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LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado ponente
AP3564-2019
Radicación n° 54857
Acta 212
Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019)
ASUNTO:
Decide la Corte sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Javier Eduardo Castillo González, contra la sentencia del 21 de noviembre de 2018, por medio de la cual el Tribunal Superior de Cúcuta confirmó la que en sentido condenatorio dictó el Juzgado 3 Penal del Circuito de la misma ciudad, el 18 de octubre del mismo año, por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador.
HECHOS
Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así:
“El acusado JAVIER EDUARDO CASTILLO GONZÁLEZ, declaró haber recaudado a nombre y por concepto de retención en el período 12 de 2008, la suma de $68.877.000, dinero que no pagó, sin resultados positivos a través del cobro persuasivo realizado por la DIAN”1
ANTECEDENTES
1. Por petición de la Fiscalía y previo agotarse el trámite dispuesto en el artículo 127 de la Ley 906 de 2004, a Javier Eduardo Castillo González, en calidad de persona ausente, en audiencia del 15 de diciembre de 2016, ante el Juzgado 9 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta le fue formulada imputación como presunto responsable del delito de omisión del agente retenedor o recaudador.
2. El 10 de marzo de 2016, la Fiscalía General de la Nación radicó escrito de acusación en contra del citado por la referida conducta, el cual se materializó en diligencia del 24 de julio de 2017, ante el Juzgado 3 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cúcuta.
3. Culminada la etapa de juzgamiento, el despacho cognoscente en sentencia del 18 de octubre de 2018, declaró penalmente responsable al acusado como autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, a la pena principal de 63 meses de prisión y multa de $137.754.000, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso. No le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.
4. Interpuesto recurso de apelación por la defensa de confianza con el propósito de obtener la absolución del procesado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, en providencia del 21 de noviembre, impartió su confirmación.
LA DEMANDA
El representante judicial del procesado presentó cuatro cargos en contra de la sentencia, así:
Principal
1. Al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusó la sentencia de “violación directa de la ley sustancial, por error de hecho, ante la aplicación indebida”2 del artículo 402 del Código Penal, ya que, con los precarios elementos producidos en la audiencia de juicio oral no se demostró el elemento subjetivo del tipo.
En ese sentido, una vez trascribió las sentencias de instancia, indicó que “con la referencia tangencial, pero académica, sobre la tipicidad objetiva se desea dar a entender que de ella se infiere la culpabilidad como presupuesto de la responsabilidad penal sin la demostración del dolo”3, cuando las pruebas recaudadas y en particular, el testimonio de Julia Isabel Padilla Caldera sólo probó la tipicidad objetiva.
En ese orden de ideas, manifestó que el “vicio de estructura que conforma esta situación fáctica”4 hace necesario se case la sentencia y se dicte fallo de reemplazo de carácter absolutorio.
Subsidiarios
2. Acorde con la causal segunda de casación, reprochó el fallo del Tribunal por “adolecer la actuación penal de irregularidad sustancial que afecta el debido proceso como garantía fundamental”5.
El censor, en lo fundamental señaló que, al implicado no se comunicó el inició de la indagación preliminar en su contra según lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 190 de 19956 y, además se le vinculó al trámite como persona ausente sin el lleno de los requisitos de ley, en tanto, en el tiempo transcurrido entre la denuncia y el acto de vinculación no se logró su comparecencia a través del agotamiento de mecanismos idóneos para ello.
Sobre el último aspecto, destacó que los citatorios enviados para que se presentara a las convocatorias para la audiencia de formulación de imputación, fueron dirigidos a lugares de los cuales desconoce la relación con el denunciado y aparece expresa constancia de no ser recibidos, y la comunicación telefónica de la cual se sirvió la Fiscalía para indicar que el procesado conocía del diligenciamiento fue realizada en el año 2010 (según la cual, éste informó que estaría en la ciudad de Medellín y no Cúcuta), es decir, 5 años antes de su imputación.
Agregó que, el Juez fue consciente de que esa comunicación no bastaba para tener por enterado a Javier Eduardo Castillo y por eso no accedió a declararlo contumaz, pero de forma sorpresiva el funcionario judicial mutó la petición para declararlo persona ausente sin que se hubiesen adelantado todas las gestiones para lograr su asistencia al proceso y dispuso la publicación de un estado y edicto emplazatorio que no resultaba eficaz.
