Asistente Jurídico Inteligente
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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado ponente
AP221-2019
Radicación No. 50812
(Aprobado Acta No. 22)
Bogotá, D.C., enero treinta (30) de dos mil diecinueve (2019).
VISTOS
La Sala procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JAINER SARMIENTO OLAYA, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó el fallo proferido por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad que lo condenó como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE:
Los primeros fueron relacionados en el fallo de primera instancia, en los siguientes términos:
La señora SANDRA PATRICIA GRANADOS RUBIANO, progenitora de la menor […], presunta víctima, de escasos 10 años de edad, denuncia que la niña fue objeto de actos sexuales repetitivos, que ocurrieron en el mes de marzo de 2011, en la residencia del señor JAINER SARMIENTO OLAYA, a quien se le pidió el favor de acompañar a la niña a la salida del colegio, momento que aprovechó para llevarla a su residencia y allí efectuarle tocamientos con las manos en sus partes íntimas, una vez sale del baño y mientras la niña lo espera en la sala, más luego después de que se viste procede a llevar a la menor a su habitación, la acuesta y repite las mismas acciones libidinosas, consistentes en tocamientos de la vagina y la cola por encima de la ropa.
La niña no puede ubicar los hechos en el tiempo, pero lo hace referente al día que su mamita se encontraba enferma, por lo que se le pidió el favor al padrino JAINER, para que la recogiera en el colegio, circunstancia que le permitió ejecutar la conducta delictiva.
Con fundamento en lo anterior y a solicitud del Delegado de la Fiscalía General de la Nación, el 06 de febrero de 2012, ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo la audiencia preliminar de formulación de imputación contra JAINER SARMIENTO OLAYA, como presunto autor del delito de actos sexuales con menor de catorce (14) años, art. 209 del Código Penal, con las circunstancias de agravación prevista en el numeral 5º del art. 211-del C.P -aprovechó la confianza depositada, pues era el padrino de matrimonio de los padres de la menor-, así como la de mayor punibilidad referida en el artículo 58-7º de la Ley 599 de 2000, -el actor se desempeñaba como catequista en la comunidad de Puente Aranda de Bogotá, lo que le imponía la obligación de ser garante del derecho a la libertad e integridad y formación sexuales de la menor-, en concurso de conductas punibles de manera homogénea y sucesiva, artículo 31 ibídem. Cargos que no aceptó.
La Fiscalía se abstuvo de solicitar medida de aseguramiento.
Presentado el respectivo escrito de acusación, el asunto fue asignado por reparto al Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, autoridad que el 31 de julio de 2012, adelantó la audiencia de formulación de acusación, instancia en la que el representante de la Fiscalía modificó la circunstancia de agravación punitiva, señalando que no era la “del numeral 4º del artículo 211 [del Código Penal], como equivocadamente se dice en el acápite respectivo”, sino que le imputaba la del numeral 2º de esa misma codificación -teniendo en cuenta la especial confianza que tenía el aquí acusado con la menor-, y mantuvo la del artículo 58-7 ejusdem.
El 14 de mayo de 2013, se llevó a cabo la preparatoria y en sesiones del 28 de agosto, 02 de septiembre, 30 de octubre y 25 de noviembre de esa misma anualidad se surtió la audiencia del juicio oral.
Agotado el debate probatorio, mediante sentencia fechada 05 de marzo de 2014, JAINER SARMIENTO OLAYA fue condenado a la pena principal de 12 años y 06 meses de prisión e, igualmente, a la “accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal de prisión”, como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado. Así mismo, se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal. En consecuencia, se ordenó librar la correspondiente orden de captura.
Ese fallo fue apelado por la defensa de JAINER SARMIENTO OLAYA y, el 12 de mayo de 2017, el Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó, pero sin atribuir la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 7º del artículo 58 del Código Penal “Ejecutar la conducta punible con quebrantamiento de los deberes que las relaciones sociales o de parentesco impongan al sentenciado respecto de la víctima”, toda vez que no fue endilgada en la sentencia de primera instancia, pese a que fue reprochada en la acusación.
Contra esa decisión, el mismo defensor presentó recurso de casación.
LA DEMANDA
El impugnante, denuncia que el juzgador de segunda instancia incurrió en la violación indirecta de la ley sustancial a causa de “un falso juicio de existencia por suposición”, por cuanto dio “como ciertos, una serie de actos libidinosos, de [los] que supuestamente fue víctima una menor de edad”.
En aras de sustentar lo dicho, considera que se dio “una interpretación errada de los testimonios, tanto de la defensa, como de lo declarado por la misma víctima”, lo que condujo a que se desconociera la verdad sobre los hechos ocurridos y se impartiera condena contra el procesado.
Agrega que todos los testigos de la Fiscalía eran de referencia y que la única prueba directa fue la declaración de la supuesta víctima, la cual fue contradictoria, pues no sabe cuándo ocurrieron los hechos, ni cuántas veces e, identifica y describe a su presunto agresor de una manera totalmente “errada y ajena a la realidad”.
