto procede reconocer la pretendida favorabilidad para dar paso a la aplicación del Decreto 100 de 1980, todo lo cual tendría como consecuencia jurídica que al momento de la calificación de la instrucción ya había operado el fenómeno prescriptivo de la acción penal.
De otra parte, hace alusión a la ausencia total en la calificación del sumario, sobre la identificación del momento en que se ejecutó el enriquecimiento ilícito o se accionó la descripción normativa correspondiente a la obtención para sí o para otro del incremento patrimonial injustificado, esto, por cuanto el perito de la Fiscalía no cuantificó o identificó año por año ese incremento, englobando todo para el año 2005 sin que se pueda establecer la progresividad de la conducta, violentando con ello el principio de legalidad.
Lo anterior, reafirma la nulidad de la calificación porque se profirió desconociendo los periodos anuales de 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, sin que tal irregularidad pueda ser remediada en el juicio.
Otro emergente fenómeno, corresponde a la sucesión legislativa y la coexistencia de la Ley 600 y la 906, pues si bien la investigación fue abierta formalmente el 30 de marzo de 2004, al existir hechos perpetrados a finales del año 2005, la Fiscalía ha debido someter el asunto a la ritualidad del sistema penal acusatorio, pero al no hacerlo, le causó un daño irreparable al acusado, por cuanto le está negando el acceso a la prueba pericial sistematizada en la Ley 906 de 2004.
En esa misma línea de pensamiento, refrenda su posición frente a la aplicación retroactiva de las reglas que gobiernan la prueba pericial, porque a su juicio, al enfrentar el sistema de producción, aducción y contradicción de la prueba en uno y otro régimen procesal, refulge claro que la Ley 906 de 2004 se ofrece mucho más equilibrada en tanto garantiza la contradicción en igualdad de condiciones para las partes.
Por último, si bien reconoce que lo solicitado se encuentra reglado en normas de procedimiento, no así puede desconocerse que la defensa reclama el derecho a la igualdad de armas como principio fundamental que se introdujo de manera novedosa en el sistema acusatorio, sin que ello comporte una distorsión en el procedimiento o cambie las reglas del juego a las demás partes, como se afirma en la providencia impugnada, pues habiendo iniciado la fase del juicio, la Fiscalía ha abandonado su posición dominante de autoridad para iniciar su intervención como parte, por lo que, estando dentro de un proceso adversarial, debe brindársele la oportunidad de enfrentar la prueba pericial en igualdad de condiciones.
Como petición especial, indica que por tratarse de una providencia que negó la nulidad el recurso ha debido concederse en el efecto suspensivo, para corroborar tal aserto se apoya en una decisión del Consejo de Estado.
CONSIDERACIONES
1. Competencia.
Radica en esta Sala, según el numeral 6°, artículo
235 de la Constitución Política, modificado por el artículo 3° del Acto Legislativo 01 de 2018, de conformidad con el cual es atribución de la Corte Suprema de Justicia: «Resolver, a través de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia».
Por otra parte, las facultades de la Sala se circunscriben a pronunciarse sobre los asuntos objeto de impugnación, pudiendo extenderse únicamente a aquellos que resulten inescindiblemente vinculados a los mismos (artículo 204 de la Ley 600 de 2000).
2. Cuestión previa.
Aunque se trata de un aspecto claramente definido en la ley que no implica mayor discusión, impone recordarle al recurrente que tratándose de un proveído como el que ahora es objeto de apelación, la alzada procederá en el efecto devolutivo, según se infiere de lo establecido en los artículos 1922 y 193 de la Ley 600 de 2000 y así lo ha precisado la Sala, entre otras, en providencia del 3 de octubre de 2018 (AP 4384, rads. 53669 y 53670), por manera que ninguna razón le asiste al defensor en su solicitud dirigida a que la apelación fuera concedida en el efecto suspensivo.
3. Cuestión de fondo.
Para un mejor desarrollo argumental, la Corte abordará de manera separada los dos temas objeto de impugnación.
De la nulidad.
