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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
AP1912-2019
Radicación N° 55.399.
Aprobado Acta No. 131
Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo dos mil diecinueve (2019).
ASUNTO
Decide la Sala el recurso de apelación presentado, en subsidio, por el ex Senador NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS contra el auto de 30 de agosto de 2018, adoptado por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de San Gil, mediante el cual revocó al condenado el beneficio administrativo de permiso hasta por setenta y dos horas para salir, sin vigilancia, del Establecimiento Carcelario y Penitenciario de mediana seguridad de ese municipio, en el que purga condena impuesta por esta Corporación.
ANTECEDENTES
1. El 27 de octubre de 20141, la Sala de Juzgamiento de esta Corporación, por hechos acaecidos entre julio de 2008 y abril de 2009, declaró penalmente responsable al ex Senador de la República NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, como autor de los delitos de concusión y tráfico de influencias y determinador del punible de interés indebido en la celebración de contratos; negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Por esas conductas lo condenó a la pena principal de catorce (14) años de prisión, multa de doscientos setenta y cinco (275) salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de ciento treinta y ocho (138) meses2.
2. Según informa el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de San Gil i) MORENO ROJAS ha estado privado de la libertad por esta causa desde el 28 de abril de 2011 y ii) por auto calendado 24 de junio de 2015 ese despacho emitió concepto favorable para el otorgamiento del beneficio administrativo de permiso de hasta 72 horas al sentenciado.
3. El 25 de abril de 2016 la Sala de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia, en la investigación adelantada bajo el radicado interno 34.282A, resolvió la situación jurídica del Ex Congresista NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS i) profiriendo en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva como posible autor del delito de concierto para delinquir agravado, en concurso heterogéneo con los delitos de cohecho propio cometido en concurso homogéneo sucesivo, e interés indebido en la celebración de contratos también en concurso homogéneo sucesivo, en calidad de interviniente, y como autor del punible de enriquecimiento ilícito de particulares; y ii) negándole la libertad provisional y la sustitución de la detención preventiva por la domiciliaria.
Con oficio 11078 de 26 de abril de 2016, la Secretaria de esta Sala le comunicó esa decisión al Juez Primero De ejecución de Penas y Medida de Seguridad de San Gil3 y le solicitó “en consecuencia, si el ciudadano Moreno Rojas por cualquier razón resultare beneficiado durante la fase de ejecución de la condena impuesta por esta Corporación dentro del radicado 34282 y a cargo de ese Juzgado de Ejecución de Pena, debe ser colocado a disposición de esta Colegiatura, por cuanto es requerido al interior del proceso de única instancia Nº 34282 A, en virtud de la medida de aseguramiento citada en párrafos anteriores”.
4. El Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de San Gil, autoridad judicial encargada de vigilar el cumplimiento de la pena, mediante auto de 30 de agosto de 20184, revocó el beneficio administrativo de permiso hasta de setenta y dos horas con fundamento en las siguientes consideraciones:
i) El numeral 3º del artículo 147 de la Ley 65 de 1993 prevé como uno de los requisitos de concesión del permiso de hasta 72 horas para salir del establecimiento carcelario sin vigilancia, el “no tener requerimiento de ninguna autoridad judicial”.
ii) Tratándose de condenas que superen los diez años de prisión, como en este asunto, de conformidad con el inciso 3º del artículo 1 del Decreto 232 de 1998, se exige “que el solicitante no se encuentre vinculado formalmente en calidad de sindicado en otro proceso penal o contravencional”.
iii) En el auto que concedió el beneficio, numeral segundo, se impuso una obligación5 del siguiente tenor: “Otórguese dicho beneficio administrativo de hasta 72 horas cada dos (2) meses durante el primer (1) años y cada mese a partir del segundo (2) año; siempre y cuando no varíen las circunstancias actuales sobre las que se ha concedido el beneficio solicitado de acuerdo a la documentación remitida por el Establecimiento Penitenciario”.