El demandante, cuestiona lo señalado por la víctima en la entrevista psicológica, toda vez que “cuando se le pregunta a la menor cuándo fue la primera o última vez, la menor manifiesta no recordar”, así que considera que las víctimas reales de los delitos sexuales nunca olvidan el primero ni el último evento del cual fueron objeto y, en el caso materia de estudio, según el epígrafe “procesos psicológicos”, se trató de una menor de 10 años de edad quién al momento de los presuntos hechos, sus capacidades mentales y cognitivas se encontraban en funcionamiento total y normal.
Indica que no obstante lo anterior, se toma la declaración de la niña como una verdad indiscutible verdadera, sin que se le hubiera restado ni el más mínimo valor probatorio, pero además se concatenó con las declaraciones de testigos de referencia, quienes simplemente escucharon la versión de la supuesta víctima.
Asimismo, el censor manifiesta que no está de acuerdo con la metodología empleada por la psicóloga, ni con las conclusiones a las que llegó, pues según el actor, si bien indicó que la técnica utilizada fue “simpatía” para explorar las demás etapas como indagación del tacto o tocamientos, experiencias positivas y negativas, escenario del delito y cierre, también lo era que no se mencionó cómo se agotaron esas etapas. Además, en el acápite de conclusiones y observaciones la psicóloga aplica una metodología que “no anunció” al inicio del informe, esto es, la conocida como CBCA – Análisis de Contenido Basado en Criterios.
El demandante estima que el citado informe pierde fuerza y aceptación debido a que como la piedra angular de la sentencia es el testimonio de la presunta víctima, no se puede tener de fundamento para apuntalar una condena.
La defensa, luego de hacer referencia a las declaraciones rendidas por la menor y al valor probatorio que el Tribunal le dio a las mismas, considera que la prueba testimonial que sirvió de base para dictar fallo contra el procesado, fue “un falso juicio de existencia por suposición, pues el fallador dio por probado un hecho sin que se encuentren medios de prueba que lo respalden”.
El libelista insiste en que la afirmación de la supuesta víctima no se podía tomar a la ligera para condenar al procesado, en la medida en que fue una versión plagada de contradicciones y falacias, presentándose en este caso un error muy grave del fallador en la valoración y apreciación del medio probatorio, máxime cuando las demás pruebas, “no son más que testimonios de referencia [de manera que] a ellos no les consta nada de los hechos supuestamente ocurridos”.
Finalmente, el actor precisa que si el fallador no hubiera supuesto una serie de hechos y dado el valor probatorio que, según él, merecen las declaraciones de la víctima, los testigos de referencia y los de la defensa, el fallo se debía dictar conforme a lo normado en el artículo 7º del C.P.P.
Con base en lo expuesto considera que lo único procedente es casar el fallo, para que la Corte emita una sentencia absolutoria.
CONSIDERACIONES:
1. El recurso de casación exige de quien lo invoca la demostración de la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo que a su turno conlleva a que cuente con interés para impugnar, señale la causal de las taxativamente previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, desarrolle los cargos de sustentación del recurso y demuestre que es necesario el fallo de casación para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la referida normatividad, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia.
Válido es recordar que el libelo debe desarrollarse de acuerdo con los principios que regulan la casación, cuales son, el de sustentación suficiente, limitación, crítica vinculante, autonomía de las causales, coherencia, no exclusión y no contradicción. «Los dos primeros (sustentación suficiente y limitación), derivan del carácter dispositivo del recurso, e implican que la demanda debe bastarse a sí misma para propiciar la invalidación del fallo, y que la Corte no puede entrar a suplir sus vacíos, ni a corregir sus deficiencias.
El de crítica vinculante, presupone que la alegación debe fundarse en las causales previstas taxativamente por la misma normatividad, y que se somete a determinados requisitos de forma y contenido, dependiendo de la causal invocada. Y los de autonomía, coherencia, no exclusión y no contradicción, implican que el discurso debe mantener identidad temática, y ajustarse a los requerimientos básicos de lógica general y lógica jurídica». (CSJ AP, 17 jun. 2015, rad. 45007)
El incumplimiento de cualquiera de los requisitos fijados por la ley para acudir a la sede casacional, es suficiente para la inadmisión de la demanda, tal cual lo indica el artículo 184, inciso 2º ibíd., a menos que la Corte advierta la necesidad de un pronunciamiento de fondo atendiendo los fines del recurso, la fundamentación de los mismos, posición del impugnante o índole de la controversia.
Significa lo anterior, que dada la preponderancia de los fines del recurso extraordinario en la sistemática de la Ley 906 de 2004, aun cuando el libelo de casación no reúna los requisitos formales y sustanciales, la Corte puede superarlos y decidir de fondo el asunto si lo advierte necesario en orden a garantizarlos; y de igual forma, no obstante cumplir el libelo con tales exigencias, procede su inadmisión si no se precisa de un fallo de mérito.
Una vez clarificado lo anterior, se abordará el estudio del reparo postulado por el impugnante contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá.
2. Calificación de la demanda:
Único cargo: – Violación indirecta de la ley sustancial “por un falso juicio de existencia por suposición”.
