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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado ponente
AP1508-2019
Radicación Nº 51381
Aprobado acta Nº 101
Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019).
ASUNTO
Procede la Sala a calificar los requisitos de admisibilidad de la demanda de casación presentada por el apoderado de Carlos Rodolfo Durán Ibarra, la que presentó para sustentar el recurso de casación que interpuso contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la sentencia condenatoria emanada del Juzgado 53 Penal del Circuito con sede en dicha capital, en el proceso adelantado contra aquél por el delito de concierto para delinquir en concurso heterogéneo con los reatos de exportación o importación ficticia y falsedad en documento privado en concurso homogéneo y sucesivo.
HECHOS
Fueron precisados en el fallo de segunda instancia de la siguiente manera:
«Las empresas comercializadoras internacional CI CITITEX DE COLOMBIA UAP SP con NIT 830.086.344-9, CI DOMINIO DE LAS AMÉRICAS, NIT 900186282-2, contando con la participación directa y necesaria de la agencia de aduanas FB LOGISTIC NIT 900036600-1, COOPERATIVA DE TRANSPORTE INTERNACIONAL VENEZOLANA KADIMA, COOPERATIVA MULTIACTIVA DE SERVICIOS LA FLORESTA, NIT 900308613, COOPERATIVA MULTIACTIVA DE SERVICIOS LOS ALMENDROS, NIT 900310525-1, solicitaron ante la Dirección Seccional de Impuestos de la DIAN, Bogotá, devoluciones de impuesto a las ventas, con base en exportaciones ficticias, como se describe más adelante, causando detrimento patrimonial al Estado, en cuantías importantes.
Es así como la referida empresa CI CITITEX de Colombia UAP, acogiéndose a lo dispuesto en los artículos 477 ss, 850 a 865 del Estatuto Tributario, en concordancia con el Decreto 1000 de 1997, la orden administrativa número 4 de 2000, la instrucción 11 de 2003 y en los artículos 548 a 561 del Estatuto Aduanero, solicitó la devolución del impuesto a las ventas ante la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá DC, por el 6 bimestre de 2009, donde se profirieron las resoluciones No. 4686 del 4 de abril de 2010 por Valor de $1.591.102.000,oo y 2 bimestre de 2010, DI 101013057 del 29 de junio de 2010 con resolución 9383 del 09-07-2010, por valor de $ 1.970.639.000,oo, igualmente solicitaron devoluciones por el tercer bimestre de 2010, por valor de $1.016.117.oo, esta última sin lograr el propósito, valores que se traducen en lesión al patrimonio del Estado en cabeza de la DIAN (carpeta 13.8), en cuyo propósito utilizaron como proveedores ficticios a la COOPERATIVA MULTIACTIVA DE SERVICIOS LA FLORESTA, NIT 900 30 8613, y COOPERATIVA MULTIACTIVA DE SERVICIOS LOS ALMENDROS, NIT 900 310 525-1, la misma agencia de aduanas FB LOGISTIC NIT 90003 6600-1, junto con la COOPERATIVA DE TRANSPORTE INTERNACIONAL VENEZOLANA KADIMAR, encargada de expedir los manifiestos de carga, los cuales fueron ingresados a los sistemas informáticos de la DIAN, con los cuales se certifica falsamente la salida de tales mercancías del territorio aduanero nacional, documentación utilizada para solicitar la devolución del impuesto a las ventas por exportaciones nunca realizadas.
Como los hechos conexos tenemos que las mismas empresas… sirvieron como proveedores ficticios de la empresa COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL DOMINIO DE LAS AMÉRICAS LTDA, la que de acuerdo con denuncia aparece solicitando devolución por concepto de impuesto a las ventas el 6 bimestre 2009, donde se profirió la resolución de devolución número 7284 del 28 de mayo de 2010 del DI 200920109411 de junio 6 de 2010, por valor de $ 430.895.000 M/CTE., y 1 bimestre de 2010 por $ 848. 100.000.oo M/CTE, empresa que del mismo modo utilizó a la AGENCIA DE ADUANAS FB LOGISTIC como su intermediario y a su vez la COOPERATIVA DE TRANSPORTE KADIMAR encargada de expedir las cartas de porte y los manifiestos de carga, para concretar y materializar las exportaciones ficticias con la empresa ESCOBAR Y ALECIO de la República de Guatemala (carpeta 18, contratos civiles de prestación de servicios entre estas y CI) y del mismo modo sustentar fraudulentamente la devolución del impuesto a las ventas por exportaciones falsamente realizadas.
En estas condiciones podemos vislumbrar que nos encontramos frente a una verdadera organización criminal, que a través de empresas de fachada, está defraudando al Estado aprovechando estas extensiones y beneficios tributarios y aduaneros, no siendo un hecho aislado sino que corresponde con toda una articulación criminal (…).
El señor Calos Rodolfo Durán Ibarra, fue representante legal para Colombia de la empresa de transporte internacional conocida como COOPERATIVA DE TRANSPORTE KADIMAR No 65498 RL, de origen venezolano con domicilio en San Antonio del Táchira, encargada de expedir las cartas de porte y los manifiestos de carga, autorizada por el Ministerio de Transporte para prestar este servicio terrestre de carácter internacional, mediante resolución número 004393 de fecha 02-10-2006, apareciendo como representante legal CARLOS RODOLFO DURÁN IBARRA, hecho que se corrobora con la E.P. No. 364 del 11.08. 2006, en la Notaría Única del Círculo de Villa del Rosario N. de Santander, por medio de la cual se otorgó poder para representación legal en Colombia de la citada empresa, cargo que ocupó hasta el 01-03-2011, cuando se revocó el poder de representación legal a través de la escritura pública número 72 de la misma notaría, al mismo tiempo que con EP No. 329 del 26-10-2011 asume como representante legal en Colombia el Sr. Mario Parra Solano, ya condenado por estos hechos (carpeta 15).
El permiso de prestación de servicios en Colombia por parte de la citada empresa, ha venido siendo renovado a través de varias resoluciones del Ministerio de Transporte, (…).
Al mismo tiempo la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales expidió la Resolución número 03449 del 26 de marzo de 2007, por medio del cual se autorizó a la COOPERATIVA DE TRANSPORTES, para realizar operaciones de tránsito aduanero comunitario y dentro de la misma se consigna como representante legal al citado señor, lo que se expide con base en el permiso de transporte expedido por el Ministerio. Igualmente la Subdirección de Registro Aduanero de la DIAN aporta información en oficio 100 20 10228-000 468 del 28-05-2015, por medio del cual remite respuesta de la Subdirección de Gestión de Tecnología de Información y Telecomunicaciones acerca de registros de autorizaciones en el sistema MUISCA al referido señor para actuar a nombre del empresa Kadimar (carpeta 24).
El señor DURÁN IBARRA en tal condición y como garante de esta actividad, simuló la prestación de este servicio para completar la operación ficticia de la exportación de mercancías de la empresa C.I. CITTEX UAP hoy T&C AUP S.A. representada por el mismo sr. Carlos Alberto Velásquez Euse, para simular exportación de mercancías a la empresa ESCOBAR Y ALECIO de la república de Guatemala, con los mismos proveedores ficticios COOPERATIVAS MULTIACTIVA DE SERVICIOS LA FLORESTA y LOS ALMENDROS (…), la misma agencia de aduanas FB LOGISTIC NIVEL II con su agente aduanero en la ciudad de Maicao la guajira Sr. Héctor Alejandro Quiroz Gutiérrez…, expidió las cartas de porte y los manifiestos de carga, insumo necesario y vital para completar las exportaciones ficticias …, y obtener la devolución del impuesto a las ventas por el 6 período de 2009, por la sumas de $ 1.578.704.000 m/cte, mediante resolución número 4686 del 14 de abril de 2010 en favor de la empresa CI CITITEX (…).