iv) De conformidad con la información suministrada en el oficio 11078 de 26 de abril de 2016, a MORENO ROJAS la Corte Suprema de Justicia al resolverle situación jurídica en otra instrucción adoptó precisas decisiones, “razón por la cual el nuevo requerimiento con medida de aseguramiento de detención preventiva lo hace responsable del incumplimiento de los términos de la gracia concedida y al existir actos anteriores al beneficio que generaron dichas actividades ilícitas y por ende el requerimiento allegado, que tiene su génesis antes del otorgamiento del beneficio administrativo, lo cual no era de conocimiento del despacho al momento de la concesión del concepto favorable pero que en gran medida afecta la concesión del mismo y el fin perseguido por la norma con esta exigencia el cual no es otro que prevenir posibles y eventuales evasiones a la justicia”.
Por lo anterior, “la falta de cumplimiento de los presupuestos exigidos por el artículo 147 de la Ley 65 de 1993 numeral 3º, el numeral 1 del inciso 3º del artículo 1º del Decreto 232 de 1998… y la obligación impuesta en el auto que concede el beneficio administrativo… se determina que los presupuesto de hecho y jurídicos presentados son motivo suficiente para revocar el permiso de hasta 72 horas”.
5. Frente a la anterior determinación, MORENO ROJAS interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación6, el primero de los cuales fue resuelto de manera adversa a la solicitud del recurrente, mediante auto de 19 de octubre pasado7, concediéndose la alzada ante esta Colegiatura8 para adoptar la decisión que en derecho corresponde.
5.1. El a quo al resolver el recurso horizontal, interpuesto como principal, consideró que las razones de la revocatoria se mantenían “incólumes” e insistió en la claridad de los artículos 147.3 de la Ley 65 de 1993 y 1.1 del Decreto 232 de 1998 para concluir que concurrían dos causales taxativas para revocar el beneficio administrativo.
Manifestó que si bien inicialmente se cumplían las exigencias para conceder el permiso de salida, “no es menos cierto que las condiciones variaron ante el requerimiento formal de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, autoridad que lo investiga por un concurso material heterogéneo y homogéneo de conductas punibles definiendo su situación jurídica mediante detención preventiva como medida de aseguramiento donde se le negó libertad provisional y la sustitución de la detención intramural por la domiciliaria solicitando a este Despacho para que una vez cesen los motivos sea puesto a su disposición”.
Aunque reconoció que los hechos objeto de esa medida cautelar son anteriores “a la concesión del beneficio”, el condenado con posterioridad al 24 de junio de 2015 adquirió la condición de sindicado en otra investigación, motivo por el cual las circunstancias mutaron con la definición de situación jurídica emitida por la Corte Suprema de Justicia.
Admitió que el comportamiento carcelario de MORENO ROJAS ha sido calificado como ejemplar y que por su trabajo y estudio se ha “hecho acreedor a significativos descuentos como redención de pena”, empero tratándose de beneficios administrativos “el legislador fue categórico al condicionarlo a una serie de presupuestos rigurosos entre otros, la no existencia de requerimientos de las autoridades judiciales, independiente si es posterior, precisamente lo quiso así por la potencialidad de fuga que puede presentarse”.
5.2. Inconforme con la decisión y al considerar que el auto había abordado “aspectos nuevos”, MORENO ROJAS interpuso recurso de reposición en el que i) rechazó a argumentación del a quo; ii) insistió en que el beneficio administrativo solo podía ser revocado por mala conducta o requerimiento judicial originado en hechos cometidos con posterioridad a la concesión del permiso; y iii) aseveró que la competencia para desatar la alzada correspondía al Tribunal Superior de San Gil.
6. El 26 de octubre de 2018, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de San Gil consideró que los aspectos calificados como novedosos por el recurrente sí habían sido abordados en el auto inicial de 30 de agosto de 2018, pues los preceptos jurídicos invocados para resolver el asunto se mantuvieron inalterados y, por la calidad de sujeto aforado de rango constitucional, ordenó remitir la actuación a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para lo de su competencia.
7. El 13 de diciembre de 2018, esta Sala remitió por competencia la actuación a la Sala Especial de Primera Instancia, en virtud de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2018.