En síntesis el libelista sostiene que de las declaraciones de la menor víctima, de los testigos de referencia y de la defensa, así como de la pericia de la psicóloga del C.T.I., el Tribunal no podía deducir responsabilidad al acusado JAINER SARMIENTO OLAYA, de manera que por esta razón se incurrió en falso juicio de existencia por suposición. El censor considera tal yerro trascendente por cuanto de no haberse cometido, en los términos establecidos en el artículo 7º del C.P.P. se habría absuelto por duda al implicado.
De tal postulación se sigue que en razón a que el demandante desatendió la técnica reclamada por la jurisprudencia de la Sala para el desarrollo del cargo, no queda otra alternativa que inadmitir tal censura.
Al respecto y, en primer lugar, resulta necesario recordar que cuando se pregona la estructuración de un error de hecho como el aludido, al actor le corresponde identificar la prueba que fue supuesta por el fallador, señalar en detalle el alcance demostrativo que se le confirió en la sentencia, determinar la conclusión que se extrajo de ella e indicar la consecuencia que se derivó al efectuar su apreciación conjunta con los demás medios de persuasión que apoyaron el fallo impugnado por vía del recurso de casación.
En cuanto a este último aspecto, es oportuno indicar que en relación con la modalidad de error de hecho “por falso juicio de existencia por suposición”, corresponde al censor acreditar la incidencia del yerro, es decir, cómo de no haberse supuesto el medio de conocimiento, las conclusiones del fallo habrían dado lugar a una situación procesal distinta y sustancialmente favorable para la parte demandante.
También es del caso recodar, que en desarrollo de este tipo de reparos, como en los demás, no está permitido ensayar posturas personales acerca de la valoración de los elementos de convicción, pues un proceder de ese talante desconoce la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, en tanto la sentencia arriba a esta sede precedida de la doble presunción de legalidad y acierto.
En este asunto, el desarrollo del cargo que se postula no fue el adecuado para acreditar el yerro de apreciación que se denuncia, a saber: (i) los reparos a declaraciones de la menor víctima, los sustenta en argumentos propios del falso raciocinio; (ii) a “los testigos de referencia” alude con sugerencias propias del falso juicio de legalidad; y (iii) de los testimonios ofrecidos por la defensa, pregonó una “interpretación errada” que corresponde incoar y probar a través del falso raciocinio, reproche este último al que ha debido acudir para cuestionar la pericia de la psicóloga del C.T.I. Este proceder del actor es inatendible, no solo porque constituye el desconocimiento de los más elementales principios que rigen el recurso extraordinario, sino porque deja sin demostrar el error atribuido al juzgador.
Además, el demandante omitió especificar cuál fue la prueba supuesta, su contenido y la valoración que respecto de la misma hizo el sentenciador de segundo grado, así como los motivos por los cuales es el soporte del fallo. Contrario a ello alude in extenso a las declaraciones de la menor afectada y al informe de entrevista judicial psicológica efectuada por la psicóloga adscrita al C.T.I. de la Fiscalía General de la Nación y, para luego señalar cuál fue el mérito que debió otorgárseles, con lo que hace evidente su intención de reñir con lo deducido por el Tribunal a partir de dichas probanzas.
El censor yerra al afirmar que los falladores de instancia supusieron la prueba que soporta la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado, pues de manera expresa se consignó en el texto de la sentencia cuales soportaban las afirmaciones de los jueces de instancia, lo que atenta contra el principio de objetividad.
Situación distinta es que el recurrente se encuentre en desacuerdo con las conclusiones adoptadas por las instancias, de manera que para demostrar un dislate por parte del Tribunal tenía el deber de indicar cuál fue el error de razonamiento al apreciar el conjunto de la prueba, lo cual como se precisó, debió demostrarse con base en los presupuestos del error de hecho por falso raciocinio y no a través de conjeturas.
Teniendo en cuenta que la sentencia de segunda instancia viene precedida por la doble presunción de acierto y legalidad, el quiebre de su legalidad no se genera a partir de las personales apreciaciones jurídicas o probatorias del impugnante, sino con base en la demostración acerca de que el juicio del fallador estuvo afectado por uno de los yerros fijados en la ley con incidencia en el sentido de la decisión, circunstancia que como quedó visto, el censor se abstuvo de acreditar, ya que dirigió su discurso a expresar el poder demostrativo de cada una de las pruebas allegadas, ejercicio que pertenece al debate propio de la instancia, más no al recurso de casación.
3. Para terminar, cabe precisar que atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de la misma, posición de la impugnante dentro del proceso e índole de las controversias planteadas, no se encuentra violación de garantías de incidencia sustancial ni procesal que deban ser protegidas oficiosamente y que conduzcan a superar los defectos de la demanda, por lo que se impone su inadmisión, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal.
De otra parte, corresponde advertir que contra la decisión de inadmitir la demanda únicamente procede el mecanismo de insistencia establecido en el inciso 2º del artículo anotado, en los términos señalados por la Corte en el auto del 12 de diciembre de 2005 dentro de la radicación 24322.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JAINER SARMIENTO OLAYA.
2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados por la Sala en relación con la inadmisión de la demanda.
Notifíquese y cúmplase.
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria