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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada ponente
AP2554-2019
Radicación n° 55408
(Aprobado Acta n° 155)
Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019)
1. VISTOS
Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa y por la delegada del Ministerio Público en contra del auto proferido el 14 de mayo último por el Tribunal Superior de Barranquilla, a través del cual inadmitió algunas de las pruebas solicitadas por las partes durante la audiencia preparatoria.
2. HECHOS
La Fiscalía formuló acusación en contra del procesado, por los siguientes delitos:
1. Fraude procesal, previsto en el artículo 453 del Código Penal.
Al respecto, señaló:
[e]l señor Fiscal 5 Seccional de Soledad doctor MOLANO ROJAS, en su calidad de servidor público al servicio de la Fiscalía General de la Nación, incurre en este delito de fraude procesal en el sentido de que para el día 12-02-2012 emite orden de interceptación de comunicaciones telefónicas y similares bajo la noticia criminal No. 087586001256201200035, donde cobija a los abonados celulares (…) la cual no hace parte de la noticia criminal asignada para la investigación y tampoco está creada en el sistema de información SPOA como lo certificó (…), así como la Resolución de solicitud de labores de interceptación de comunicaciones telefónicas ante el Sistema Esperanza de fecha 17/02/2012, oficio No. 00035 la cual se encuentra bajo el radicado (…), noticia criminal que no existe y no está creada, la cual está firmada por el fiscal MANUEL HERNANDO MOLANO ROJAS (…) y recibida por el investigador MIGUEL ANTONIO LEÓN PORRAS (..). Es preciso advertir, que el investigador adscrito al CTI MIGUEL ANTONIO LEGÓN PORRAS (…) allega al fiscal MOLANO ROJAS un escrito de fuente no formal de fecha 06-02-2012, recibida en el municipio de Soledad mediante llamada telefónica al abonado (…), la cual fue recepcionada bajo la noticia criminal 087586001256201200035, que es falsa, nunca creada, donde el doctor MOLANO ROJAS omite realizar la verificación que le era obligaría y realiza bajo esta noticia criminal falsas actuaciones judiciales con el fin de darle un tinte de legalidad.
En la solicitud de audiencia preliminar de fecha 17-05-2012 dentro del radicado 087586001258201200035, solicitó legalización de interceptación de comunicaciones y control posterior a la interceptación de comunicaciones, la cual se encuentra firmada por el doctor MANUEL MOLANO ROJAS y recibida por el Juzgado 2º Penal Municipal con función de control de garantías de Soledad de fecha 18-05-2012, audiencia que se realizó ese mismo día a las 2:40 p.m. y terminada 3:49 p.m., Juzgado a cargo de (…), quien legalizó el contenido de las interceptaciones de comunicaciones solicitadas por MANUEL MOLANO ROJAS, aduciendo que ese despacho luego de analizar las argumentaciones de la fiscalía así como el estudio de los elementos materiales probatorios, se pronuncia primeramente sobre la orden emitida, de igual forma establece que reúnen los requisitos legales y constitucionales por lo cual decretó la legalidad de la orden emitida, en lo concerniente a las interceptaciones ya referidas (…) el referido juez (…) manifestó: “…fuera de audios el señor Fiscal Seccional me indicó que estábamos en presencia de delitos de connotación nacional que se trataba de una red criminal y de corrupción organizada con tráfico de drogas y contrabando, y que esto era un asunto muy delicado e importante para la seguridad nacional”, lo que conlleva a tener claridad de la manera como el fiscal MOLANO ROJAS manipulaba la información y con la noticia criminal falsa, indujo en error al señor Juez 2º Penal Municipal con función de control de garantías, en Soledad Atlántico, obteniendo su propósito y así se emitiera la legalización de la orden de interceptación y los resultados, contrariando la ley, especialmente el artículo 230 de la Constitución Política de Colombia que dice (…). Igualmente Art. 10 del CPP que dice: (…), y el artículo 27 CPP (…).
En ese orden de ideas, es notorio y evidente que el señor Fiscal 5 Seccional de Soledad (Atlántico) doctor MANUEL HERNANDO MOLANO ROJAS hizo incurrir en error al señor Juez Segundo Penal Municipal de Soledad (…) ya que para la legalización de los abonados telefónicos celulares (…), los cuales fueron ordenados dentro de noticia criminal inexistente número 087586001256201200035, pero denótese que para la solicitud de la audiencia preliminar de la legalización de interceptación de esas líneas, el señor fiscal (…) radica la solicitud con la noticia criminal real de la investigación (…), donde el señor Juez (…) en audiencia de fecha 18-05-2012, decretó la legalidad de la orden de legalización de interceptación de comunicaciones y el procedimiento mediante el cual se llevó a cabo. Igualmente debe tenerse en cuenta que se realizaron dos audiencias más de control posterior de interceptaciones telefónicas de las órdenes de interceptación del 22-02-2012 y 16-08-2012, que se derivaban de la primera orden que se soportó en información falsa y número de noticia criminal inexistente, lo que conlleva a que por éstas nuevas actuaciones ante el juez (…), se incurrió de nuevo en dos oportunidades en fraude procesal.
2. Falsedad ideológica en documento público
Lo anterior bajo la siguiente premisa fáctica:
Mediante escrito de fecha 09 de julio de 2012, el doctor MANUEL HERNANDO MOLANO ROJAS (…), informa al señor JORGE EDUARDO CASTILLO SANTOS dentro de la referencia del SPOA No. 087586001258201200035, que cursa una “indagación contra personas indeterminadas, INDICIADO NO CONOCIDO, iniciada a raíz de escrito simple, firmado por JOSE BENITEZ FLÓREZ, a la fecha, está en espera de los resultados que emitiera (sic) la policía judicial del CTI, en cumplimiento a lo dispuesto en programa metodológico.
Una vez se obtengan los informes correspondientes y evidencia recaudada debidamente, surtirá los trámites correspondientes de la Ley 906 de 2004, en consideración a que los hechos informados, corresponden al aeropuerto, almagrario y otro en Soledad y el juez natural se encuentra radicado en esta…”.
Así las cosas, encontramos que para la fecha del 09-07-2012 el doctor MOLANO ROJAS, en su calidad de fiscal suscribió oficio que tiene la calidad de documento público, donde le manifestaba falsamente al señor JORGE EDUARDO CASTILLO SANTOS, Director Seccional de Aduanas de Barranquilla, donde de esta manera se denota una vulneración del derecho de defensa y debido proceso, al ocultarle al señor CASTILLO SANTOS información de la investigación para que pudiera actuar dentro de la indagación, por lo que esta Fiscalía delegada encuentra la falsedad ideológica al doctor MANUEL MOLANO en el documento público al consignar en el escrito referido de recha 09-07-2012, aspectos no ciertos, puesto que para esa fecha el señor fiscal MANUEL HERMANDO MOLANO ROJAS ya tenía conocimiento que la persona indiciada en la investigación bajo el radicado 087586001258201200035, era el señor Director Seccional de Aduanas de Barranquilla JORGE EDUARDO CASTILLO SANTOS ya que había emitido con anterioridad extracto de la hoja de vida, resolución de nombramiento y acta de posesión. De igual forma en el formato de fuente no formal ya estaba sugiriendo por el investigador de policía judicial del CTI DE LEÓN PORRAS, que se tomara como indiciado al Director Seccional de la DIAN (…).
3. Prevaricato por acción, consagrado en el artículo 413 de Código Penal.
Al efecto consideró lo siguiente:
1.4.1. Al asumir y continuar con la indagación con noticia criminal 087586001258201200035, cuando por competencia administrativa al tratarse de unos hechos ocurridos en la ciudad de Barranquilla en la Dirección Seccional de la DIAN, la denuncia debió haber sido remitida a la Unidad Seccional de Fiscalías de Barranquilla –unidad de delitos contra la administración pública- para lo pertinente, pero además de ello, se observa a primera vista que los hechos motivo de denuncia para nada configuran la realización de conducta punible alguna, pues los traslados, reubicaciones, abusos o acosos laborales son comportamientos que deberían ser asumidos por la jurisdicción laboral o por las respectivas autoridades administrativas laborales, sin embargo el doctor MOLANO ROJAS no solo se abrogó la competencia sino que dio inicio a la indagación penal sin fundamento jurídico alguno, con lo que se violó el artículo 250 de la CN que dice: (…); igualmente el artículo 24 CPP que dice: (…); asimismo no se tuvo en cuenta la Ley 938 de 2004 que establece la estructura orgánica de la Fiscalía General de la Nación.