8. La Sala Especial de Primera Instancia, mediante decisión de 18 de marzo del año en curso, consideró que la competencia correspondía a la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil y, en consecuencia, remitió el expediente, empero ésta Colegiatura propuso colisión negativa de competencias ante esta Corporación.
9. En decisión de 15 de mayo de 2019, esta Corporación i) declaró improcedente la colisión de competencias, ii) recogió y clarificó el criterio expuesto el 13 de diciembre de 2018, para precisar que, con fundamento en la naturaleza del caso y las reglas aplicadas, corresponde a la a Sala de Casación Penal resolver los recursos de apelación presentados en contra de las decisiones adoptadas por los jueces de ejecución de penas, en los procesos penales adelantados contra parlamentarios, en aquellos casos i) fallados antes del 18 de enero de 2018, ii) en trámites de única instancia; y iii) en los que, como juez de conocimiento, profirió sentencia condenatoria; mientras que la Sala Especial de Primera Instancia conocerá del recurso de apelación propuesto contra las decisiones relacionadas con la ejecución de las penas, en todos aquellos casos i) fallados con posterioridad al 18 de enero de 2018, ii) en los que, como juez de conocimiento, profiera sentencia condenatoria.
Por lo anterior, asumió la competencia para desatar el recurso de alzada presentado por el condenado.
LA APELACIÓN
El condenado Ex Congresista NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS estimó que la revocatoria del permiso administrativo debía revertirse. Como fundamentos de su pretensión indicó que:
i) Los hechos por los cuales se le dictó medida de aseguramiento en abril de 2016 son anteriores a la concesión del beneficio administrativo y por tal motivo no pueden justificar la revocatoria;
ii) Dentro de las causales específicamente previstas en el artículo 147 de la Ley 65 de 1993 no se encuentra el ser afectado con una medida de aseguramiento;
iii) El Tribunal Superior de San Gil ha considerado que los actos anteriores al otorgamiento del permiso de salida no pueden ser tenidos en cuenta para revocar el beneficio9;
iv) Durante tres años ha disfrutado del permiso de salida y ha estado cobijado con la medida de aseguramiento impuesta y siempre ha respetado todas sus obligaciones y compromisos con la justicia;
v) Con fundamento en la AP3805.2017, Rad. 50.411 considera que la Corte no es competente para decidir el recurso de apelación.
Intervención de los no recurrentes.
Durante el traslado, el agente del Ministerio Público solicitó confirmar la decisión proferida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de San Gil mediante la cual revocó el beneficio administrativo consistente en permiso de hasta 72 horas, “por el nuevo requerimiento que le realizó la Corte Suprema de Justicia, la proferir en contra del recurrente una medida de aseguramiento de detención preventiva”.
Reiteró que solo existe discrepancia frente a un requisito (ser requerido judicialmente), empero a la luz de los artículos 147 de la Ley 65 de 1993 y 1 del Decreto 232 de 1998, al haber sido afecto MORENO ROJAS con una medida de aseguramiento de detención preventiva ya tenía la calidad de sindicado, por lo que existe fundamento para revocar el permiso, toda vez que para ello “basta con que el solicitante se encuentre vinculado formalmente en calidad de sindicado en otro proceso penal o contravencional para que no proceda el beneficio”.
Agregó que debe tenerse en cuenta que “los hechos por los cuales se profirió esta medida de aseguramiento, muy probablemente fueron cometidos con posterioridad a los hechos por los cuales fue condenado”, en el entendido que el conocimiento o trámite posterior no significa necesariamente que el permiso no pueda ser revocado, pues podría predicarse una reincidencia.
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley 906 de 2004, aplicable a las actuaciones regidas por la Ley 600 de 2000, en virtud del principio de favorabilidad10, esta Corporación es competente para conocer y decidir el recurso de apelación presentado contra la decisión de un juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, en aquellos asuntos en los que actuó como juez de conocimiento.
En tal sentido, dadas las manifestaciones del recurrente, se destaca que:
“La Sala ha especificado, de manera enfática y reiterada por cierto, que la autoridad judicial competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la providencia emitida por un juez de ejecución de penas y medidas de seguridad -y resolverlo-, tratándose de aforados constitucionales, es la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con lo normado en el primer parágrafo del artículo 38 de la Ley 906 de 200411, el cual es aplicable, dada su favorabilidad, a las actuaciones adelantadas bajo la égida de la Ley 600 de 200012.