Las nulidades dentro del proceso penal constituyen una corrección extrema que debe someterse a los principios dispuestos en el artículo 306 de la Ley 600 de 2000, de manera que sólo es posible alegar aquellas expresamente previstas en la ley; no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de agravio a la defensa técnica; aunque se configure la nulidad, puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, con la condición de que se observen las garantías fundamentales; así mismo, quien la alega asume la obligación de demostrar que la irregularidad afecta las garantías fundamentales de la investigación o el juzgamiento y, además, que no existe otro remedio procesal diferente a la nulidad, para subsanar el yerro advertido.
Y en cuanto al factor competencia, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, que se refiere expresamente al respeto por el juez natural y constituye requisito sine qua non para la asunción de los procesos y la toma de las decisiones, impone precisar que su desconocimiento sólo puede remediarse con la declaratoria de nulidad prevista en los artículos 306-1 y 307 del estatuto en mención.
Sin embargo, para la Sala se revela como un nuevo intento de revivir una discusión que ya fue zanjada, la pretendida falta de competencia a que alude la defensa del procesado con fundamento en los numerales 7º y 9º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, a partir de la cual sostiene que resultaba imperiosa la ruptura de unidad procesal en relación con los hechos sucedidos entre los años 1998 y 2001, periodo en el que JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA no ostentaba un cargo que le otorgara la calidad de aforado constitucional.
A este efecto, destacó igualmente el recurrente que dada la naturaleza de la conducta punible aquí juzgada, la afectación de la unidad procesal se erige como causa irremediable de la invalidez invocada.
La respuesta a tal postulación se obtiene de la interpretación sistemática de las normas que regulan la materia y, en particular, de la figura cuya aplicación aspira el censor que nos remite al numeral primero del artículo 89 de la Ley 600 de 2000, que ordena la ruptura de la unidad del proceso cuando: “…en la comisión de la conducta punible intervenga una persona para cuyo juzgamiento exista fuero constitucional o legal que implique cambio de competencia o que esté atribuido a una jurisdicción especial”.
Más adelante, el parágrafo de la norma en cita, señala: “Si la ruptura de la unidad no genera cambio de competencia el funcionario que la ordenó continuará conociendo de las actuaciones”.
Desde luego, indiscutible el sentido expreso de la norma, que no admite interpretaciones cruzadas o extensivas, en tanto apunta a una situación diametralmente opuesta a la que tuvo lugar en este caso, y es precisamente el que dentro de una actuación cuyo conocimiento ha sido asumido por un juez ordinario, resulte vinculado un aforado constitucional, lo que sin lugar a dudas impone dar aplicación a la ruptura de unidad procesal por sobrevenir un cambio de competencia debido a la calidad del juez que ha de juzgar a quien se halla amparado con dicho fuero.
Ahora bien, teniendo como punto de partida que la resolución de acusación es el acto fundamental del proceso en la medida que tiene por finalidad delimitar el ámbito en que ha de desenvolverse el juicio, se tiene que a JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA se le atribuye la comisión del delito de enriquecimiento ilícito, por hechos que se dicen materializados durante su vinculación al servicio público (1998 – 2004) y que fueron contenidos de manera general por el ente acusador sin discriminar aquél primer tramo del delito -17 de septiembre de 1998 al 30 de agosto de 2001- en el que el señor RODRÍGUEZ HERRERA no gozaba de fuero, en tanto ocupaba un cargo -Subdirector del Departamento Administrativo de Seguridad DAS- que no aparece consagrado expresamente en el numeral 9º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000.
En contraste con lo reseñado, lo que no admite discusión alguna es que el aquí procesado se desempeñó como Director Nacional de Fiscalías y Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, durante el periodo del 31 de agosto de 2001 al 29 de febrero de 2004, razón por la que goza de fuero legal dada su calidad y la directa relación del delito que se le atribuye con esta.
Como se sabe, el fuero legal opera solo respecto de los delitos cometidos por la persona en razón del cargo y sus funciones; por manera que, es perfectamente posible que a un aforado legal se le acuse, como sucede en este caso, por un delito o delitos de conocimiento de la Corte y por otros de competencia de los jueces, razón por la cual se hace factible la conexidad tal cual reseña el artículo 91 de la Ley 600 de 2000, atribuyéndose el trámite al de mayor jerarquía, vale decir, a la Sala de Casación Penal.