En este orden y como representante legal para Colombia de la referida empresa Kadimar prestó su colaboración y aporte necesario para completar la operación simulada de exportación realizada por la empresa CI DOMINIO DE LAS AMÉRICAS, representada por el sr. Fernando Antonio Medina Herrera, con destino a la empresa ESCOBAR Y ALECIO de la república de Guatemala y a través de la agencia de aduanas FB LOGISTIC SEDE MAICAO aparentando el transporte terrestre de la mercancía, quien expidió las cartas de porte y los manifiestos de carga internacional, documentos DEX que sirvieron de soporte para solicitar devoluciones del impuesto a las ventas por exportaciones de la citada CI DOMINIO DE LAS AMÉRICAS, por los períodos 6 de 2009 resolución 7284 del 28 05-2010 por $430.690.000 y 1 de 2010 resolución 15540 del 25-10-2010 por $ 848. 100.000 m/cte con base en los expedientes DEX:
(…).
A (Sic) más allá de ser el representante legal del empresa, es quien ingresó a los sistemas informáticos de la DIAN (servicio informático electrónico-salida de mercancías) los manifiestos de carga aludidos, tal y como consta en el oficio número 100210226-1861 del 28-05-2015 suscrito por la Subdirectora de Gestión de Comercio Exterior DIAN, con sus anexos, donde aparece la C.C. 88.232.452, como la identificación de la persona “quien envía el manifiesto de carga”, número que corresponde a CARLOS RODOLFO DURÁN IBARRA.
En estos términos podemos afirmar su vinculación con esta organización delictiva por lo menos desde el 27 de febrero hasta el 12 de junio de 2000, con permanencia en el tiempo, necesariamente concertado con más personas, para esos fines, por lo menos dígase con Mario Parra Solano (lo sucede en su representación) quien adquiría los documentos en Kadimar, para ser vendidos en Maicao, con la participación de Carlos Alberto León Ramos, con la agencia de aduanas FB LOGISTIC en dicha ciudad, representada por su agente aduanero Héctor Alejandro Quiroz Gutiérrez, quien finalmente expedía los DEX que contienen las exportaciones ficticias aludidas y que se constituyeron en el principal sustento para que las empresas en mención obtuvieran de manera ilegal las devoluciones del impuesto a las ventas IVA a que se hizo mención en precedencia ante la Dirección Seccional de Impuestos DIAN de la ciudad de Bogotá.»
REGISTRO DE LA ACTUACIÓN
La audiencia de imputación se realizó el 9 de mayo de 2016 ante el Juzgado 75 Penal Municipal de Garantías de Bogotá, atribuyéndose a Carlos Rodolfo Durán Ibarra la comisión de los delitos de concierto para delinquir, en concurso heterogéneo con falsedad ideológica y exportación o importación ficticia, estos dos últimos ilícitos en concurso homogéneo y sucesivo, cargos que aceptó. Se le impuso medida de aseguramiento en el domicilio.
Radicado el escrito de acusación con allanamiento a cargos, el asunto le correspondió al Juzgado 53 Penal del Circuito de Bogotá, rompiéndose la unidad procesal para investigar por separado a otros.
El 7 de febrero de 2017 se aprobó el allanamiento y se anunció un fallo condenatorio. Se realizó la audiencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y el 9 de marzo siguiente se dictó sentencia por las conductas punibles del artículo 340 del Código Penal, modificado por el artículo 8 de la Ley 733 de 2002, el 310 y 289 ibídem, considerando los incrementos punitivos del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, por lo que para el concierto para delinquir el marco de punibilidad se tasó entre 48 y 108 meses de prisión, la exportación o importación ficticia de 32 a 144 meses de prisión y la falsedad en documento privado de 16 a 108 meses de prisión.
Luego de aplicar el procedimiento propio de los cuartos punitivos para individualizar la sanción de cada uno de los delitos imputados eligió el primer cuarto por concurrir únicamente la circunstancia de atenuación genérica de no registrar antecedentes penales, incrementando el mínimo de la prisión por la gravedad de la conducta, la modalidad de las mismas, el haberse obrado bajo un plan criminal con propósitos de defraudar al Estado, aprovechando la condición aduanera y los programas especiales de exportación, además de acudir a la simulación para obtener la devolución de impuestos a las ventas, generando un grave daño para el fisco nacional, proceder que se valió de empresas ficticias.