Ello en tanto la vigilancia de la ejecución de la pena no es una figura privativa ni exclusiva del modelo de procesamiento implementado con la Ley 906 de 2004 y el supuesto de hecho en ambos procedimientos es el mismo, razón por la cual, el parágrafo 1º del artículo 38 de ese ordenamiento es más beneficioso en cuanto garantiza la doble instancia, pues, en la Ley 600 de 2000, ese mismo trámite era de única, ostentando incontestable carácter sustancial el hecho de poder controvertir ante el superior, situación que amerita la aplicación favorable de la previsión más reciente”13.
En este caso, por tratarse de un aforado constitucional14, la Sala fungió como juez de conocimiento y, en consecuencia, radica en ésta la competencia para desatar la impugnación de las decisiones adoptadas por la autoridad judicial encargada de vigilar el cumplimiento de la pena, no sin precisar que, en este asunto, los hechos objeto de juzgamiento carecen de relación con el conflicto armado15.
Conviene precisar, igualmente, que en decisión XXX de mayo de 2019, la Sala clarificó la competencia en asuntos de esta naturaleza, en función de la fecha de la entrada en vigencia del Acto legislativo 01 de 2018 y las funciones asignadas a las nuevas Salas. De interés para los actuales fines en esa oportunidad se estableció:
“En casos de esta naturaleza, por tratarse de un aforado constitucional, la lógica que debe imperar, una vez en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2018, es que corresponde al juez natural de conocimiento desatar la impugnación de las decisiones adoptadas por la autoridad judicial encargada de vigilar el cumplimiento de la pena, es decir a la Corte Suprema de Justicia, como función que, a partir del 18 de enero del año anterior, cumple a través de la Sala Especial de Primera Instancia, en los términos del artículo 235 superior.
De lo anterior se sigue que, al tenor de lo preceptuado en el 38 de la Ley 906 de 2004, aplicado por favorabilidad, con el propósito de garantizar al condenado la doble instancia, corresponde al juez natural de conocimiento resolver los recursos de apelación presentados en contra de las decisiones adoptadas por los jueces de ejecución de penas, en los procesos penales adelantados contra parlamentarios, competencia que deberá ser asumida por la Sala de Casación Penal en aquellos casos i) fallados antes del 18 de enero de 2018, ii) en trámites de única instancia; y iii) en los que, como juez de conocimiento, profirió sentencia condenatoria.
A su vez, dado que con ocasión de la referida enmienda constitucional, la Sala de Casación Penal dejó de ser juez natural de conocimiento de los aforados y pasó a conocer, en este tipo de asuntos y en segunda instancia, los recursos de apelación presentados en contra de las decisiones proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia, mas no a fungir como segunda instancia en cualquier trámite relacionado con los congresistas, esa función normativamente le corresponde al juez natural de conocimiento de los aforados, esto es, a la Sala Especial de Primera Instancia, colegiatura que conocerá del recurso de apelación propuesto contra las decisiones relacionadas con la ejecución de las penas, en todos aquellos casos i) fallados con posterioridad al 18 de enero de 2018, ii) en los que, como juez de conocimiento, profiera sentencia condenatoria.”.
2. Aclarado lo anterior, corresponde a la Corte determinar si la revocatoria del beneficio administrativo de permiso de salida hasta por 72 horas al penado MORENO ROJAS, decidida por el Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de San Gil, el 30 de agosto de 2018, se ajusta a los parámetros y exigencias legales previstas para el efecto o, si, por el contrario, dicha decisión adolece de los yerros identificados por el recurrente.