Y es en este punto, donde la interpretación que hace la
defensa de la norma que consagra la ruptura de unidad procesal, se ofrece completamente descontextualizada y fragmentaria, pues deja de lado lo excepcional de su aplicación frente a la unidad procesal como regla general, pero además, elimina de un tajo la posibilidad que ofrece la ley en cuanto a que un juez de mayor jerarquía de acuerdo con el fuero, conozca de delitos ordinarios y otros propios de la función, siempre que sean atribuidos al mismo aforado.
Sobre el particular, tuvo la Sala la oportunidad de pronunciarse al abordar la temática relacionada con la competencia sobrevenida para la Corte a partir del giro jurisprudencial en torno al fuero congresual, cuando procesos penales que cursan bajo la competencia de jueces o fiscales a quo llegan a conocimiento de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, al considerar que si la Corte es de manera exclusiva y excluyente el juez natural de los aforados constitucionales, tal como lo dispone la Constitución Política, también está facultada para decidir asuntos que en principio corresponderían a niveles inferiores de la jurisdicción, ello “aplicando la máxima de que quien puede lo más puede lo menos”3.
Por manera que no existe fundamento constitucional, jurisprudencial o legal válido para afirmar que el juzgamiento conjunto ante la Corte Suprema de Justicia, de hechos relacionados con un cargo que le confiere al acusado la condición de aforado y aquellos conexos que se dieron previamente a ostentar tal calidad, mientras estuvo vinculado al servicio público, genere automáticamente la nulidad de la actuación, pues el mismo ordenamiento procesal consagra la posibilidad de que sea el funcionario de mayor jerarquía, de acuerdo con la competencia por razón del fuero legal, como aquí acontece, el que conserve el conocimiento de la actuación.
Y si además, se contrasta lo anterior con el hecho que estamos frente a un delito que se puede ejecutar instantáneamente a través de un acto o progresivamente mediante varios, como ocurriría en el sub judice, dado que los movimientos bancarios sospechosos y la adquisición de un vehículo se llevaron a cabo en diferentes momentos, surge claro entonces que tales hechos se deben averiguar en una misma actuación procesal, con el fin de comprobar si tal aumento es injustificado, si deriva o no del cargo o del abuso de las facultades que a la sazón desempeñó el acusado.
Por tanto, la argumentación presentada por la defensa, referida a que la decisión de ordenar el fraccionamiento de la unidad procesal resultaba forzosa en este asunto, no puede tenerse como sustentación adecuada de la solicitud de nulidad.
Otro punto de discordancia a que alude el recurrente, se contrae a la nulidad por falta de competencia tras haber operado presuntamente la prescripción de la acción penal, temática frente a la cual la Sala Especial de Primera Instancia estimó que por tratarse de una conducta punible única de realización progresiva, para contabilizar el fenómeno prescriptivo se debe considerar la última acción como límite temporal.
Conclusión a la que arribó, de la mano de múltiples pronunciamientos de la Sala de Casación Penal que resultan pertinentes por cuanto abordan aspectos medulares sobre la materia.
En ese entendido, no es acertada la apreciación del censor según la cual no ha sido uniforme el criterio esbozado en la jurisprudencia de la Sala con relación a la favorabilidad frente a delitos que como el enriquecimiento ilícito, se puede considerar de ejecución permanente, cuando lo cierto es que de manera reiterada se ha precisado que tratándose de conductas de tal naturaleza cuya comisión comenzó en vigencia de una ley, pero se postergó hasta el advenimiento de una legislación posterior más gravosa, se impone aplicar esta última normatividad. En esos términos quedó consignado en sentencia de casación del 25 de agosto de 20104, en la cual se explicaron las razones que fundamentaban esa determinación, entre las cuales se destacan las siguientes:
(i) En los delitos de carácter permanente no es posible invocar el principio de favorabilidad por vía de la ultraactividad de la norma vigente para cuando inició el comportamiento, pues el tramo cometido bajo el imperio de una legislación benévola, no es el mismo acaecido en vigencia de una nueva ley más gravosa, en cuanto difieren, por lo menos en el aspecto temporal, así se trate del mismo ámbito espacial, pues el tiempo durante el cual se ha lesionado el bien jurídico objeto de protección penal en vigencia de la nueva legislación más severa, es ontológicamente diferente del lapso de quebranto acaecido bajo el imperio de la anterior normatividad más benévola.