1.4.2. Al ordenar la interceptación telefónica de fecha 17-02-2012 de los abonados celulares (…) que ingresaron al Sistema Esperanza el 28 de marzo de 2012, con noticia criminal falsa No. 087586001256201200035. Basado en informe de investigador de campo de fecha 14-02-2012, suscrito por el investigador de Policía Judicial MIGUEL ANTONIO DE LEÓN PORRAS donde incluyó la fuente no formal a través de supuesta llamada telefónica que recepcionó y que no daba detalles de conductas punibles, y así mismo entrevista rendida por servidor púbico activo de la DIAN o sea del presidente del sindicado de la DIAN RAFAEL ACEVEDO SUAREZ que hablaba de situaciones laborales, el cual se soportó para utilizarlos como motivos fundados, lo que en nada cumple con lo establecido en el artículo 221 de C.P.P. que dice: (…), respecto a los motivos fundados con amplio desarrollo jurisprudencial y tratándose de informante o fuente no formal, los funcionarios de policía judicial deben precisar la identificación y explicar la razón del porque (sic) razón le resulta confiable, (sentencia Corte Constitucional C-673 de junio 30 de 2005), mostrando así que sin motivos fundados, aseveró situaciones sin verificar lo dicho en estos por una fuente no formal y por una entrevista, conllevando a que no existían motivos fundados para ordenar las interceptaciones de comunicaciones, vulnerando fehacientemente el derecho fundamental a la intimidad y al debido proceso, toda vez que no se observa la existencia de manera ponderada (sic) una necesidad para llevar a cabo esta actividad de interceptación por acosos y persecuciones laborales que se encuentran descritas en el Decreto 1010 de 2006 sobre ACOSO LABORAL en el que establece que (…) y que corresponde a otras jurisdicciones o autoridades administrativas. Así mismo, se inobservo (sic) el artículo 235 CPP interceptación de comunicaciones que dice: (…).
Con la orden de interceptación anteriormente referida y sus resultados, dieron origen a dos nuevas órdenes de interceptación del 22-05-2012, mediante la cual fueron interceptados los abonados (…) correspondiendo la segunda al Director Seccional de DIAN JORGE EDUARDO CASTILLO SANTOS, y la orden de interceptación del 16-08-2012 mediante la cual fue interceptado el abonado (…) correspondiente a JAVIER DE LA ROSA, de donde deviene que por cada una de estas nuevas interceptaciones ilícitas se incurrió nuevamente en PREVARICATO POR ACCIÓN, teniendo en cuenta los mismos argumentos jurídicos de violación de normas, razón por la cual se incurrió en tres ocasiones en esta conducta punible, lo que se imputa en concurso homogéneo(…).
4. Revelación de secreto, previsto en el artículo 418 del Código Penal
Esto, bajo el siguiente presupuesto fáctico:
[e]stá demostrado su actuar en cuanto a la filtración y divulgación de transliteraciones de las grabaciones obtenidas dentro del proceso SPOA Nro. 087586001258201200035 del abonado celular (…) cuyo usuario era el Director Seccional de la DIAN JORGE EDUARDO CASTILLO SANTOS, por parte del diario El Espectador, del día domingo 04 de agosto de 2013, publicado por el periodista JUAN DAVID LAVERDE PALMA, el cual tituló “se cogieron mil bultos de 25 kilos” y en otro título tenemos “grabaciones incómodas”, situación que se le endilga la responsabilidad tanto al señor fiscal MOLANO ROJAS, investigadores del CTI, MIGUEL DE LEÓN PORRAS y ALEXANDER HORMIGA LEÓN quienes eran los responsables de mantener en secreto y reserva la información obtenida de las interceptaciones ordenadas por el señor fiscal MOLANO ROJAS como director de la indagación, pero no fue así como estos servidores púbicos guardaron la debida reserva, sino que no solo filtraron indebidamente la información a la prensa sino que tergiversaron completamente la información relacionada con el señor Director de la Dian a los medios de comunicación con objeto de dañar la reputación al señor coronel JORGE EDUARDO CASTILO SANTOS y el señor vicealmirante CÉSAR NARVÁEZ, al querer involucrarlo en actividades de narcotráfico, cuando de los audios de las interceptaciones ningún compromiso ilícito aparece en contra de ellos.
(…) situación que es clara y evidente que los señores MIGUEL ANTONIO DE LEON PORRAS, ALEXANDER HORMIGA LEÓN y MANUEL HERNANDO MOLANO ROJAS, quienes tenían la custodia, reserva y cuidado de esa información, que fue publicada sin ningún reparo tergiversando todo lo sucedido ese día en ese procedimiento. Tal conducta se endilga con la agravación del segundo inciso toda vez que efectivamente se causó un perjuicio contra la buena imagen y buen nombre de al menos dos oficiales de la Armada Nacional que ningún reproche penal ni disciplinario ameritaba.
5. Violación ilícita de comunicaciones, previsto en el artículo 192 del Código Penal
Dijo:
[s]e le endilga esta responsabilidad al ordenar interceptar los abonados celulares (…) de AUGUSTO RÍOS, y (…) de RICARDO DAZA de fecha 17-02-2012, dentro de la noticia criminal falsa e inexistente 087586001256201200035, puesto que como se indicó no existían motivos fundados para llevar a cabo esa actividad investigativa de interceptación, pues se trataba de hechos que no fueron considerados y verificados por el doctor MOLANO a través de los funcionarios de la policía judicial, pues la diligencia de declaración recepcionada al presidente nacional de la DIAN RAFAEL ACEVEDO (sic), trataban de quejas laborales y persecuciones, ahora bien en cuanto a la noticia criminal con radicado 087586001256201200035 que no se encuentra creado profiere datos inexactos como la fecha de creación y el lugar donde es tomada en la URI de Soledad, situación que raya con la realidad, pues no es cierto ya que como se logró demostrar en diligencia de declaración el señor RAFAEL ACEVEDO y en el interrogatorio del investigador ALEXANDER HORMIGA, aducen que se recepcionó en una reunión en la ciudad de Barranquilla –Atlántico- donde estaban reunidos miembros del sindicado de la DIAN, lo anterior basado en el informe de investigador de campo de fecha 14-02-2012, suscrito por el investigador de policía judicial MIGUEL ANTONIO DE LEÓN PORRAS donde incluyó la fuente no formal a través de supuesta llamada telefónica que recepcionó y que no daba detalles de conductas punibles, y así mismo entrevista rendida por servidor público activo de la DIAN o sea del presidente del sindicado de la DIAN RAFAEL ACEVEDO SUÁREZ que hablaba de situaciones laborales, el cual se soportó para utilizarlos como motivos fundados, lo que en nada cumple con lo establecido en el artículo 221 del CPP que dice: (…).
Con la orden de interceptación anteriormente referida y sus resultados, dieron origen a dos nuevas órdenes de interceptación del 22-05-2012, mediante la cual fueron interceptados los abonados (…) correspondiendo la segunda al director seccional de la DIAN JORGE EDUARDO CASTILLO SANTOS, y a orden de interceptación del 16-08-2012 mediante la cual fue interceptado el abonado (…) correspondiente a JAVIER DE LA ROSA, de donde deviene que por cada una de estas nuevas interceptaciones ilícitas se incurrió nuevamente en violación ilícita de comunicaciones, teniendo en cuenta los mismos argumentos jurídicos de violación de normas, razón por la cual se incurrió mediante tres órdenes de interceptación ingresando al sistema esperanza (sic) seis abonados celulares incurriendo de esta manera seis veces en esta conducta punible (…).
3. ACTUACIÓN RELEVANTE
Bajo los anteriores presupuestos fácticos y jurídicos, la Fiscalía formuló imputación el 12 de febrero de 2015. La audiencia de acusación se llevó a cabo el 4 de noviembre y el nueve de diciembre de 2016.
La audiencia preparatoria se instaló el 18 de abril de 2017 y finalizó el 14 de mayo del año en curso. En ese interregno, esta Corporación declaró la nulidad de lo actuado durante dicha diligencia (auto del 7 de marzo de 2018) y revocó lo resuelto por el Tribunal sobre el rechazo de las pruebas que, en buena medida, sirven de soporte a la acusación (auto del 26 de septiembre de 2018). Finalmente, las partes hicieron las solicitudes probatorias, que, en su mayoría, fueron resueltas favorablemente por el Tribunal. La inadmisión de algunas de esas pruebas generó el debate puesto a consideración de la Sala.