3. La Sala anticipa que el proveído impugnado será confirmado, toda vez que, desde el momento en que a MORENO ROJAS le fue definida su situación jurídica en el radicado 38.282A y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, en abril de 2016, las condiciones jurídicas que viabilizaron el otorgamiento del mencionado beneficio administrativo, al tenor de lo contemplado en los artículos 147.3 de la Ley 65 de 1993 y 1.1 del Decreto 232 de 1998, fueron claramente modificadas con las consecuentes implicaciones de: i) encontrarse sindicado en otro proceso penal y ii) ser requerido por otra autoridad judicial, situaciones que impiden que el permiso de salida se mantenga, con independencia de la indebida concurrencia advertida por el mismo recurrente.
4. El artículo 146 de la Ley 65 de 1993 establece los beneficios administrativos de los que pueden ser titulares los condenados, en razón de una política penitenciaria, que se traduce en una preparación concreta del interno para la reincorporación a una vida en libertad en términos de plena resocialización, y en función de la fase respectiva del tratamiento intramural.
Dentro de esas medidas se encuentra la concesión de permisos, hasta de 72 horas, para salir del establecimiento carcelario, sin vigilancia.
Dicha autorización deberá ser otorgada por el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que tenga a su cargo la vigilancia de la condena, previo cumplimiento de los requisitos contemplados en los artículos 147 del Código Penitenciario y Carcelario y, en algunos casos16, también los indicados en el 1º del Decreto 232 de 1998.
Para que proceda el beneficio administrativo, el condenado deberá cumplir los siguientes requisitos: i) Estar en la fase de mediana seguridad; ii) Haber descontado una tercera parte de la pena impuesta; iii) No tener requerimientos de ninguna autoridad judicial; iv) No registrar fuga ni tentativa de ella, durante el desarrollo del proceso ni la ejecución de la sentencia condenatoria; v) Haber descontado el setenta por ciento (70%) de la pena impuesta, tratándose de condenados por los delitos de competencia de los Jueces Penales de Circuito Especializados; vi) Haber trabajado, estudiado o enseñado durante la reclusión y observado buena conducta, certificada por el Consejo de Disciplina.
Adicionalmente, tratándose de codenas superiores a diez años de pena privativa de la libertad, como en el presente caso, el Decreto 232 de 1998 exige que la autoridad judicial17 competente también tenga en cuenta: i) Que el solicitante no se encuentre vinculado formalmente en calidad de sindicado en otro proceso penal o contravencional; ii) Que no existan informes de inteligencia de los organismos de seguridad del Estado que vinculen al solicitante del permiso, con organizaciones delincuenciales; iii) Que el solicitante no haya incurrido en una de las faltas disciplinarias señaladas en el artículo 121 de la Ley 65 de 1993; iv) Que haya trabajado, estudiado o enseñado durante todo el tiempo de reclusión; y v) Haber verificado la ubicación exacta donde el solicitante permanecerá durante el tiempo del permiso.
El 24 de junio de 2015, el a quo consideró que los requisitos enlistados se encontraban satisfechos en el caso de MORENO ROJAS y por tal razón determinó otorgar “dicho beneficio administrativo de hasta 72 horas cada dos (2) meses durante el primer (1) años y cada meses a partir del segundo (2) año; siempre y cuando no varíen las circunstancias actuales sobre las que se ha concedido el beneficio solicitado de acuerdo a la documentación remitida por el Establecimiento Penitenciario”18. (Negrillas y subrayas del texto original).
5. Contrario a lo manifestado por el recurrente, la concesión del beneficio administrativo no es inmodificable. La extensión y permanencia de éste se encuentran condicionadas a la cabal observancia de precisas obligaciones y compromisos que de ser irrespetados acarrean la revocatoria y pérdida del permiso de salida sin vigilancia.
En efecto, el mismo artículo 147 ejusdem prevé que la mala conducta durante uno de esos permisos o el retraso en la presentación al establecimiento sin justificación, generará la suspensión de dichos permisos hasta por seis meses; mientras que la reincidencia en tales conductas o la comisión de un nuevo delito o una contravención especial de policía, implicarán la cancelación definitiva de las autorizaciones de ese género.
No obstante, esas no son las razones que justifican la revocatoria del aludido beneficio, en este preciso asunto, menos aún, cuando las mencionadas circunstancias no son el fundamento jurídico ni el fáctico de la decisión impugnada.