(ii) Si en materia de aplicación de las normas penales en el tiempo rigen los principios de legalidad e irretroactividad, es claro que si se aplicara la norma inicial más beneficiosa, se dejaría impune, sin más, el aparte de la comisión del delito que se desarrolló bajo la égida de la nueva legislación más gravosa.
(iii) Si quienes comenzaron el delito en vigencia de la ley anterior se les aplicara la ley benévola de manera ultraactiva con posterioridad a su derogatoria, obtendrían un beneficio indebido, pues si otras personas cometieran el mismo delito en vigencia de la nueva legislación se les impondría esa pena más grave.
Esa comprensión coincide con lo que la Sala ha considerado particularmente sobre la contabilización del término prescriptivo para el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público, al señalar5:
En relación con el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público, ha sido ya dicho repetidamente por la Sala que pertenece a la categoría de los llamados delitos de resultado, de realización libre y acción instantánea o progresiva, en cuanto puede ser ejecutado a través de un solo acto, o de una sucesión de actos parciales finalísticamente orientados hacia la obtención del resultado típico (Cfr. Auto de 15 de octubre de 1998, Magistrado Ponente doctor Arboleda Ripoll), de suerte que el momento o período de comisión del hecho punible, y sus implicaciones en la prescripción de la acción penal, dependerán de la modalidad de la conducta en cada caso concreto. Si se trata de un solo acto, el período de prescripción de la acción penal deberá contabilizarse desde el momento de su realización. Si son varios, deberá serlo a partir del último; y, si no ha sido posible determinarlo por tratarse de una acción progresiva no delimitada, como ocurrió en el presente caso, el tiempo de prescripción deberá contarse desde cuando el servidor público hace dejación del cargo.
En este asunto, de acuerdo con la resolución de acusación se afirma que durante su vinculación al servicio público entre septiembre del año 1998 y febrero de 2004 -período ampliado hasta diciembre de 2005, en los términos del artículo 412 del Código Penal-, como Subdirector del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), Director Nacional de Fiscalías y Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA acrecentó su patrimonio en al menos $ 427.203.581, sin que haya logrado justificarlo.
Luego, habiendo quedado plenamente establecido que en esta oportunidad se juzga el delito de enriquecimiento ilícito ocurrido entre 1998 y 2005, será la legislación que rigió para éste último periodo la que impone aplicarse, esto es, la Ley 599 de 2000, cuyo artículo 412 señala como máximo de la pena 10 años de prisión, lo cual significa que, interrumpido el plazo fijado en el artículo 86 de la obra en cita con la ejecutoria de la acusación, que en este caso aconteció el 5 de julio de 2017, corre un nuevo periodo igual a la mitad del máximo punitivo, sin que sea inferior a 5 años, término que aún no se cumple por lo que no se dan los presupuestos para declarar que ha operado la prescripción en la fase del juicio.
Por lo mismo, insólita resulta la aspiración del defensor, quien prevalido de una supuesta favorabilidad que fundamenta en jurisprudencia que ciertamente no se aviene a la situación planteada y que desde luego no incluye la que en esa materia ha venido sentando la Sala, pretende que se aplique la estructura del sistema penal acusatorio a este proceso tramitado bajo la Ley 600, pero olvida con ello que de hacerlo, sí constituiría una afrenta a las debidas formas procesales.
En materia procesal, donde radica el reclamo del apelante, el principio de legalidad se traduce en que el incriminado debe ser investigado y juzgado de conformidad con las leyes adjetivas preexistentes al acto que se le imputa, ante funcionario judicial competente y «con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio», de donde se sigue que en materia de procedimiento se impone aplicar, por regla general, aquel que se encuentra vigente al momento de la comisión de la conducta punible.
Es por ello que en diversos pronunciamientos se ha advertido que frente a la posibilidad de selección del trámite aplicable tratándose de delitos permanentes, cuya ejecución abarca ambos procedimientos como en este caso, es preciso verificar si: i) el asunto podía adelantarse por cualquiera de los dos sistemas, y ii) el debido proceso, las garantías y derechos fueron respetadas, en cuyo caso no habría lugar a su invalidación.