Destacó que su defendido laboró en el Centro Comercial Bulevar por más de 14 años, siendo ampliamente conocido, y que su local no era el 104 ni el 201, sino el 106, adicionalmente, en el mismo sitio trabajaba su padre a quien nunca buscaron para conocer su paradero, ni se indagó en los centros educativos donde estudió su bachillerato y adelantó parte de sus estudios superiores o, después de la formulación de imputación se le buscó conforme lo obligaba la jurisprudencia constitucional.
En tal virtud, denunció que el sentenciado no contó con garantías y la DIAN una vez se percató del no pago de la obligación, tampoco lo requirió adecuadamente como era su deber, lo cual conllevó a la trasgresión de los derechos consagrados en los artículos 1, 7 y 8 de la Ley 906 de 2004, situación que impone la declaratoria de nulidad del proceso desde la audiencia de formulación de imputación.
3. Por la misma senda, deprecó la nulidad del trámite por vulneración al derecho de defensa técnica, ya que el profesional que lo representó, de forma particular, en la audiencia preparatoria, únicamente solicitó el testimonio del acusado a sabiendas de la imposibilidad de su práctica por estar vinculado en calidad de persona ausente, y en abierta desigualdad de armas respecto de la Fiscalía.
Señaló que esa falta de actividad probatoria se puede explicar en carga excesiva de trabajo de los defensores adscritos a la Defensoría Pública y que, el abogado dejó de solicitar pruebas pertinentes como el testimonio de la madre del procesado, o adelantar labores para identificar si en los locales indicados en la carpeta aquél ejerció algún tipo de labor comercial, o gestionar indagaciones ante entidades bancarias para establecer su capacidad de pago.
De conformidad con lo acotado, solicitó se case la sentencia y se declare la nulidad de la actuación desde la audiencia preparatoria, en procura de restablecer las garantías fundamentales del sentenciado.
4. Con sujeción en la causal primera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, reprochó el fallo, por “aplicación errónea de la ley sustancial sobre la suspensión de la ejecución de la pena, como mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad mediante la aplicación de la Ley 599 de 2000, artículo 63, sin tenerse en cuenta su modificación por la Ley 1709 de 2014, donde el requisito cuantitativo respecto del prenombrado subrogado, no es de tres (3) años de prisión sino de cuatro (4) siendo esta última ley más favorable al señor acusado. Cargo principal que se centra en la violación directa de la ley sustancial por error de hecho, por falso juicio de identidad, por aplicación errónea del artículo 63 del Código Penal sin la modificación de la Ley 1709 de 2014.”7
El demandante, luego de recalcar el cambio normativo y la benignidad de la reforma legal, precisó que en contra de Castillo González no existía circunstancia de mayor punibilidad y en la sentencia, sin decirse, se escogió el cuarto medio al imponer la pena, cuando debió optarse por el mínimo del cuarto mínimo, lo cual hubiera habilitado la concesión del beneficio deprecado al satisfacerse el requisito objetivo.
En esa línea, advirtió quebrantado el principio de legalidad de la pena y por ello, deprecó se modifique la sentencia para fijar la sanción privativa de la libertad en 4 años y se acceda al subrogado referido.
CONSIDERACIONES
1. La demanda a nombre de Javier Eduardo Castillo González incumple los presupuestos de técnica que permiten disponer su admisión, toda vez que los cargos postulados contra el fallo de segunda instancia son desarrollados sin la observancia de los requisitos formales y materiales previstos en los artículos 183 y 184 inciso 2º de la Ley 906 de 2004.
2. En el primero de ellos, invocado como principal, el defensor por la vía de violación directa de la ley aludió de forma indebida “un error de hecho” propio de la causal tercera de casación atinente a yerros de valoración probatoria, el cual atribuyó supuestamente por la falta de elementos que acreditaran el elemento subjetivo del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, lo cual indicaba que su propuesta era propia de una violación de tipo indirecta.