El artículo 147 de la Ley 65 de 1993 consagra una facultad discrecional claramente reglada, por virtud de la cual el Juez que vigila la ejecución de la sanción podrá conceder permisos hasta de setenta y dos horas, para salir del establecimiento, sin vigilancia, a los condenados que reúnan los requisitos allí establecidos, empero de la misma forma en la que puede concederlo19, el funcionario judicial que accedió al permiso también podrá revocarlo o dejarlo sin efectos en todos aquellos eventos en los que el condenado no reúna o deje de cumplir todos las exigencias que hacen viable el permiso, pues las condiciones que viabilizaban su otorgamiento fueron modificadas de manera sustancial al punto que resulta insostenible mantener el permiso de salida por razones prácticas, jurídicas y procesales.
6. Durante la vigencia y ejecución del permiso administrativo de salida hasta por 72 horas, el control y seguimiento al comportamiento del condenado resulta indiscutiblemente necesario, así como la verificación de su situación judicial, pues lo contrario podría implicar que la autorización de salida sin vigilancia le sea otorgada o mantenida a quien ha intentado fugarse (147.4); es objeto de un nuevo requerimiento por parte de otra autoridad judicial (147.3); deja de observar una buena conducta al interior del establecimiento carcelario (147.6); adquiere la calidad del sindicado en otra actuación penal o se encuentra vinculado con organizaciones delincuenciales (D. 232/98), pero además y sobre todo pervertiría la innegable connotación premial y la lógica de incentivos que subyace al beneficio administrativo, como manifestación concreta del principio de progresividad20.
La concurrencia de una o varias de estas circunstancias desdice del proceso de preparación a la vida en libertad y automáticamente desaconseja que el permiso de salida se conceda o se mantenga ad infinitum ante el evidente riesgo de evasión de la acción de la justicia y las limitaciones de la sanción en términos de prevención especial y reinserción social.
Ahora bien, la discordia medular del recurrente se centra en afirmar que las hipótesis normativas de requerimiento por parte de otra autoridad judicial (147.3) y adquirir la calidad del sindicado en otra actuación penal (D. 232/98) deben obedecer a situaciones fácticas originadas con posterioridad a la concesión del permiso de salida, es decir después del 24 de junio de 2015, y no con anterioridad a esa calenda, tal y como ocurre en su caso, dado que el requerimiento judicial de esta Corporación y la calidad de sindicado obedece a hechos ocurridos en los años 2008 y 200921.
7. La Corte no puede acoger esa interpretación por múltiples razones que a continuación detalla y que explican la necesidad de confirmar el auto apelado.
7.1. Si bien la concesión del beneficio administrativo estudiado supone el cumplimiento de los requisitos ya especificados, no es menos cierto que la desaparición de tales exigencias implica el decaimiento de la autorización, dado que la ejecución de una pena conlleva la restricción de derechos fundamentales, mientras que la concesión de prerrogativas administrativas supone el permanente cumplimiento de precisas obligaciones con el propósito de asegurar el éxito de la finalidad perseguida y la evolución del tratamiento penitenciario22, a través de una puntual modificación en las condiciones de cumplimiento de la condena.
7.2. Los supuestos normativos de “requerimiento judicial” y “calidad de sindicado” en otra actuación penal son condicionamientos de orden procesal y jurídico que pueden presentarse con posterioridad a la concesión del permiso, bien sea por circunstancias fácticas anteriores o ulteriores al pronunciamiento del Juez para modificar las condiciones de ejecución de la pena.
En este caso concreto se tiene que, con posterioridad al 24 de junio de 2015, MORENO ROJAS fue i) sindicado de los delitos de concierto para delinquir agravado, en concurso heterogéneo con los delitos de cohecho propio cometido en concurso homogéneo sucesivo, e interés indebido en la celebración de contratos también en concurso homogéneo sucesivo, en calidad de interviniente, y como autor del punible de enriquecimiento ilícito de particulares; y ii) afectado con detención preventiva en establecimiento carcelario, en virtud de la decisión adoptada por esta Corporación el 25 de abril de 2016.