Así lo precisó la Corte, al señalar que:
esto no significa, como pareciera entenderlo el libelista, que si se opta por un criterio distinto, igualmente razonable, verbigracia el de la selección del estatuto vigente cuando se dio inicio a la ejecución del delito, como ocurrió en el presente caso, la actuación cumplida sea nula, porque ambos, al fin y al cabo, tenían vocación de aplicabilidad, en virtud del principio de legalidad procesal, y porque con esta tesis la Corte no pretendió fijar reglas sobre la legalidad del proceso, sino directrices que sirvieran de referente para la solución uniforme de los conflictos que se estaban presentando, como ya se indicó.
Lo importante es que el procedimiento que se seleccione tenga también vocación de aplicabilidad, y que en su desarrollo se respete el debido proceso en sus distintas manifestaciones, al igual que las garantías de orden constitucional y legal de los sujetos procesales, aspectos que no son cuestionados ni puestos en duda por el casacionista”6.
Ahora bien, en los casos de tránsito o coexistencia de legislaciones procesales y, en concreto, frente a las hipótesis de delito permanente, continuado y concurso de conductas punibles, cuando la conducta o conductas se ejecutan en vigencia de ambas normativas, la Sala desarrolló la tesis de la razón objetiva, como forma de solucionar el problema que implica la escogencia del sistema de procesamiento que debe gobernar la actuación, que consiste en determinar bajo cuál régimen se iniciaron las actividades investigativas, pues una vez establecido dicho aspecto, será ese el procedimiento por el que deberá tramitarse in integrum la actuación, sin que tengan cabida consideraciones sobre la favorabilidad de uno u otro sistema.
Criterio que la Sala ha mantenido invariable desde CSJ AP, 9 jun. 2008, rad. 29586, cuando expresó que:
[D]e cara al delito permanente cuando en su ejecución ha mediado un cambio de sistema en el distrito judicial donde ha de adelantarse la actuación, no cavila el juicio para predicar que respecto de esa conducta punible resultan potencialmente aplicables las dos legislaciones, pues al fin y al cabo bajo el imperio de ambas se ejecutó el delito, dada la mencionada condición de permanencia. No empece lo dicho, no resulta, jurídicamente aplicable tal pregón, dada la distinta caracterización de uno y otro sistemas, referida -entre otros tópicos- a la permanencia de la prueba, los funcionarios que intervienen, los términos para adelantar las actuaciones, la forma de interposición y trámite de recursos, las funciones específicas de un juez de garantías, la imposibilidad para llevar a cabo negociaciones de pena, etc., todo lo cual conduce inexorablemente a que se deba seleccionar una de las dos legislaciones para aplicarla in integrum, evitando la mezcla de procedimientos.
(…)
Descartado, entonces, un tal fundamento en la búsqueda del procedimiento a seguir en el caso planteado, se inclina la Sala por acudir a criterios objetivos y razonables, edificados estos esencialmente en determinar bajo cuál de las legislaciones se iniciaron las actividades de investigación, la que una vez detectada y aplicada, bajo su inmodificable régimen habrá de adelantarse la totalidad de la actuación, sin importar que (al seleccionarse por ejemplo la Ley 600) aún bajo la comisión del delito -dada su permanencia- aparezca en vigencia el nuevo sistema.
(…)
Así las cosas, la Sala se inclina por estructurar la tesis de razón objetiva como mecanismo para solucionar el eventual problema de selección del sistema procesal a desarrollar en el caso del delito permanente cuando en desarrollo de su ejecución surge a la vida jurídica la nueva normatividad. (Subrayas fuera del texto).
Sobre la tesis de la razón objetiva, frente a los principios de legalidad y favorabilidad, la Corte tiene dicho que el axioma según el cual las leyes rigen mientras dure su vigencia y, por ende, que los preceptos penales que crean delitos o aumentan penas no tienen efectos retroactivos, encuentra su excepción en el principio de favorabilidad consagrado igualmente en el artículo 29 Constitucional, que impone la aplicación preferente de normas sustanciales y procesales con efectos semejantes, siempre que sean favorables al procesado o condenado, aun cuando sean posteriores a la conducta juzgada.
De modo que en aplicación de la tesis de la razón objetiva, al tratarse de un delito de realización progresiva cuya ejecución empezó en 1998 y concluyó en 2005, en cuyo lapso coexistía la Ley 600 de 2000, su adelantamiento bajo los postulados de esta disposición penal no viola el principio de legalidad procesal.