4. EL AUTO IMPUGNADO
Según se acaba de indicar, el 14 de mayo último el Tribunal negó algunas de las pruebas solicitadas por las partes.
Para lo que resulta pertinente, debe resaltarse que el Tribunal inadmitió las siguientes pruebas de la Fiscalía: (i) 59 folios, correspondientes a la actuación que estuvo a cargo del procesado, en la que se cometieron las irregularidades aludidas en la acusación –numeral 4, inciso segundo-; (ii) 101 folios de ese mismo trámite, que fueron anexados en un informe policial diferente –numeral 6º, inciso primero-; (iii) el oficio suscrito por Mónica Gómez Restrepo, así como sus anexos -59 folios-, referidos en el numeral 22; (iv) y los oficios, el disco compacto y documento de cuatro folios relacionados en el numeral 23.
Igualmente, rechazó las siguientes pruebas solicitadas por el ente acusador: (i) copias de los audios producto de las interceptaciones ordenadas en la carpeta que estuvo a cargo de MOLANO ROJAS –numeral 6º, inciso segundo-; (ii) los registros de las respectivas audiencias de legalización surtidas ante los jueces de control de garantías –numeral 7º-; y (iii) los audios de las audiencias celebradas el 18 de mayo, 26 de junio, 17 de agosto y 6 de diciembre de 2012, así como el análisis de los mismos, relacionados en el numeral 10º.
De otro lado, inadmitió varias pruebas de la defensa, identificadas de la siguiente forma en el respectivo acápite: (i) testimonios de Antonio Javier Marceles Niebles, Rafael Guillermo Calderón López y Armando Auza Chiquinquirá; y (ii) informe sobre actividad investigativa dentro del proceso con radicado terminado en 00035 –numeral 11-, “informes de fuentes no formales” dentro de ese mismo proceso –numeral 12-, y entrevista rendida por Rafael Acevedo Suárez, atinente al trámite que adelantó el procesado, por el que es llamado a responder penalmente –numeral 13-.
5. LA IMPUGNACIÓN
1. El recurso interpuesto por el Ministerio Público
1. Alegatos de la impugnante
La delegada del Ministerio Público explicó ampliamente por qué es equivocada la inadmisión de las pruebas relacionadas en los numerales 4 –inciso segundo y 6.2. –inciso tercero-, correspondientes a las piezas de la carpeta que estuvo a cargo de MOLANO ROJAS, que la Fiscalía consideró relevantes. Dijo: (i) el Tribunal aceptó la relevancia de las copias de la carpeta que estuvo a cargo del procesado, pero adujo que la Fiscalía no identificó el contenido de cada uno de esos folios; (ii) ello va en contravía de lo establecido por esta Corporación en la decisión del 7 de marzo de 2018, a través de la cual se decretó la nulidad de la audiencia preparatoria, en el sentido de que los documentos voluminosos pueden ser identificados con la alusión genérica a su contenido, el número de folios, etcétera; (iii) la Fiscalía explicó suficientemente que se trata de los documentos relevantes de la referida carpeta, lo que constituye un esfuerzo para evitar la incorporación de piezas innecesarias; y (iv) son documentos trascendentes para la teoría del caso de la Fiscalía.
Por las mismas razones, solicitó revocar la inadmisión de los documentos solicitados por la defensa, relacionados en los numerales 11, 12 y 13 del respectivo acápite de la decisión impugnada, pues los mismos corresponden o se relacionan con las actuaciones adelantadas por el procesado dentro del trámite objeto de cuestionamiento.
Frente al rechazo de las pruebas de la Fiscalía, se advierte que la impugnante se refirió con claridad a las relacionadas en los numerales 6.2, 7, 10, y 11, pues frente a todos ellos el Tribunal concluyó que habían sido rechazadas por ese cuerpo colegiado el 17 de marzo de 2018 y que esa decisión no fue modificada por la Corte en el auto del 26 de septiembre del mismo año. Al respecto, la impugnante explicó por qué el Tribunal tergiversó la decisión de esta Sala. Para evitar repeticiones inútiles, estos argumentos serán relacionados más adelante.
De otro lado, en la primera parte de su intervención la impugnante anunció que cuestionaría lo resuelto frente a las pruebas relacionadas en el numeral 22 (minuto 6:18), y más adelante mencionó que el reproche recaería frente a las pruebas señaladas en el numeral 23 (minuto 14). Sin embargo, a pesar de que en ambos casos el Tribunal las inadmitió por la deficiente explicación de su pertinencia, la impugnante no expuso ninguna razón para cuestionar dicha decisión.
2. Alegatos de los no recurrentes
1. La Fiscalía
Se adhirió a la solicitud de la delegada del Ministerio Público, en esencia bajo los mismos argumentos.
2. La defensa
Como ha sido la constante a lo largo de este trámite, el procesado entremezcló argumentos atinentes al tema de debate con otros notoriamente impertinentes, sin que esa situación haya sido corregida por el director de la audiencia. En efecto, luego de cuestionar la labor de la Fiscalía y de referirse a “escándalos a nivel nacional sobre irregularidades al interior de la DIAN”, señaló que: (i) la Fiscalía tenía la carga de identificar cada uno de los folios de la carpeta correspondiente a la investigación que estuvo a su cargo; (ii) el escrito de acusación quedó mal elaborado, porque “la parte motiva no corresponde a los elementos a descubrir”; (iii) el descubrimiento se hizo “englobado”, lo que le ha generado sorpresa e indefensión; (iv) la Fiscalía desatendió las órdenes dictadas por esta Corporación en marzo y agosto de 2018; (iv) los audios correspondientes a las interceptaciones que él ordenó legalmente, no corresponden a “copias espejo”, ni cuentan con los respectivos soportes de la cadena de custodia; (vii) dichas evidencias se recaudaron ilegalmente; (viii) la Fiscalía dice que esas interceptaciones son ilegales, pero ello no se discute en la actualidad; y (ix) el rechazo de los referidos audios no quedó cobijado con la decisión emitida por esta Corporación el 26 de septiembre del mismo año.
2. El recurso interpuesto por la defensa
1. Alegados del apelante
Como ya se indicó, el discurso de la defensa es de difícil intelección, porque en el mismo se entremezclan diversos aspectos, lo que debió ser controlado por el director de la audiencia. En efecto, en la primera parte de su disertación hizo alusión a que la Fiscalía no atendió las directrices trazadas por la Corte en materia de descubrimiento, pero, al tiempo, hizo hincapié en la deficiente explicación de la pertinencia y la conducencia de algunas pruebas que fueron decretadas. Como es claro que la decisión de admisión de pruebas no admite apelación, la Sala solo se ocupará de las razones verdaderamente orientadas a cuestionar las decisiones que pueden ser objeto del recurso vertical.
A continuación, el procesado se refirió a las “pruebas testimoniales comunes” que fueron decretadas para la Fiscalía y negadas a la defensa.
Señaló que el policial Calderón López deberá explicar: (i) si en dos horas que tuvo los dos discos contentivos de las interceptaciones pudo analizar o trascribir más de 10.000 audios; (ii) si él escribió los datos en los registros de cadena de custodia, por qué las letras son diferentes; y (iii) la falta de claridad sobre los propósitos de la entrada y salida de dichos audios.
Sostuvo que Antonio Marceles Niebles declarará que los audios correspondientes a las interceptaciones por él ordenadas le fueron entregados a los policías judiciales (en el presente proceso) “simplemente con un oficio”, sin tener en cuenta los manuales de cadena de custodia, a pesar de que se trataba de información confidencial y sin sentar mientes en que debía tratarse de una “copia espejo”.
Finalmente, precisó que Armando Auza Chiquinquirá deberá explicar por qué aparecen firmas diferentes, a pesar de que el mismo funcionario debe “retirar e introducir” la evidencia física al almacén de evidencias. Además, deberá explicar lo de la corrección del número SPOA en los respectivos formatos.