La pena para el concierto para delinquir la individualizó en 60 meses de prisión, la que rebajó en la mitad por la aceptación de cargos. La sanción por el delito de exportación o importación ficticia la fijó en 50 meses de prisión y multa de 80 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las que hizo un incremento de 20 meses de prisión y 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes por el concurso homogéneo, quedando en 70 meses la pena privativa de la libertad y 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes la multa. Los topes anteriores los disminuyó en un 50% por el allanamiento, quedando la prisión en 35 meses y la multa en cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para la falsedad en documento privado estableció una prisión de 30 meses, aumentada en 10 meses por el concurso homogéneo sucesivo, por lo que el total de 40 meses de prisión lo disminuyó en la mitad por la aceptación de cargos, quedando en 20 meses la prisión.
Con base en los parámetros anteriores se eligió como delito con sanción más grave la exportación e importación ficticia en concurso homogéneo sucesivo, imponiendo al acusado una pena de 70 meses de prisión (50 meses como sanción básica y 20 más por el concurso homogéneo), aumentada en 30 meses por el concurso del concierto para delinquir y la falsedad en documento privado en concurso homogéneo, quedando la pena en 100 meses de prisión, monto que disminuyó en el 50 por ciento por la aceptación de cargos, quedando la prisión definitiva en 50 meses. La multa fijada en salarios mínimos legales mensuales vigentes se disminuyó en la misma proporción y se impuso por 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Se condenó al procesado DURÁN IBARRA a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.
DEMANDA DE CASACIÓN
La sentencia del Tribunal de Bogotá, fue recurrida en casación por el apoderado de Rodolfo Durán Ibarra, escrito que luego de precisar los hechos, las partes, identificar la sentencia y su contenido, anunció su intención de que se case para que se reconozca una pena menor a 48 meses de prisión, se otorgue la suspensión condicional de la pena o la detención domiciliaria como sustitutiva de la prisión.
Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial, al dejar de aplicar la sanción establecida para el delito de concierto para delinquir de que trata el artículo 8 de la Ley 733 de 2002 que establece una prisión de 3 a 6 años, marco de punibilidad que los juzgadores se equivocaron al fijarlo entre 48 y 108 meses de prisión, no establecido por la ley aplicable.
En este caso se debió partir de una pena de 36 y no de 60 meses de prisión, que con la reducción de la aceptación de cargos la pena a imponer era de 18 meses de prisión. Para el delito de exportación e importación ficticia debió concretarse la pena en 32 meses y la falsedad en documento privado la sanción ha debido ser de 16 meses, sanciones todas con reducción en la mitad, 16 y 8 meses, por la rebaja de la terminación anticipada del proceso. La suma de las penas anteriores daría un total 84 meses que aminorados en el 50% queda definitivamente en 42 meses la sanción a imponer, la que da derecho a la detención domiciliaria o la suspensión condicional de la pena.
La detención domiciliaria se negó por la falta de arraigo, el fallo reconoce que reside en la calle 1ª número 5-31 del Barrio la Merced de Cúcuta, es soltero y trabajador independiente, lo que quiere decir que sí lo tiene, además de ser el gerente de una empresa de importación y exportación.
Sostiene el censor que se dejaron de lado las circunstancias de mayor punibilidad, las que son taxativas y no aparece ninguna de las que «aduce el a quo».
El juzgador no hizo una adecuada fundamentación para la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena, la impuesta fue desproporcionada.
Como los hechos ocurrieron en el año 2010, para efectos de subrogados o sustitutos penales no se aplican las normas posteriores a esa fecha, como es el caso de las exclusiones, las cuales se establecen a partir de la Ley 1453 de 2011 con la adición del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, disposición ésta última que no debe tenerse en cuenta cuando el proceso culmina por allanamiento. Tampoco puede ser aplicada la Ley 1773 de 2016 en materia de exclusiones.