Por último, se equivoca el apelante, al formular en esta sede y bajo el supuesto desconocimiento del principio de legalidad que tendría como consecuencia la nulidad de la calificación, reparos a lo que ha denominado «identificación del momento en que se ejecutó el enriquecimiento ilícito», pero que en realidad permite evidenciar su desacuerdo con el contenido del informe rendido por el perito designado por la Fiscalía, pues una postulación de tal naturaleza ha debido encausarse por vía de la objeción que consagra el artículo 255 de la Ley 600 de 2000, mecanismo de contradicción del cual no hizo uso la defensa, por manera que su solicitud deviene abiertamente improcedente.
En atención a lo previamente señalado, se confirmará la decisión que negó la nulidad.
De la prueba pericial y testimonio del perito denegadas.
Para abordar las inconformidades del recurrente frente a la negación de la práctica de la prueba testimonial del autor del «Informe Técnico Económico-Financiero» y la incorporación del mismo al juicio, se ha de resaltar que como la postulación va dirigida a obtener la aplicación retroactiva de las reglas que gobiernan la prueba pericial, bajo el entendido que todo el procedimiento contenido en la Ley 906 de 2004 se ofrece mucho más equilibrado en relación con el que reproduce la Ley 600 de 2000, en términos del ejercicio de contradicción en igualdad de condiciones para las partes, se desarrollará entonces lo relativo a su procedencia como que la sustentación del recurso así lo demarca.
Los presupuestos que menciona el censor para sustentar esa prédica, pertenecen a un ordenamiento procesal que no rige este asunto, tramitado bajo la égida de la Ley 600 de 2000 al que en esta especifica materia no le son aplicables las disposiciones de la Ley 906 de 2004, en razón a su evidente diferencia. En el primero prueba es todo medio de conocimiento que desde la investigación previa haya sido aportada legal, regular y oportunamente a la actuación; en el segundo los elementos materiales probatorios, la evidencia física y la información legalmente obtenida cuando hayan sido aportadas, producidas y practicadas en el juicio oral, por alguno de los intervinientes, por tratarse de un sistema de partes.
Y es que la sistemática probatoria es marcadamente disímil, pues a diferencia del procedimiento de la Ley 600 de 2000, el sistema desarrollado por la Ley 906 de 2004 contiene pautas de reproducción atinentes a la futura formación de la prueba pericial en el juicio oral, acto procesal inherente al modelo de enjuiciamiento de la Ley 906 y no al de la mencionada Ley 600.
Pretender un rito diferente a ese plena y específicamente regulado conllevaría infringir las formas debidas de esa actividad probatoria, implicaría la posibilidad de que las partes o el funcionario judicial introdujeran a su arbitrio reglas o por fuera del ordenamiento so pretexto de cumplir un debido proceso o de satisfacer una prerrogativa de defensa que por igual debe ceñirse a esos parámetros indicados por el legislador: el debido proceso no se cumple infringiendo sus reglas o inventándolas a la conveniencia o interés de las partes o del funcionario judicial, según lo plantea el recurrente.
Y si bien, en el modelo acusatorio actual, se continúa con el dictamen escrito en la prueba pericial, perpetuando en cierta medida la tradición del esquema mixto o inquisitivo, lo cierto es que dicha modalidad probatoria presenta sustanciales diferencias en uno y otro sistema, como que en contraposición de lo previsto en la Ley 600 de 2000, precedente de la 906 de 2004, ahora, el perito no solo plasma su conocimiento en un informe, sino que además debe acudir al juicio oral y allí es sometido a interrogatorio y contrainterrogatorio, en aras de garantizar a las partes el principio de contradicción, de ahí que su constitución y contenido dependen de la declaración del perito en audiencia.
Método de contradicción que difiere del previsto en la Ley 600 de 2000, regulado en los artículos 254, 255 y 256, con base en los cuales, resulta dable para los sujetos procesales, solicitar «aclaración», «ampliación» o «adición» del dictamen pericial (artículo 254-2) o incluso la «objeción» antes de finalizar la audiencia pública (artículo 255 ).
Sin dejar de mencionar que a voces del artículo 249 de la Ley 600 de 2000, corresponde al juez designar al perito oficial, mientras que en el procedimiento de la Ley 906 de 2004 existe la posibilidad de que el perito sea un particular escogido por la parte interesada.