Por tal motivo, acertó el a quo al considerar que las exigencias previstas en los artículos 147.3 y 1.1 del Decreto 232 dejaron de satisfacerse y, por esas razones, procede la revocatoria del permiso por él otorgado, toda vez que, incluso habiéndole sido concedido el permiso, el penado ahora cuenta con un requerimiento judicial en su contra y con la condición de sindicado en otra instrucción, motivos suficientes de carácter objetivo que permiten afirmar que, en la actualidad, MORENO ROJAS incumple con las condiciones y obligaciones previstas para ser acreedor del permiso de salida hasta por 72 horas, razón por la cual debe ser revocado el beneficio.
7.3. En aplicación del principio hermenéutico por virtud del cual que donde la ley no distingue no le es dado al interprete hacerlo, necesario resulta destacar que ni el artículo 147 de la Ley 65 de 1993, ni el 1º del Decreto 232 de 1998 consagran la distinción fáctica temporal reivindicada por el apelante, motivo por el cual, siendo claro el tenor de las disposiciones, no resulta dable modificar su sentido.
Por lo anterior, si la Ley 65 y el Decreto 232 no excluyeron de manera explícita la temporalidad de las circunstancias fácticas, procesales o jurídicas que se erigen como requisitos para optar por el permiso de salida, antes o después del momento de concesión, mal podría haberlo hecho el Juez de Ejecución de Penas.
Nótese que la finalidad que persigue el beneficio es la de preparar al interno para su regreso a la vida en sociedad y por ello se concede el permiso de salida sin vigilancia, empero esa libertad limitada temporalmente, constituye un factor objetivo de evasión cuando el condenado en fase de mediana seguridad, adquiere la calidad de sindicado en otra actuación y, además, es requerido por otra autoridad judicial, pues tal gracia fue diseñada como herramienta de transición para el reingreso a la vida civil y no para aquellos condenados que mantienen diversas cuentas pendientes con la justicia y que pueden ser objeto de nuevas condenas o medidas de aseguramiento con una razonable expectativa de cumplimiento y real ejecución.
Así las cosas, el riesgo de fuga, la nueva situación procesal del condenado, la negativa sobre la detención domiciliaria y la eventual imposición de una pena llamada a ejecutarse son las razones que justifican la revocatoria del beneficio administrativo que por demás, como con acierto lo destacó el a quo, desde el momento mismo de su concesión fue condicionado a que “no varíen las circunstancias actuales sobre las que se ha concedido el beneficio solicitado de acuerdo a la documentación remitida por el Establecimiento Penitenciario”.
7.4. Tratándose de los dos requisitos cuya modificación se debate, al otorgar el permiso, el Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de San Gil, el 24 de junio de 2015, consideró “de otra parte según la documentación allegada con la solicitud y las indagaciones adelantadas por este despacho, al condenado no le figuran antecedentes penales, no tiene requerimientos pendientes de ninguna autoridad judicial, tampoco se encuentra vinculado formalmente en calidad de sindicado en otro proceso penal o contravencional”.
Ese razonamiento, válido al momento de la expedición del permiso, decayó y dejó de producir cualquier efecto desde el 25 de abril de 2016, fecha en la que NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, en los términos de los artículos 354 y siguientes de la Ley 600 de 2000, fue entonces requerido por esta Corporación y adquirió la calidad de sindicado en la actuación 34.282A y al serle definida su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva.
La modificación y consecuente inexistencia de los requisitos previstos en el numeral 3 del artículo 147 de la Ley 65 de 1993 y del 1º del Decreto 232 de 1998 implican la revocatoria del permiso de salida hasta por 72 horas sin vigilancia, por cuanto MORENO ROJAS desde el 26 de abril de 2016 no cumple todos los requisitos legales y reglamentarios, de naturaleza acumulativa o concurrente y no disyuntiva o alternativa, para ser acreedor del referido beneficio administrativo.
Es decir que, por razones jurídicas y procesales, que no fácticas, tuvo lugar una alteración de los presupuestos exigidos para ser beneficiario del permiso y refulge evidente la inconveniencia de orden práctico de mantener la modificación periódica a la ejecución de la sanción.