A continuación, el procesado se refirió a los supuestos yerros de la Fiscalía, que debieron dar lugar a la inadmisión de las pruebas. Dijo, por ejemplo, que algunas de ellas no fueron sometidas a cadena de custodia, que una tarjeta de preparación de la cédula de ciudadanía debió obtenerse a través de un determinado acto de investigación, que el delegado del ente acusador no explicó suficientemente la “pertinencia, conducencia y utilidad”, etcétera. Ello dio lugar a un llamado de atención por parte de la delegada del Ministerio Público, quien hizo notar que no es procedente el recurso de apelación frente a la admisión de pruebas, a lo que el Tribunal respondió que existen diversas posturas de esta Corporación sobre el particular, lo que propició que el impugnante continuara con sus censuras frente a las pruebas admitidas.
Finalmente, planteó que los “pantallazos del sistema Octopus”, los discos obtenidos de la Sala Esperanza, correspondientes a las interceptaciones que él ordenó dentro de la actuación radicada con el número 00035 (últimos números), así como los respectivos análisis, deben ser excluidos, pues la misma Fiscalía certificó que se trata de información confidencial y, por tanto, se requería control judicial previo y posterior. Igualmente, hizo alusión al déficit en la cadena de custodia y al hecho de que no se trataba de “copias espejo”.
2. Alegatos de los no recurrentes
La Fiscalía y el Ministerio Público coinciden en lo siguiente: (i) la defensa no explicó la pertinencia de los denominados “testigos comunes”, por lo que sus propósitos puede lograrlos en el contrainterrogatorio; y (ii) frente a la admisión de pruebas no procede el recurso de apelación.
6. CONSIDERACIONES
1. Los documentos solicitados por la Fiscalía, relacionados en los numerales 6.2, 7, 10 y 11
En opinión del Tribunal, el rechazo de los discos compactos relacionados en el numeral 6.2 de la decisión impugnada, ordenado en el auto proferido por esa corporación el 17 de agosto de 2018, no fue modificado en la decisión emitida por la Corte el 26 de septiembre del mismo año, en la que se resolvió el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía en contra de dicho proveído. Dijo:
[c]onviene recordar que, cuando se resolvió lo relativo al rechazo sobre el descubrimiento probatorio, por parte de esta Sala y que fue objeto de revisión, vía apelación, por la Honorable Corte Suprema de Justicia, a través de decisión con radicado número 53661, no se modificó lo relativo al rechazo que se hiciere de los discos compactos que fueron enunciados en la acusación y que se les recordó a las partes, por medio del auto que se profirió el pasado 12 de octubre de 2018, cuando se pretendió dinamizar la actuación, de modo que, no se comprende el hecho que se hubieren pedido los mismos, por lo que rechazados como están no se debieron haber solicitado y mucho menos se puede acceder a esa petición, por lo que se mantendrá esa decisión y se rechazarán como prueba esos oficios, ni (sic) lo que ellos contienen, pues en últimas están comprendidos, al menos en esencia, por lo que fue rechazado y no fue revocado por la Alta Corporación.
El mismo argumento fue expuesto frente a las evidencias relacionadas en los numerales 7, y 10. En el numeral 11 agregó:
Sobre la certificación mediante oficio CT No 001/2015 suscrito por el señor ANTONIO MARCELES de los audios interceptados bajo el radicado 085586001256201200035, del cual anexa un CD con rótulo y cadena de custodia de los abonados telefónicos 3138701454, 3213136682, 3008011962 y los formatos de interceptación en cuatro folios, como viene dicho, correrá la misma suerte, ya que, por coherencia decisional, tal y como viene dicho, en otro asunto similar, se rechazarán como prueba, ya que, repetimos, cuando se resolvió lo relativo al rechazo sobre descubrimiento probatorio, por parte de esta Sala y que fuere objeto de revisión, vía apelación, por la honorable Corte Suprema de Justicia, a través de decisión con Rad. No. 53661, no se modificó lo relativo al rechazo de los discos compactos que fueron enunciados en la acusación y que se les recordó a las partes, por medio del auto que se profirió el pasado 12 de octubre de 2018, cuando se pretendió dinamizar la actuación.
En sentir de la apelante, el Tribunal tergiversó el sentido del auto proferido por esta Sala el 26 de septiembre de 2018, no solo porque allí se concluyó que las dificultades para el descubrimiento probatorio tuvieron lugar por la beligerancia de las partes y no porque alguna de ellas hubiera pretendido ocultar información, sino además porque la Corte, en el numeral tercero de las consideraciones, analizó puntualmente el tema del descubrimiento de los referidos discos y concluyó que no había lugar a su rechazo. Señaló además que
Es claro que la decisión de rechazo de los CD´S aportados como anexos de algunos informes de policía judicial, que fueron aducidos por la Fiscalía, fue el resultado del descubrimiento incompleto que de los mismos se hiciera y que dio lugar a la declaratoria de nulidad de la audiencia preparatoria dispuesta en decisión de segunda instancia, de fecha 7 de marzo de 2018 y, siguiendo los mismos lineamientos, en decisión del Tribunal de fecha agosto 17 de 2018.
En esta última decisión se dispuso, en el artículo primero de su parte resolutiva, el rechazo de un gran número de documentos, todos aducidos a través de informes de policía judicial, y como allí no se hizo referencia a los documentos contenidos en CD´S, ante solicitud presentada por esta delegada se adicionó la decisión, ordenando el rechazo de los mismos por indebido descubrimiento.
Pero dicha adición no se agregó como un artículo adicional a la providencia sino de manera genérica, entendiendo esta delegada, y asumo que la honorable Corte Suprema de Justicia al estudiar la alzada interpuesta contra tal decisión, que tal adición no podía ser parte sino de lo resuelto en el artículo primero de la referida decisión, como quiera que dichos CD´S fueron solicitados como anexos a los informes de policía judicial que fueron rechazados por la colegiatura.
Nótese que en el auto del 26 de septiembre de 2018 la Corte Suprema de Justicia, a diferencia de lo expuesto por el Tribunal, sí hizo alusión a los documentos indebidamente descubiertos y que fueron motivo de controversia entre las partes y quedaron pendientes de entrega en la primera reunión orientada a perfeccionar el descubrimiento, donde claramente se hizo referencia a los CD´S que invocaba como descubiertos el ente acusador, análisis que desarrolló en la tercera razón de su decisión.
Las razones expuestas por la delegada del Ministerio Público son suficientes para revocar el auto impugnado, en lo atinente al rechazo de las referidas pruebas. Sin embargo, en aras de la total claridad, en un proceso que se ha visto ensombrecido por actuaciones indebidas que han dado lugar a que la acusación y la preparatoria se extiendan por casi cuatro años, la Sala hará un recuento pormenorizado de lo sucedido, en orden a demostrar que la decisión del Tribunal es equivocada, tanto en el plano material como en el formal.
El 17 de agosto de 2018 el Tribunal instaló la audiencia orientada a la lectura del auto de la misma fecha, a través del cual se resolvió acerca de las solicitudes de rechazo presentadas por la defensa. La parte resolutiva de ese proveído es del siguiente tenor:
PRIMERO: RECHAZAR los siguientes elementos materiales probatorios (enuncia 43).
SEGUNDO: Denegar la solicitud de rechazo del documento digital (…).
TERCERO: Los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que no estén en el numeral primero de esta decisión, se entienden como no rechazadas1.
En esa oportunidad, la delegada del Ministerio Público (la misma que interpuso el recurso de apelación que ahora se resuelve), le solicitó al Tribunal que adicionara la decisión, en el sentido de pronunciarse sobre el rechazo de los discos compactos frente a los que se discutía su adecuado descubrimiento (1:49:50). Inmediatamente, el magistrado ponente les preguntó a las partes si estaban de acuerdo con dicha adición, a lo que todos respondieron afirmativamente. Tras una improvisada sala con el otro magistrado que compareció a la audiencia, que se extendió por algunos minutos, el ponente expresó:
En punto de una petición de adición y aclaración de la decisión en punto de unos CD´S contenidos (sic) de información, elevada por la señora agente del Ministerio Público, la Sala se pronuncia adicionando de la siguiente manera:
Es decir, al introito de las grabaciones sobre la discusión de descubrimiento se observa que el 13 de diciembre de 2016 se dejó constancia por la asistente de la Fiscalía que pasado el fin de semana se propondría una nueva cita ahí en la misma subdirección de la Fiscalía para entregar los CD´S, porque el 13 de diciembre ni el doctor MOLANO había aportado, suponemos CD´S en blanco para poder quemarle los audios sobre interceptaciones y que el 19 de diciembre, que ya se sabe que también fracasó2, eh, se proponían con ese… es decir, se disponían con ese propósito hacer entrega de una manera pues, de manera que, de, de, de aquí se desprende que ni siquiera esas grabaciones se mantenían en, en, en los CD´S propiamente dichos, o sea, se anunciaban pero no, no se habían, no se habían materializado, no se recogió su contenido de esa forma digital. Entonces, si se tiene en cuenta por ejemplo que hubo un CD que se rechaza porque solo se embaló y rotuló sin precisar qué contiene y qué información hay ahí, no, como habría sido lo deseado y no se conoce a qué abonados telefónicos corresponden, si seguimos las directrices de la honorable Corte Suprema de Justicia, que dice (hace un recuento de lo expuesto por esta Corporación sobre la forma de incorporar las transliteraciones en el juicio oral). Esta Sala considera que ese grupo de CD´S así mencionada inopinadamente se consideran rechazados por ser rechazables y en efecto se rechaza, eh, esa pretensión de descubrimiento por parte de la Fiscalía. Se adiciona la notificación.