Además, en su disenso aludió de forma indistinta al dolo y la culpabilidad como si se trataran de conceptos identificables entre sí, cuando es claro que cada una de ellos dista en su objeto, ya que mientras el dolo es una de las formas o modalidades de la conducta punible8 que requiere que el agente conozca de los hechos constitutivos de la infracción penal y quiera su realización9, la culpabilidad guarda relación con la imputabilidad del sujeto, el conocimiento potencial de la antijuridicidad de la conducta y las condiciones de aquél de adecuar su comportamiento conforme a derecho; luego, incurre en dislate cuando sostiene que de uno se desligaba el otro.
Ahora, si se admitiera que su reparo se restringe a la no motivación del elemento subjetivo en la respectiva sentencia, es de recordar que de ello sí se dio cuenta cuando se advirtió que Javier Eduardo Castillo González no sólo sabía de su obligación tributaria pues la declaró de manera voluntaria, sino que se sustrajo de su pago.
Sobre este aspecto, la Sala ha indicado:
En efecto, la Corte ha dicho que “el dolo, en tanto se refiere al conocimiento y la voluntad de todos los elementos que constituyen el tipo objetivo, se demuestra valorando aquellos datos, precisamente objetivos, que rodean la realización de la conducta”:
“De esta manera, habrá situaciones en las cuales presentar en la motivación aserciones específicas relacionadas con el dolo no será más que un ejercicio discursivo repetitivo e irrelevante para efectos de la constitucionalidad y legalidad de la decisión, en la medida en que de las circunstancias objetivas probadas en el expediente pueda predicarse, sin mayores dificultades, la imputación al tipo subjetivo. Por ejemplo, si está demostrado que una persona apuntó a otra con un revólver, exigiéndole a cambio de no dispararle que le entregara sus pertenencias, no será necesario incurrir en valoraciones específicas acerca de la configuración de un dolo de hurto calificado por la violencia, ni de prueba que vaya más allá de la propia para esa acción”. CSJ SP SP, 16 Sep. 2013, Rad. 38747
De modo que infundado aparece el reproche elevado en la demanda, el cual, al igual que los siguientes, se observa novedoso en sede extraordinaria, en tanto, contrastada la alzada no fue expresado, situación que le resta, igualmente, interés jurídico al recurso por falta de identidad temática.
3. El segundo cargo (primero subsidiario), por el cual se deprecó la nulidad de la actuación desde la formulación de imputación, tampoco resulta admisible, pues como el anterior, no sólo se exhibió en el recurso extraordinario, sino que además parte de la visión parcializada de la actuación y que en su integridad indica que el proceso gestionado no adolece del vicio enunciado.
Lo anterior porque, no había obligación de enterar -según lo indica el proponente- la fase de indagación al denunciado, ya que éste deber para el Estado surge respecto de la investigación y a través de la vinculación al trámite penal por medio de la formulación de imputación, la cual, en el caso concreto, se efectuó una vez se declaró a Javier Eduardo Castillo González persona ausente, figura establecida en el artículo 127 de la Ley 906 de 2004, en los siguientes términos:
ARTÍCULO 127. AUSENCIA DEL IMPUTADO. Cuando al fiscal no le haya sido posible localizar a quien requiera para formularle imputación o tomar alguna medida de aseguramiento que lo afecte, solicitará ante el juez de control de garantías que lo declare persona ausente adjuntando los elementos de conocimiento que demuestren que ha insistido en ubicarlo. El imputado se emplazará mediante edicto que se fijará en un lugar visible de la secretaría por el término de cinco (5) días hábiles y se publicará en un medio radial y de prensa de cobertura local.
Cumplido lo anterior el juez lo declarará persona ausente, actuación que quedará debidamente registrada, así como la identidad del abogado designado por el sistema nacional de defensoría pública que lo asistirá y representará en todas las actuaciones, con el cual se surtirán todos los avisos o notificaciones. Esta declaratoria es válida para toda la actuación.
El juez verificará que se hayan agotado mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la comparecencia del procesado.
Procedimiento al cual se acogió el ente investigador en audiencia 23 de junio de 2015, de forma subsidiaria a la petición de contumacia que no fue aceptada por el Juez con Función de Control de Garantías, y que en efecto se sustentó en la imposibilidad de lograr la comparecencia del indiciado, como en la vista pública se expuso, trámite que, además, fue explicado con mayor detalle durante el juicio oral y público.