La violación directa de la ley sustancial se da por la falta de aplicación de la norma con la que debía individualizarse la pena y el falso juicio en la selección del texto que regula la exclusión de los beneficios o sustitutos penales; por tanto ha debido aplicarse la Ley 1142 de 2007 y no la 1474 de 2011.
Por principio de favorabilidad procedía la suspensión condicional o la detención domiciliaria como sustitutiva de la prisión domiciliaria.
CONSIDERACIONES
Reiteradamente la jurisprudencia ha registrado las reglas con las que se debe presentar, argumentar y demostrar el cargo aducido con base en una de las causales de casación, la propuesta ha de respetar la naturaleza de éstas, tanto que el fallo debe asumirse con objetividad, contemplación que debe ser igual con el contenido de los supuestos probatorios y jurídicos, por lo que las premisas e hipótesis han de sujetarse a la autonomía de aquellas, de tal forma que se evidencie un error trascendente cuya corrección requiera la intervención de la Sala de Casación Penal.
Para el caso de marras, la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de la ley sustancial, imponía que la demanda confrontara las conclusiones de la providencia recurrida con juicios que respeten los supuestos fácticos y probatorios que sirvieron de soporte a la decisión adoptada y a partir de ellos, hacer el ejercicio de acreditar que correspondían a un supuesto de un texto jurídico diferente al aplicado.
En la demanda, en los cargos que se presentan al amparo de la violación directa de la ley sustancial, no se respetan los hechos que dio por demostrados el Tribunal de Bogotá, pero además, se dejó de enfrentar con objetividad el fallo recurrido.
Así por ejemplo, denuncia el recurrente la falta de aplicación del marco punitivo establecido para el delito de concierto para delinquir, el que en su entender es de 3 a 6 años de prisión, al tenor de lo expresado literalmente por el artículo 8 de la Ley 733 de 2002, lo que si bien es cierto, también lo es, que tal premisa normativa no se aviene al presente asunto, porque habiendo ocurrido los hechos en el año 2010, como lo acepta la demanda de casación, el mínimo de la sanción de ese marco sancionatorio se incrementa en una tercera parte y el máximo en la mitad, por lo establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, tal y como lo decidió el a quo, por lo que la pena es de 48 a 108 meses de prisión y no de 36 a 72 meses como equivocadamente lo puntualiza el recurrente.
El a quo y el ad quem eligieron como delito de mayor gravedad la exportación e importación ficticia (la prisión para uno de estos reatos se había individualizado en 50 meses), cuando aquella condición correspondía al concierto para delinquir (la prisión se fijó en 60 meses). Estos eran los montos que han debido compararse para definir el delito de mayor gravedad conforme al artículo 30 del C.P., pero se optó por el segundo de los reatos en mención y luego incrementó los 20 meses que se anunció en la providencia por el concurso homogéneo de los ilícitos tipificados en el artículo 310 del C.P, arrojando 70 meses por dicho ilícito, monto al que adicionó 30 meses por el concierto para delinquir y la falsedad en documento privado. Al total de la sanción rebajó el 50% por la aceptación de cargos, quedando 50 meses de pena privativa de la libertad y 50 SMLMV de multa, lapso al que ciñó la pena accesoria.
El yerro de marras no habilita la admisión de la demanda dada la limitante de la reformatio in peius del único recurrente que lo es el procesado en este caso, pues el error del ad quem referido en el párrafo anterior beneficia la situación jurídica del incriminado y la contra parte no lo controvierte.
Los demás supuestos que se presentan en la demanda sobre la tasación de la pena, bien en la individualización para cada ilicitud o en el concurso de reatos, no demuestran el yerro del juzgador sino la propuesta del demandante que parte de una premisa equivocada, no aplicar el incremento de la sanción que establece el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, lo que conlleva a que el cargo se haya formulado con desconocimiento del principio de objetividad.