A renglón seguido, el Tribunal les preguntó a las partes si interpondrían recursos, “entendida la providencia como una sola” (1:58:05). La Fiscalía interpuso el recurso de apelación, que fue resuelto por la Corte mediante auto del 26 de septiembre de 2018. En dicho proveído se dispuso:
Primero: revocar el auto impugnado, en lo que concierne al rechazo de las pruebas enunciadas en el numeral primero de la parte resolutiva. El trámite deberá adelantarse con la mayor celeridad, conforme se expuso en la parte motiva.
Segundo: En los demás aspectos, la decisión emitida por el funcionario de primera instancia se mantiene incólume.
Como ya se indicó, la delegada del Ministerio Público tiene razón en cuanto afirma que la Sala hizo un pronunciamiento expreso acerca de la improcedencia del rechazo de los mencionados discos, al punto que destinó uno de los acápites de la parte considerativa a analizar la problemática ventilada por el Tribunal en la ya mencionada adición de la providencia. A ello debe agregarse que la Sala, en aras de mayor claridad, hizo una síntesis de la decisión, donde se indica expresamente que no procede el rechazo, porque los problemas de descubrimiento tuvieron lugar por la beligerancia de las partes, por lo que resultaba inadmisible que ese tipo de actitudes afectaran el “derecho a la prueba”. Dijo:
Tercero: Las partes han presentado versiones diferentes sobre el lugar donde debieron entregarse los documentos que quedaron pendientes en la primera reunión orientada a perfeccionar el descubrimiento. La Fiscalía alega que ello debió suceder en las dependencias del ente instructor, mientras la defensa plantea que el emisario del acusador no concurrió al despacho del procesado3.
Sin que se avizore alguna razón para darle mayor crédito a alguna de estas versiones, al punto que no pueda descartarse que se trate de un malentendido, el Tribunal le otorgó la razón a la defensa, bajo el argumento de que debe confiarse en que está actuando de buena fe. De esta manera resolvió un tema tan trascendente como el rechazo probatorio y privó a la Fiscalía de utilizar una considerable cantidad de documentos como soporte de su hipótesis factual.
Esta postura es totalmente inaceptable, no solo por la ligereza con que se abordó la temática, en la medida en que no se ofrecieron razones de fondo para concluir que las cosas ocurrieron tal y como lo plantea el defensor, sino además porque de esa forma se estimulan las maniobras orientadas a dilatar y complejizar los trámites, pues con ello puede lograrse, según esta forma de ver las cosas, privar a una de las partes del derecho a presentar pruebas, con los efectos negativos que ello puede tener en eficacia de la administración de justicia.
En efecto, mientras la defensa presentó la declaración de uno de sus dependientes y la constancia de un delegado de la Personería atinente a que el encargado de entregar los documentos no compareció ese 19 de diciembre al despacho del procesado, la Fiscalía se vale del acta donde consta que la cita era en las dependencias del ente acusador. Si se analiza en detalle, la constancia del delegado de la Personería resulta útil para demostrar que al despacho de MOLANO ROJAS no compareció un delegado de la Fiscalía, mas no que ese era el lugar de la cita4.
Para la Sala es claro que esta situación es consecuencia de la beligerancia de las partes y del propósito de sacar provecho de cualquier error o ligereza, mas no de la intención de alguna de ellas de ocultar la información. Como no es posible realizar extensos debates sobre este tipo de asuntos, que, mal manejados, podrían requerir más tiempo que la controversia acerca de la responsabilidad penal, sin mayor esfuerzo se concluye que no existe mérito para disponer el rechazo de los documentos referidos por el Tribunal, sin perjuicio de que esa corporación deba tomar las medidas necesarias para que estos aspectos sean aclarados cuanto antes y se pueda seguir adelante con la audiencia preparatoria, para lo que se sugiere acoger las directrices trazadas en el auto del 18 de marzo hogaño.
(…)
En síntesis: (i) el derecho a presentar pruebas es un elemento estructural del debido proceso y un presupuesto elemental de la eficacia de la administración de justicia; (ii) su limitación solo es procedente cuando resulte necesario para proteger derechos y garantías fundamentales; (iii) las partes no pueden valerse de sus propios yerros o de conductas irregulares para privar a su antagonista de la posibilidad de presentar las pruebas orientadas a soportar la teoría del caso; (iv) en principio, las partes, si proceden con civilidad y lealtad, deberían poder superar diferencias como las analizadas en los párrafos precedentes; (iv) si ello no es posible, como en este caso, el juez, como director del proceso, debe tomar las medidas para que el proceso avance; (v) en este caso el descubrimiento no se ha perfeccionado por la actitud beligerante de las partes, en buena medida permitida por el Tribunal; (vi) es igualmente notorio que la defensa pretende valerse de cualquier yerro de la Fiscalía, por insignificante que sea, para privarla de las pruebas que podría usar para soportar su teoría; (vii) ello sin perjuicio de la falta de orden y, si se quiere, la incuria del delegado del ente instructor; (viii) si bien es cierto no existen razones para disponer el rechazo de las pruebas relacionadas por el Tribunal en el numeral primero del auto impugnado –por lo que se revocará esta parte de la decisión-, también lo es que las partes deben procurar, con lealtad y civilidad, culminar el proceso de descubrimiento; (ix) si no logran ponerse de acuerdo, la Fiscalía deberá disponer lo pertinente para que este asunto se resuelva rápidamente al inicio de la próxima sesión, lo que supone el manejo diligente y ordenado de la documentación; y (ix) el Tribunal deberá ejercer la autoridad de que está investido, para evitar otras dilaciones del proceso y, de ser necesario, debe tomar las medidas disciplinarias procedentes, pues ya empieza a avizorarse la prescripción frente a algunos delitos.
Así, en el plano material, no admite duda que la Sala se refirió a todas las evidencias que fueron rechazadas en el auto apelado y, puntualmente, a los discos compactos, pues fue frente a ellos que se presentó el mayor debate por parte del apelante y los no recurrentes.
Esta realidad procesal fue desatendida por el Tribunal, que optó por trasladar el debate al campo meramente formal, para tratar de darle respaldo a su conclusión. Sin embargo, en ese ámbito su decisión también es equivocada, por las razones que se explican a continuación.
Como ya se indicó, la parte resolutiva del auto proferido por el Tribunal está compuesta de tres numerales. En el primero se indicaron las evidencias cobijadas con la decisión de rechazo, en el segundo se negó el rechazo de un documento en particular y en el tercero se dijo expresamente que “los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que no estén en el numeral primero de esta decisión, se entienden como no rechazadas”5.
Cuando la delegada del Ministerio Público (ahora apelante), le pidió que se pronunciara frente a los referidos discos compactos, el Tribunal: (i) mantuvo la estructura de la parte resolutiva, pues no agregó ni suprimió numerales; (ii) indicó que los citados discos compactos también quedaban cobijados por la decisión de exclusión, que corresponde al numeral primero; (iii) aclaró que debía entenderse la decisión “como una sola”; y (iv) bajo esa lógica, concedió la oportunidad de interponer y sustentar el recurso de apelación, del que hizo uso la Fiscalía.
Así, la única interpretación posible de lo resuelto por el Tribunal es que los mencionados discos se incorporaron a las evidencias rechazadas, a las que se destinó exclusivamente el numeral primero de la parte resolutiva. De no ser así, el fallador de primera instancia hubiera incurrido en una notoria contradicción, pues en el numeral tercero de la parte resolutiva, que no fue modificado, se dejó sentado que “los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que no estén en el numeral primero de esta decisión, se entienden como no rechazadas”.