Sin que se hubiese demostrado una falencia trascendente en ese trasegar, pues las referencias a omisiones en el procedimiento de averiguación que señaló el censor, esto es, que no se le ubicó en su local o en el de su padre, desconocen que sí se efectuaron labores de vecindario que comprendieron no sólo acercarse al domicilio comercial consignado en el Registro Único Tributario (Av 0 11 30 CC Gran Bulevar LC 124)10, sino lograr comunicación telefónica en virtud de la línea celular que allí se le suministró e intentar dejar la notificación con su progenitora, quien también trabajaba en el mismo centro comercial pero se negó a recibirlas según lo expusieron los investigadores Juan Miguel González Mariño11 y Manuel Iván Salazar Camargo12 en sus testificaciones.
Lo anterior, acompañado de la búsqueda en bases de datos de la entidad acusadora, cuyos resultados sirvieron para que se acudiera a direcciones distintas a la informada por la DIAN, y no inventadas al modo que lo sugiere el libelista cuando menciona que se desconocía su génesis y que, aunque no lograron resultados positivos, automáticamente no se traducen en acciones negligentes.
Panorama que, fue precisamente analizado por un Juez con Función de Control de Garantías, quien conforme con las pautas pertinentes dispuso el emplazamiento del implicado, el cual una vez cumplido de acuerdo con los requisitos de ley dio lugar a la declaratoria como persona ausente de Javier Eduardo Castillo González, en audiencia del 15 de diciembre de 2016, luego a la formulación de imputación por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, en presencia de un defensor asignado por el Sistema de Defensoría Pública y sin recurso alguno.
Además, aparece que el procesado, en fase de juzgamiento, designó defensor de confianza que concurrió a la actuación desde el 16 de julio de 2018, última sesión del juicio oral, en la cual se escuchó en declaración a uno de los investigadores a cargo de las labores de ubicación, respecto del cual no presentó oposición a sus afirmaciones o cuestionó su fiabilidad, tampoco ninguna inconformidad en cuanto al trámite en curso de los alegatos conclusivos y menos, en la apelación intentada contra el proveído del 18 de octubre de 2018.
Con lo anterior no desconoce la Sala que “lo ideal es que la persona contra quien se adelanta una investigación penal acuda directamente al proceso, exponga sus argumentos de defensa y designe directamente el abogado que represente sus intereses” en desarrollo “de la garantía del debido proceso (artículo 29 de la Constitución Política), en su componente del derecho a la defensa, orientada a dar efectividad a los principios de contradicción y confrontación -en la nueva sistemática-.”13, sin embargo el hecho que tal cometido no se cumpla no impide que se ejecute el procedimiento con sujeción a las condiciones normativas que así se imponen “con el fin de no entorpecer el cumplimiento de la pronta y eficaz función pública de administrar justicia y de garantizar el derecho de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación.”14
Por lo demás, resulta extraña la propuesta según la cual se debe atender el contenido del artículo 81 de la Ley 190 de 199515, en tanto éste fue derogado por la Ley 600 de 2000 y los hechos se enjuiciaron bajo la égida del Código de Procedimiento Penal de 2004.
En ese orden de ideas, a pesar de que la nulidad propia de la causal segunda de casación no tiene la misma exigencia técnica que las demás, no se elimina la obligación del demandante de identificar con precisión la irregularidad sustancial que determina la invalidación del trámite, esto es, por condiciones objetivas y verificables y no a través del ejercicio o presentación de conjeturas de acuerdo con las cuales, según el demandante, si se hubiese logrado la asistencia de su representado.
4. En lo atinente al tercer cargo (segundo subsidiario) por el cual igualmente se pretendió la nulidad, pero esta vez, por trasgresión del derecho defensa, el demandante no cumplió con la carga que impone la acreditación de tal afrenta, ya que a través de su reclamo no expuso cosa distinta a una estrategia defensiva diferente a la realizada por sus predecesores en la asistencia letrada.
El abogado de forma incipiente, denunció la indebida actuación del defensor público que asistió la audiencia preparatoria por la estrategia que emprendió respecto de las pretensiones probatorias, esto es, la solicitud del testimonio del propio procesado cuando éste no compareció al diligenciamiento, sin embargo, no consideró que la práctica de aquella probanza no se llevó a cabo por el motivo anunciado, sino que lo fue en virtud de la renuncia que de ella hizo el profesional del derecho que Javier Eduardo Castillo González designó de confianza, es decir, cuando ya estaba al tanto del diligenciamiento, lo cual daba cuenta de la posibilidad efectiva que para ese entonces tenía, si era su deseo, de rendir declaración.