También las conclusiones del demandante provienen de una apreciación de la prueba diferente a los juicios de valor que obtuvo de tales medios el juzgador, proceder que por vía de casación no ha debido formularse por la vía de la violación directa sino de la indirecta de la ley sustancial. Así ocurre cuando sostiene que el fallo de segundo grado dejó de lado las circunstancias de mayor punibilidad, sin que aparezca ninguna de las que «aduce el a quo», tesis que además obedece a una lectura equivocada de la sentencia recurrida, la que para la concreción del cuarto de punibilidad a aplicar únicamente tuvo en cuenta la circunstancia de menor punibilidad de la falta de antecedentes penales.
Si la protesta en la demanda que se califica se ofreció a partir de la aceptación de los hechos dados por probados, equivocado desarrollo se da cuando se censura la decisión del Tribunal por violación directa y se apoya en no admitir la demostración del arraigo para efectos de los subrogados penales de la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, pero además, al enfrentarse la decisión del ad quem, se reincide en apartarse del contenido de la sentencia en relación con las razones por las que fueron negados aquellos mecanismos, pues el a quo, con premisas no desconocidas en segundo grado, lo hizo con base en que no se daban los presupuestos subjetivos, pues no se tenía certeza de que el incriminado no colocara en peligro a la sociedad, además de la gravedad de las conductas, la intensidad del dolo, la modalidad y móviles, el pronóstico de readaptación social, la capacidad para ocasionar daño acreditada con las acciones ejecutadas, lo que potencializa el riesgo a la comunidad, premisas todas estas que de haberse enfrentado en el recurso habrían obligado a plantearlas por la violación indirecta de la ley sustancial.
En el presente caso se negó la suspensión condicional de la pena con base en el artículo 63 del C.P. vigente para la época de los hechos por el factor objetivo, en razón a que la pena impuesta supera los 3 años de prisión y se declaró que no resultaba aplicable el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014 dado que se exige una pena impuesta que no exceda los 4 años de prisión.
Y frente a la prisión domiciliaria, se sostuvo que a pesar de darse el factor objetivo a que alude el artículo 38 del C.P. y que «los delitos por los que se procede no se encuentran excluidos del sustituto penal en examen al tenor del artículo 68A del Código Penal vigente para la época de los hechos», no es dable su otorgamiento por el factor subjetivo, haciendo referencia a los supuestos establecidos en el numeral segundo de la citada disposición. Se precisa que a pesar que el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014 establece una pena de 8 años para la concesión del sustituto, lo cierto es que el delito de exportación e importación ficticia está excluido de tal beneficio, al tenor del artículo 32 ídem.
No cabe duda que los subrogados y los sustitutos penales se rigen por la ley del hecho y a éste principio acudieron los falladores para negarlos, por no reunirse el factor objetivo de la pena. Las disposiciones posteriores se descartaron al resultar más gravosas en sus exigencias, porque a pesar que incrementaron el monto de la pena para su otorgamiento, se excluían por uno de los delitos por los que se condenó el procesado, como lo es la importación y exportación ficticia, pero finalmente el soporte de la negación lo fue la no concurrencia del factor subjetivo.
El censor no se atiene en el cargo al contenido de la sentencia recurrida, le atribuye argumentaciones que no hacen parte de la decisión, el fundamento para la negación de los subrogados o sustitutos penales no fueron normas posteriores a las vigentes a la fecha de consumación de las conductas punibles, ni la exclusión de aquellos por el artículo 68A del C.P., como equivocadamente lo sugiere el censor, precisamente el sentenciador advirtió que «los delitos por los que se procede no se encuentran excluidos del sustituto penal en examen al tenor del artículo 68A del Código Penal vigente para la época de los hechos».
Se hizo mención en los fallos a la Ley 1709 de 2014 pero para poner de presente que no correspondía a una regulación más favorable, tal normatividad excluía por uno de los delitos el subrogado y el sustituto penal, pero no fue esa la regulación aplicada, como ya se explicó, fue la vigente para la época de los hechos, y, la razón por la que se negó su procedencia fue la de no reunirse el factor subjetivo, el peligro que representaba para la sociedad su otorgamiento en el caso concreto, ofreciéndose las razones de hecho y de derecho que así lo sustentaban, con lo que el demandante en este caso yerra nuevamente en denunciar una referencia intrascendente como un error, el que es inexistente, no solo en el ámbito jurídico sino también respecto a las valoraciones probatorias o fácticas del requisito subjetivo para la denegación, que no se enfrentó por la violación indirecta de la ley sustancial como era lo debido.