De esta forma, el Tribunal se vio inmerso en su propio dilema, que inexorablemente debió llevarlo a concluir que los discos compactos en mención debían ser admitidos. En efecto, si entendía que los mismos hacían parte del numeral primero de su decisión (lo que, en sentir de la Sala, constituye la única interpretación razonable), los mismos quedaron cobijados por el auto proferido por esta Corporación el 26 de septiembre de 2018, según su tenor literal. Si asumía que los discos no hacían parte de ese numeral, necesariamente tendría que concluir que quedaron cobijados por el numeral tercero, trascrito en el párrafo anterior. Lo anterior sin perder de vista lo que resalta la apelante, en el sentido de que la Corte se ocupó puntualmente de esa temática en el numeral tercero de la parte considerativa, lo que de entrada disipa cualquier duda sobre el sentido y alcance de dicha decisión.
Pero incluso si se aceptara, en contra de la evidencia, que no existió un pronunciamiento de esta Sala frente a dichos discos compactos, ello bajo ninguna circunstancia podría llevar a concluir que su rechazo, ordenado por el Tribunal en la decisión de 17 de agosto de 2018, quedó en firme, pues la Fiscalía impugnó ese auto y, por tanto, estaría pendiente resolver la alzada frente a ese aspecto en particular, máxime si se tiene en cuenta que en el proveído del 26 de septiembre de 2018 no existe una sola línea orientada a respaldar esa decisión del Tribunal, pues, valga la repetición, allí se hizo hincapié en la inexistencia de motivos para rechazar las evidencias solicitadas por el delegado del ente acusador, ya que el descubrimiento no se había perfeccionado por la actitud indebida de las partes y la falta de dirección por parte del juzgador de primera instancia.
De otro lado, como bien lo resalta la delegada del Ministerio Público, el 15 de noviembre de 2018, en audiencia presidida por el Tribunal, la Fiscalía enunció e hizo entrega física de todos los elementos recopilados durante la investigación. La defensa expresó que el descubrimiento estaba completo, aunque se reservó el derecho de revisar minuciosamente dicha documentación. Valga aclarar que, de esta forma, en alrededor de una hora se superaron las diferencias que habían dado lugar a debates interminables y al aplazamiento de las audiencias, lo que denota la importancia de la adecuada dirección del proceso.
Finalmente, no existe duda frente a la pertinencia de las evidencias que fueron objeto de rechazo, pues las mismas corresponden a las actuaciones del fiscal MOLANO ROJAS, sobre las que recayó la acusación, según la teoría del caso de la Fiscalía. En este aspecto también le asiste razón a la apelante.
Por tanto, se revocará el auto impugnado en lo que atañe a los documentos relacionados en los numerales 6.2, 7, 10 y 11.
2. Los documentos correspondientes a la actuación con radicado finalizado en 00035, donde, según la acusación, se cometieron las irregularidades endilgadas al procesado (numerales 4 –inciso segundo- y 6 –inciso primero- del acápite destinado a las pruebas de la Fiscalía)
Tal y como lo señaló la delegada del Ministerio Público, el Tribunal dio por sentada la trascendencia de esos documentos, pero, finalmente, los inadmitió bajo el argumento de que el fiscal no se refirió al contenido de los mismos ni explicó “la relación con el objeto de la causa”. Ello, como bien lo anota la apelante, constituye una paradoja, o visto de otra manera, la trasgresión del principio lógico de no contradicción.
Para la Sala es clara la pertinencia de esos documentos, simple y llanamente porque dan cuenta de la realidad procesal que enfrentó el procesado para cuanto tomó las decisiones tildadas de ilegales, tal y como se explicó en los dos autos emitidos por esta Corporación en marzo y septiembre de 2018, a los que se hizo alusión en precedencia.
Debe tenerse en cuenta que las carpetas completas (con alrededor de 500 folios) fueron descubiertas por la Fiscalía, lo que le permitió a la defensa conocer su contenido. Otra cosa es que el acusador haya considerado que no todo el material descubierto es pertinente y, bajo esa lógica, haya seleccionado las actuaciones relevantes para analizar si la actuación de MOLANO ROJAS se ajustó o no al ordenamiento jurídico.
En el mismo sentido, la defensa estaba facultada, como efectivamente lo hizo, para solicitar la incorporación de otras piezas de esa actuación, por considerarlas útiles para desarrollar su estrategia en el juicio.
En este orden de ideas, tiene razón la delegada del Ministerio Público en cuanto afirma que el Tribunal se equivocó al inadmitir las pruebas documentales solicitadas por la Fiscalía y la defensa, atinentes a la realidad procesal que enfrentó MANUEL HERNANDO MOLANO ROJAS para cuanto tomó las decisiones tildadas de ilegales por el ente acusador.
En consecuencia, se revocará parcialmente el auto impugnado y, en consecuencia, se dispondrá la admisión de las pruebas documentales solicitadas por la Fiscalía, relacionadas en los numerales 4 –inciso segundo- y 6 –inciso primero-. Por las mismas razones, se revocará lo concerniente a las pruebas solicitadas por la defensa, señaladas en los numerales 11, 12 y 13 del respectivo acápite, las que serán decretadas. De esta forma se da respuesta a los alegatos del procesado MOLANO ROJAS sobre este mismo punto.
Aunque lo anterior es suficiente para tomar la decisión ya enunciada, la Sala debe reiterar lo siguiente: (i) en casos de delito de prevaricato u otros atinentes a una determinada actuación judicial, dicha realidad hace parte del tema de prueba, pues, precisamente, se trata de demostrar cuáles eran las evidencias y, en general, la información con la contaba el funcionario y cuáles las decisiones que tomó a partir de esa realidad procesal; (ii) sobre esa base, debe realizarse el juicio valorativo orientado a establecer si dichas decisiones son manifiestamente contrarias a la ley, o si se incurrió en algún otro delito, según los términos de la acusación; (iii) si esa información hace parte del tema de prueba, son pertinentes los documentos, testimonios o cualquier otro medio orientado a su demostración; y (iv) por tanto, esa información –la atinente al proceso donde se cometieron las supuestas irregularidades-, no puede analizarse como si fuera medio de prueba, como lo entendió el Tribunal para negar las pruebas de la defensa, porque, desde esa perspectiva equivocada, es claro que los informes no constituyen prueba y que las entrevistas, por regla general, son inadmisibles.
3. Las evidencias relacionadas en los numerales 22 y 23, del acápite destinado a las pruebas de la Fiscalía
Sin perjuicio de los alegatos analizados en precedencia, en la primera parte de su intervención la delegada del Ministerio Público indicó que interpondría el recurso de apelación contra la decisión tomada frente a la evidencia documental relacionada en el numeral 22 (6:18). Posteriormente, hizo una nueva relación de las pruebas que, en su opinión, fueron indebidamente rechazadas o inadmitidas, pero en lugar de referirse a las evidencias correspondientes al numeral 22, lo hizo frente a las referidas en el numeral 23 (14:00).
Sumado a lo anterior, se tiene que no presentó argumentos orientados a demostrar que el Tribunal se equivocó al inadmitir las evidencias relacionadas en los numerales 22 y 23 del acápite destinado a las pruebas de la Fiscalía. En efecto, entre los minutos 6 y 14 se ocupó de las copias de la carpeta identificada con el radicado terminado en 00035, y luego, explicó por qué la decisión del Tribunal de rechazar varias evidencias era equivocada, tal y como se analizó en el numeral 6.1.
Debe tenerse en cuenta que el Tribunal inadmitió las pruebas relacionadas en los numerales 22 y 23 porque la Fiscalía no explicó su pertinencia. Su línea argumentativa se sintetizó en las razones expuestas frente al primer numeral:
Se trata entonces del oficio No. DSFB/AS/130 de fecha 05/05/2015, suscrito por Mónica Gómez Restrepo y anexos de 59 folios y el oficio No. CTI-UL.LP.S No. 1056 de fecha 06/04/2015, suscrito por Francisco Roenes Gale, desde ya se anuncia que se denegarán y por ende no se decretarán como prueba, porque, no se dijo a ciencia cierta qué se pretendía con todos ellos, salvo algunas enunciaciones someras y no especificadas, lo cual está lejos de considerarse como unas construcciones argumentativas serias, de modo que, ante tal omisión por parte del ente acusador, que no se salva ni siquiera vía del derecho a la prueba, ya que no puede decirse que se estableció la relación de ellos con el objeto de la investigación, ni la capacidad demostrativa para con la materialidad de las conductas o la responsabilidad del procesado, pero sobre todo, por qué (sic) no se dijo qué eran todos esos documentos, respecto del primer anexo de suyos (sic) voluminosos, como enseña la Alta Corporación, en su Rad. 51882, en consecuencia se inadmiten y no se decretan esas documentales.