Además, aparece que los demás planteamientos que elevó relacionados con otras peticiones probatorias tales como certificaciones bancarias que acreditaran la capacidad de pago o la exhibición de labores de investigación que desestimaran las efectuadas por el ente persecutor, guardan relación con su particular acercamiento al proceso y no con la demostración de una falencia trascendente que acreditara de manera inequívoca una errada actividad o absoluta pasividad de los abogados que significara la ausencia de asistencia letrada.
Y menos, cuando de los registros de las audiencias pertinentes se evidencia que la actividad de los defensores públicos no fue pasiva, ya que no sólo medió petición probatoria, sino que mediante el ejercicio del derecho de confrontación contrainterrogaron a los testigos de cargo y de sus cuestionamientos se podía inferir que lo pretendido era refutar el enteramiento no sólo de la acción desplegada por la DIAN para conseguir el pago de la obligación, sino igualmente de la penal, punto que simplemente el nuevo defensor no exploró ya que la controversia que presentó la dirigió a debatir la calidad de agente retenedor del enjuiciado y la exigibilidad de la obligación una vez ésta fue declarada prescrita por la Dirección de Aduanas Nacionales.
5. Finalmente, el cuarto cargo (tercero subsidiario) tampoco cumple con las condiciones mínimas de admisibilidad, ya que en su demostración el demandante no se sujetó siquiera a la pena fijada en la sentencia, esto es, de 63 meses de prisión, para hacer ver como lo anuncia, una indebida aplicación del artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014.
En su reproche, lo que hace es proponer una pena distinta a la indicada por la autoridad judicial e incluso, haciendo mención a la incursión en un “error de hecho, por falso juicio de identidad” propio de la violación indirecta de la ley, faltando además, al principio de corrección material, pues la sanción privativa de la libertad no se estableció dentro de los cuartos medios sino que se impuso en el límite máximo del cuarto inferior que se escogió al no advertir imputadas “circunstancias de mayor punibilidad de que trata el artículo 58 del estatuto de las penas, pero sí en cambio con la menor punición, a la que alude el numeral 1º del artículo 55 del estatuto citado, referida a la carencia de antecedentes penales”16 porque “ciertamente coincidimos con las partes en que la conducta desplegada afecta la sociedad, pues omitir el pago de las declaraciones afecta el patrimonio del Estado y los recursos que bien pudieron utilizarse en servicios colectivos.”17
Monto que como con acierto lo sostuvo la autoridad judicial de primer grado, conforme con la norma vigente para la comisión del hecho, no permitía la concesión del subrogado al superar el límite previsto en la norma, esto es, de 3 años de prisión; argumento, respecto del cual, en sede de apelación, no deprecó señalamiento alguno en su contra, incluso, en virtud del tránsito legislativo que mencionó.
6. Acorde con las falencias advertidas, no procede la admisión de la demanda presentada a nombre de Javier Eduardo Castillo González.
7. Contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP3481-2014.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
1. No admitir la demanda de casación de origen y procedencia reseñados.
2. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia contemplado en el inciso segundo del artículo 184 de la ley 906 de 2004.
3. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen,
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Folio 156, cuaderno Juzgado
2 Folio 57, cuaderno Tribunal
3 Folio 55, cuaderno Tribunal
4 Folio 58, cuaderno Tribunal
5 Folio 60, cuaderno Tribunal
6 Folio 60, cuaderno Tribunal
7 Folio 109, cuaderno Tribunal
8 Artículo 21 de la Ley 599 de 2000
9 Artículo 22 de la Ley 599 de 2000
10 Folio 138, cuaderno Juzgado
11 Audiencia de juicio oral, 21 de marzo de 2018
12 Audiencia de juicio oral, 16 de julio de 2018
13 CSJ AP2822-2015, Rad. 45342
14 Ibídem
15 Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa.
16 Folio 191, cuaderno del Juzgado
17 Folio 191, cuaderno del Juzgado
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