8. Colofón de lo expuesto, resulta indiscutible que el penado no cumple dos requisitos de carácter objetivo (no tener requerimiento de ninguna autoridad judicial y no encontrarse formalmente vinculado en calidad de sindicado en otro proceso penal) y por ello no puede seguir gozando del beneficio que inicialmente le fue concedido, toda vez que situaciones jurídicas posteriores implican que MORENO ROJAS i) es requerido judicialmente por esta Corporación y ii) ostenta la calidad de sindicado en la instrucción 34.282 A.
En razón y mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Confirmar el auto de agosto 30 de 2018, mediante el cual el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de San Gil revocó al condenado NÉSTO IVÁN MORENO ROJAS el beneficio administrativo de permiso hasta por setenta y dos horas para salir, sin vigilancia, del Establecimiento Carcelario y Penitenciario de mediana seguridad de ese municipio, de conformidad con la anterior motivación.
En consecuencia, devolver la actuación al juzgado ejecutor de origen para lo de su competencia.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Comuníquese y cúmplase.
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Fl 168.
2 Fl 21.
3 Fl 161. Se aprecian dos sellos en el documento uno de recibido de 2 de mayo de 2016 y otro de al despacho de 4 de mayo de 2016.
4 Folios 168 – 170.
5 Fls 62 y 169.
6 Folios 183 – 195.
7 Folios 224 – 226.
8 Con fundamento en el artículo 38 de la Ley 906 de 2004 que aplicó por favorabilidad y el auto de esta corporación de 8 de junio de 2016, Rad. 47.984.
9 En referencia al Rad. 012-2014, Carlos Julio Garzón Ortiz, 12 de diciembre de 2014, fls 192 y 193.
10 Ley 600 de 2000, artículo 6. “… La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. CSJ, AP3580-2016, Rad. 47.984, junio 8 de 2016 “como lo ha precisado la Sala en anteriores oportunidades, aun cuando los procesos se hayan consolidado bajo el sistema de la Ley 600 de 2000, aplica la disposición pertinente de la Ley 906 de 2004, por resultar favorable al condenado en tanto prevé una segunda instancia, a diferencia de lo normado en el último inciso del artículo 79 de la primera normatividad en cita”.
11 Ley 906 de 2004, artículo 38, parágrafo “Cuando se trate de condenados que gocen de fuero constitucional o legal, la competencia para la ejecución de las sanciones penales corresponderá, en primera instancia, a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad del lugar donde se encuentre cumpliendo la pena. La segunda instancia corresponderá al respectivo juez de conocimiento”.
12 CSJ SP, 23 Mar 2006, Rad 18025; CSJ AP, 4 May 2005, Rad 19094; CSJ AP, 28 Jul 2005, Rad 19093; y CSJ AP, 9 May 2012, Rad 38920.
13 CSJ, AP1315-2018, Rad. 52337, abril 4 de 2018.
14 Por tal razón no resulta aplicable la decisión AP3805-2017, Rad.50.411, invocada en el recurso, pues en esa definición de competencias ofició como juez de conocimiento un Juzgado Penal Especializado Proyecto OIT de Bogotá.
15 CSJ, rad. 44.312, 21 de noviembre de 2018.
16 Cuando se trate de condenas inferiores a diez (10) años.
17 Corte Constitucional, Sentencia C-312/02. “El valor constitucional que tiene la necesidad de preservar el principio de legalidad en la ejecución de la condena y la atribución de esta función en cabeza de las autoridades judiciales implica que la aprobación de cualquier medida administrativa que afecte el tiempo de privación efectiva de la libertad de un condenado debe ser aprobada por la autoridad judicial encargada de ejecutar la pena, pues este aspecto está expresamente reservado al juez de ejecución.”
18 Fls 60 – 62.
19 En aplicación del principio universal del derecho de quien puede lo más, puede lo menos. Corte Constitucional, Sentencias T-121 de 1993 y T – T-061 de 2009. Tratándose de la aplicación de dicho principio a las facultades del juez de ejecución de penas.
20 Ley 65 de 1993, artículos 12 y 144.
21 Fl 193.
22 Ley 65 de 1993, Art. 144.