Así, a la falta de claridad sobre la parte de la decisión que fue objeto del recurso de apelación, se aúna la ausencia de explicación del disenso, razones suficientes para que la Sala se abstenga de pronunciarse sobre el particular. En todo caso, no debe pasar inadvertido que la Fiscalía no apeló esta decisión del Tribunal.
4. Los testimonios solicitados por la defensa como “pruebas comunes”
El Tribunal denegó estas pruebas, porque la defensa no explicó la pertinencia para su teoría del caso y porque los fines que invocó pueden materializarse en el contrainterrogatorio.
En el auto del 7 de marzo de 2018, emitido dentro de este mismo proceso, la Sala estableció los parámetros para decidir sobre la admisibilidad de la denominada prueba común. Aclaró que si la parte solicita las mismas pruebas pedidas por su antagonista, tiene la carga de explicar la pertinencia para su teoría del caso, sin que sea dable su inadmisión bajo el único argumento de que podrá abordar esos temas durante el contrainterrogatorio. Lo anterior, por dos razones: (i) primero, porque si la prueba es pertinente, su práctica no puede quedar supeditada a las decisiones de la contraparte –que también la solicitó-, a quien le bastaría con renunciar a la prueba en el juicio oral para privar a su contradictor de ese medio de conocimiento; y (ii) por expresa disposición legal, las finalidades del contrainterrogatorio se reducen a impugnar el contenido de la declaración y/o la credibilidad del testigo, lo que explica, entre otras cosas, por qué el contrainterrogatorio solo puede referirse a los temas tratados en el interrogatorio directo.
De otro lado, la Sala se ha referido ampliamente a las posibilidades que tienen las partes para impugnar la credibilidad de los testigos presentados por su antagonista procesal, lo que incluye la posibilidad de formular preguntas sugestivas, utilizar declaraciones anteriores del testigo e, incluso, servirse de prueba de refutación, siempre y cuando se agoten los trámites que legitiman el uso de las mismas (CSJSP, 25 ene. 2017, Rad. 44950; CSJAP, 5 jun. 2019, Rad. 55337; entre otros).
En el presente asunto, es claro que la defensa solicitó los testimonios de Calderón López, Marceles Niebles y Auza Chiquinquirá con el propósito de impugnar sus versiones o su credibilidad, pues, frente al primero (a quien dice haber denunciado penalmente) pretende hacer notar, entre otras cosas, que en el poco tiempo que tuvo en sus manos los audios de las interceptaciones no pudo analizar los más de 10.000 registros, al tiempo que tendría que explicar las diferencias en las grafías que supuestamente corresponden a una misma persona. En esencia, para los mismos fines se pidió la comparecencia del segundo, quien laboraba para ese entonces en el almacén de evidencias.
En lo concerniente al testigo Marceles Niebles, la defensa pretende cuestionar la legalidad de los actos de investigación orientados a obtener los audios de las interceptaciones de comunicaciones ordenadas por el procesado, las que, según el acusador, fueron ilegales. Además de ser evidente su propósito de impugnar a este testigo de cargo, dicho finalidad coincide con una solicitud de exclusión que fue desestimada por el Tribunal porque el defensor no sustentó la respectiva petición. Sobre este tema se volverá más adelante.
Por tanto, se confirmará el auto impugnado, frente a este aspecto en particular.
5. Las solicitudes de rechazo por indebido descubrimiento
En su extensa disertación, el procesado solicitó la revocatoria del auto impugnado, bajo el argumento de que muchas de las pruebas admitidas no fueron descubiertas adecuadamente por la Fiscalía.
A pesar de que en la audiencia del 15 de noviembre de 2018 la Fiscalía hizo una entrega pormenorizada de la información recaudada, que fue recibida a satisfacción por la defensa, el apelante sostiene que el descubrimiento fue inadecuado, porque fue “englobado” y porque la Fiscalía no explicó la relación de cada evidencia con los delitos incluidos en la acusación.
Este argumento es inaceptable, por las siguientes razones: (i) las decisiones tomadas a lo largo de este proceso se han orientado, principalmente, a superar las controversias en torno al descubrimiento probatorio, que se han suscitado por la beligerancia de las partes; (ii) para disipar cualquier duda sobre el particular, el Tribunal, acatando las directrices de esta Corporación, celebró una audiencia con la única finalidad de garantizar la completitud del descubrimiento probatorio; (iii) como lo ha reiterado esta Corporación, la acusación no está sometida a control material por parte de los jueces, ni su fundamentación puede ser cuestionada por la defensa en la audiencia regulada en los artículos 338 y siguientes de la Ley 906 de 2004 (CSJSP, 5 jun. 2019, Rad. 51007, entre muchas otras), de donde se desprende que la Fiscalía, en esa oportunidad, no tiene que explicar la relación de cada evidencia con los delitos incluidos en el llamamiento a juicio; y (iv) la finalidad esencial del descubrimiento es que la defensa conozca los medios que utilizará la Fiscalía para sustentar la teoría del caso –y los favorables al procesado, que hayan sido recaudados por el ente acusador-, lo que garantizó con creces en esta actuación.
Al respecto, debe aclararse que la defensa ha tergiversado reiteradamente lo resuelto por esta Corporación en el auto del siete de marzo de 2018, pues en esa oportunidad la Sala precisó, entre otras cosas, que las evidencias físicas, los documentos, las entrevistas y los dictámenes anexos a los informes atinentes a los actos de investigación ordenados en la actuación penal seguida en contra del procesado, constituyen medios de conocimiento autónomos y, por tanto, deben ser sometidos al debido proceso: (i) ser descubiertos; (ii) solicitados como prueba, lo que implica la explicación de su pertinencia; (iii) ser incorporados en el juicio oral según las reglas dispuestas para cada uno de ellos, etcétera.
Por su importancia para este proceso, en esa oportunidad también se aclaró que la realidad procesal que afrontó el procesado MANUEL HERMANDO MOLANO ROJAS para cuanto tomó las decisiones cuestionadas hace parte del tema de prueba, de donde emana, precisamente, la pertinencia de los documentos que dan cuenta de la misma, lo que se aviene a lo expuesto en la decisión CSJSP, 8 mayo 2017, Rad. 48199, entre otras.
Igualmente, se aclaró que para identificar este tipo de documentos (como el concerniente a la carpeta o expediente dentro del que se emitieron las decisiones tildadas de ilegales), resulta suficiente la indicación general de su contenido (por ejemplo, las pruebas, los alegatos y demás información con la que contaba el procesado) y la relación del número de folios.
Sin embargo, a pesar de estas aclaraciones y de las constantes anotaciones que en el mismo sentido ha hecho la delegada del Ministerio Público, en la presente actuación se siguen confundiendo el expediente o carpeta que hace parte del tema de prueba (que da cuenta de la realidad procesal dentro de la cual se tomaron las decisiones cuestionadas), y los medios de prueba que pretenden utilizar las partes para demostrar este aspecto y los otros componentes del tema de prueba.
Bajo esa óptica equivocada, la defensa se queja de que la Fiscalía no discriminó cada uno de los folios de la carpeta que estuvo a cargo del procesado para cuando tomó las decisiones por las que fue llamado a responder penalmente, cuando para ello resultaba suficiente con indicar que el documento corresponde a esa realidad procesal y tiene un número determinado de folios, según se acaba de explicar. Esa postura fue aceptada por el Tribunal, lo que lo llevó a inadmitir parte de la prueba documental solicitada por la Fiscalía, bajo el argumento de que no se discute su trascendencia, pues corresponde al trámite que impulsó MOLANO ROJAS, pero el fiscal no se refirió puntualmente a cada uno de los documentos que la integran.