Así, lo que subyace a la solicitud del recurrente no es
otra cosa que el propósito aplicar las reglas que en materia probatoria desarrolla la Ley 906 de 2004, a un proceso adelantado bajo el esquema de la Ley 600 de 2000, deducción que, igualmente, desconoce que la Corte ha decantado de tiempo atrás que:
… el escogimiento de uno u otro sistema no puede obedecer jamás a criterios de favorabilidad, esto es, porque se invoque tal garantía fundamental respecto de uno u otro procedimiento, dado que frente a sistemas tal manifestación del debido proceso no tiene cabida, básicamente por dos razones de distinta índole: (i) por motivos prácticos, entre otros, porque ello conllevaría a designar juez de garantías en procedimientos donde no se ha previsto normativamente un juez con esas funciones. Además, porque habría que desjudicializar la fiscalía y despojarla de la posibilidad de adoptar -motu proprio- decisiones de contenido jurisdiccional. Y (ii) por razones de naturaleza jurídica, pues no puede predicarse desigualdad de condiciones procesales sobre la base de que la Ley 600 ofrece más ventajas que la 906 o viceversa, dado que tanto en uno como en otro procedimiento por igual han de respetarse -y con similar intensidad- las garantías fundamentales.
En efecto, el investigado y juzgado por el anterior sistema bien puede exigir de los operadores judiciales que se le respeten la legalidad del delito, de la pena, del juez y del procedimiento; la presunción de inocencia; el derecho de defensa; la contradicción de la prueba; la prohibición de reformatio in pejus; con las excepciones legales la doble instancia, el acatamiento al respectivo esquema procesal, etc., aspiraciones que como derechos igualmente son predicables de quien sea investigado y juzgado bajo los parámetros del nuevo sistema. (CSJ AP, 9 jun. 2008, rad. 29586).
De acuerdo a las definiciones anteriores sostenidas de forma pacífica por la Sala de Casación Penal, fácil resulta llegar a la misma conclusión de la primera instancia, por cuanto la observancia del procedimiento diseñado por el legislador para la Ley 600 de 2000, ninguna afectación a garantías fundamentales o a las bases estructurales del proceso causa.
En conclusión, carecen de prosperidad los argumentos del apelante, de modo que también en este aspecto se confirma la decisión de primera instancia.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
Primero: Confirmar la providencia del 21 de marzo de 2019, mediante la cual la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación resolvió negar la nulidad, la práctica del testimonio de Álvaro Negrete Castro e incorporación del «Informe Técnico Económico» realizado por este, conforme a las razones expuestas en precedencia.
Esta providencia no es susceptible de recursos y queda ejecutoriada el día en que sea suscrita (inciso segundo del artículo 187 de la Ley 600 de 2000 y sentencia C-641/02 de la Corte Constitucional).
Segundo: Devolver la actuación a la Sala Especial de Primera Instancia.
Notifíquese y cúmplase.
EYDER PATIÑO CABRERA
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Art. 412 C. P.: “El servidor público que durante su vinculación con la administración, o quien haya desempeñado funciones públicas y en los dos años siguientes a su desvinculación, obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial injustificado, siempre que la conducta no constituya otro delito (…)”.
2 Artículo 192. Efectos. La apelación de las providencias que se profieran en la actuación procesal se surtirá en uno de los siguientes efectos:
1. Suspensivo. En cuyo caso la competencia del inferior se suspenderá desde cuando se profiera la providencia que lo conceda, hasta cuando regrese el cuaderno al despacho de origen.
2. Diferido. En cuyo caso se suspenderá el cumplimiento de la providencia apelada, excepto en lo relativo a la libertad de las personas, pero continuará el curso de la actuación procesal ante el inferior en aquello que no dependa necesariamente de ella.
3. Devolutivo. Caso en el cual no se suspenderá el cumplimiento de la providencia apelada ni el curso de la actuación procesal.
En caso de vencimiento excesivo de términos por parte del funcionario de la segunda instancia, se solicitará por el calificador una visita especial por parte de las autoridades encargadas del control disciplinario.
3 Auto del 19 de enero de 2011, Única instancia 34054
4 Radicado No. 31407
5 CSJ SP, Rad 15490 de 17 octubre, 1999.
6 CSJ AP, 12 dic. 2013; rad. 41187.