Al parecer bajo la misma confusión, el delegado de la Fiscalía hizo alusión al “exceso ritual manifiesto”, consistente, según él, en exigir la alusión a cada folio que integre un documento, lo que no corresponde a lo expuesto en los autos precedentes, según se acaba de explicar.
Para ponerle fin a las inaceptables dilaciones de este trámite (la acusación y la preparatoria se han extendido por casi 4 años), resulta imperioso que se entienda lo siguiente: (i) en los casos de prevaricado y en otros donde deba evaluarse la realidad procesal dentro de la cual se toman decisiones tildadas de ilegales, dicha realidad hace parte del tema de prueba; (ii) de ahí emana la pertinencia del documento que da cuenta de la misma, que generalmente corresponde a la respectiva carpeta o expediente; (iii) para identificar dicho documento, resulta suficiente con la alusión a la carpeta o expediente al que corresponde, así como el número de folios; (iv) no puede confundirse ese documento, con los informes presentados por los investigadores dentro de la investigación seguida en contra del funcionario investigado; (v) los anexos de estos informes, que tengan vocación probatoria, deben ser tratados individualmente, pues no constituyen tema de prueba sino medio de prueba; (vi) por tanto, cada uno de ellos debe someterse a las reglas previstas para cada medio de prueba; y (vii) así, por ejemplo, si en el informe suscrito por un investigador dentro del trámite seguido en contra del servidor público, se anexan entrevistas, evidencias físicas y dictámenes periciales, las primeras deben someterse a las reglas de la prueba testimonial, las segundas a las reglas de los elementos físicos y los terceros a lo establecido en los artículos 405 y siguientes de la Ley 906 de 2004.
Lo anterior resulta determinante para la incorporación y práctica de las pruebas. Así, el documento que da cuenta de la realidad procesal que enfrentó el procesado se incorpora como lo que es, una sola prueba, según las reglas de la prueba documental. Tal y como se indicó en el auto del 7 de marzo de 2018, no es necesario que el documento sea leído en su integridad. En dicho proveído se hicieron múltiples sugerencias para evitar que el trámite de incorporación de documentos voluminosos haga imposible la realización del juicio oral en términos razonables.
Por lo expuesto, no se revocará el auto impugnado por los aspectos analizados en este numeral.
De nuevo, la Sala hace un respetuoso llamado al Tribunal para que haga una dirección adecuada del proceso, pues, de no ser así, podría cumplirse lo que el juzgador de primer grado vaticinó en el auto impugnado, en el sentido de que el juicio podría durar aproximadamente 5 años.
6. Las solicitudes de exclusión presentadas por el impugnante
El Tribunal desestimó las solicitudes de exclusión presentadas por el defensor del procesado, entre otras cosas por la precaria sustentación, pues el solicitante confundió la inadmisión, la exclusión y el rechazo de pruebas.
Al sustentar el recurso de apelación, el procesado consideró que los “pantallazos del sistema Octopus”, los discos contentivos de las interceptaciones que él mismo ordenó dentro del proceso identificado con el radicado terminado en 00035, así como el análisis de esas conversaciones, deben ser excluidos, toda vez que: (i) por tratarse de información “altamente confidencial”, se requería de control judicial previo y posterior; (ii) no se siguieron los manuales de cadena de custodia; y (iii) no se elaboraron “copias espejo”.
Estos argumentos son inadmisibles, toda vez que: (i) el apelante no tuvo en cuenta que en este proceso no se ordenaron interceptaciones de comunicaciones ni otras actuaciones que pudieran afectar la intimidad de uno o varios ciudadanos en particular; (ii) precisamente, se evalúa si las interceptaciones ordenadas por MOLANO ROJA en el proceso 00035 se ajustaron a la legalidad; (iii) así, dichos audios hacen parte de la actuación donde se cometieron las irregularidades referidas en la acusación, por lo que hacen parte del tema de prueba, tal y como se acaba de indicar; y (iv) por tanto, esos documentos, sumados a los de la carpeta dirigida por el procesado, permiten conocer esa realidad procesal, frente a la cual debe hacerse el juicio valorativo orientado a determinar, por ejemplo, si las decisiones fueron manifiestamente contrarias a la ley –en los cargos por prevaricato-, o si el fiscal MOLANO violó el ordenamiento penal de cualquier otra forma.
De otro lado, la aplicación de los protocolos de cadena de custodia no constituye un tema relevante en el ámbito de la cláusula de exclusión, en cuanto atañe a una cuestión fáctica (la autenticación de las evidencias, esto es, la demostración de que un determinado elemento es lo que la parte asegura según su teoría del caso), tal y como lo ha reiterado esta Corporación (CSJSP, 31 Agos. 2016, Rad. 43916, entre otras).
No sobra advertir que la solicitud de exclusión presentada por la defensa no incluyó los aspectos medulares de esta figura jurídica, analizados en detalle en el auto del 7 de marzo de 2018.
Por tanto, se mantendrá incólume lo resuelto por el Tribunal frente a este tema.
7. Las solicitudes de inadmisión presentadas por la defensa
Durante la sustentación del recurso de apelación la delegada del Ministerio Público le solicitó al Tribunal que evitara que el procesado, en calidad de impugnante, presentara argumentos orientados a debatir la decisión de admisión de pruebas de la Fiscalía. Ello, porque ese tipo de decisiones no admiten este recurso vertical. No obstante, el censor presentó una extensa disertación orientada a demostrar la falta de “pertinencia, conducencia y utilidad” de varias de las pruebas solicitadas por la Fiscalía, que fueron decretadas por el juzgador de primera instancia.
En el auto del 7 de marzo de 2018, emitido dentro de este mismo proceso, la Corte trajo a colación la decisión CSJAP, 27 jul. 2016, Rad. 47469, donde se hizo un análisis pormenorizado del estado de la jurisprudencia, para concluir que la admisión de pruebas no admite el recurso de apelación, lo que debe diferenciarse de las decisiones acerca de la cláusula de exclusión y el rechazo por falta de descubrimiento, frente a las que procede dicho recurso porque resuelven asuntos concernientes a derechos fundamentales.
Las anteriores razones eran suficientes para que el Tribunal evitara que el impugnante destinara el tiempo judicial a presentar argumentos impertinentes. Bajo ese mismo presupuesto, la Sala de abstendrá de pronunciarse frente a dichas alegaciones.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero: revocar parcialmente el auto impugnado y, en consecuencia, decretar las siguientes pruebas: solicitadas por la Fiscalía: (i) copias del proceso que estuvo a cargo de MOLANO ROJAS, bajo el radicado terminado en 00035, relacionadas en el numeral 4 –inciso segundo- y el numeral 6 –inciso primero- del auto proferido por el Tribunal; (ii) copia de los audios producto de las órdenes emitidas bajo el mismo radicado, los audios y el acta de la audiencia de control celebrada el 16 de octubre de 2012, así como los demás documentos enlistados en el inciso segundo del numeral 6 ídem; (iii) los audios de las audiencias celebradas el 18 de mayo de 2012, 26 de junio de 2012, 17 de agosto de 2012 y 6 de diciembre de 2012, el “análisis de las audiencias de legalización”, y demás documentos relacionados en el numeral 10 del mismo apartado; y (iv) los discos compactos, la certificación suscrita por Antonio Marceles y demás documentos referidos en el numeral 11, inciso segundo, del mismo acápite de la decisión impugnada, conforme lo solicitado por la apelante. Solicitadas por la defensa: (i) “informes de resultados rendidos por los policiales Miguel de León Porras y Alexander Hormiga León”, dentro del radicado que estuvo a cargo del procesado, bajo el radicado terminado en 00035, y demás documentos indicados en el numeral 11 del acápite que el Tribunal destinó a las pruebas de la defensa; (ii) “registro de fuentes no formales”, dentro de la investigación con radicado terminado en 00035, relacionados en el numeral 12 del mismo apartado; y (iii) “entrevista rendida por Rafael Acevedo Suárez”, relacionada en el numeral 13 ídem, conforme lo solicitaron el procesado y la delegada del Ministerio Público.
En tal sentido, queda modificada la parte resolutiva del auto impugnado.
Segundo: En los demás aspectos alegados por los impugnantes, la decisión emitida por la Corporación de primera instancia de mantiene incólume.
Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella no procede recurso alguno.
Cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Negrillas fuera del texto original
2 Las negrillas son de la Corte.
3 Negrillas fuera del texto original.
4 Negrillas fuera del texto original.
5 Negrillas fuera del texto original