No es suficiente demostrar que una disposición ha sido citada, sino que fue aplicada y constituyó el fundamento de la decisión y a partir de ahí establecer el desacierto del juzgador.
En el cargo formulado no se enfrentaron los contenidos de los textos vigentes a la fecha de los hechos para la suspensión condicional de la ejecución de la pena, artículo 63 y 68A introducido por la Ley 1142 de 2007, textos que establecían un requisito objetivo que no satisfacía el censor, pues fue condenado a una pena de prisión superior a los 3 años de prisión. No comprobó la censura que la condena se profirió por una pena menor a tres años o que tal exigencia normativa no era exigible. Y, de haber asumido esta última hipótesis habría llegado a la misma conclusión del fallador, que no se cumplía la exigencia objetiva de la Ley 1709 de 2014, una condena por prisión menor a 4 años.
Tampoco las regulaciones vigentes al momento de la consumación de los delitos para la prisión domiciliaria, los artículos 38 y 68A de la Ley 1142 de 2007, fueron cotejados en la demanda en su contenido y contexto con otras regulaciones posteriores sobre la materia, el primero habilita ese mecanismo para delitos con pena mínima prevista de 5 años, además, entre otros supuestos, exige el cumplimiento de un requisito subjetivo y el segundo de los textos en mención no establecía exclusiones, pero el otorgamiento de dicho sustituto se decidió por no satisfacer las exigencias subjetivas del numeral 2° de la citada disposición. Al asumirse el reproche en las condiciones señaladas, con un desarrollo incompleto, se dejó de demostrar el error atribuido a la decisión impugnada.
Si la negación de la prisión domiciliara lo fue por el factor subjetivo, esto es, por las circunstancias de que trata el numeral 2° del artículo 38 del C.P., exigencia presente desde ese entonces y todas las demás disposiciones que regulan la materia, y, en la demanda no se demostró que sobre tal exigencia y decisión se incurrió en error por parte del Tribunal, los demás argumentos esbozados en el cargo resultan intrascendentes, porque no se quiebra la razón fundante por la que se negó el sustituto penal de la prisión domiciliaria, supuesto sobre el cual queda subsistente la presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo de segundo grado.
En los supuestos yerros que el censor le atribuye al fallo del Tribunal fue elemento común en la argumentación ofrecer conclusiones diferentes a las tenidas en cuenta en el fallo proferido por el Tribunal de Bogotá, sin evidenciar un error sino simplemente la disparidad de criterios del recurrente, por lo que se dejó sin comprobación el yerro atribuido en la demanda a la decisión recurrida, desacierto en el que se incurrió por no haberse examinado las decisiones de instancia bajo el principio de unidad jurídica y haberse desatendido los principios de objetividad y razón suficiente.
Los parámetros, ampliamente definidos por la jurisprudencia de la Corte para el ataque en casación por violación directa, no fueron acatados por el casacionista, quien sencillamente, en su particular estilo, considera que el sentenciador en forma extraña valoró incorrectamente los hechos demostrados, lo cual, no solo se aparta de la realidad procesal, como fácilmente se advierte en la simple apreciación de la sentencia del Tribunal y su sustento probatorio, sino del desarrollo técnico que imponía la casual invocada, además que los cuestionamientos jurídicos se soportan en simples discrepancias conceptuales que no en errores del juzgador.
Siendo entonces ostensibles las falencias técnicas y argumentativas que la demanda acusa, pues, como se deja expuesto, ninguna de cuyas hipótesis concreta en la violación directa, y como no puede la Corte entrar a corregir por virtud del principio de limitación que rige su actuación, lo procedente será inadmitirla, sin que a simple vista se vislumbre quebranto alguno de las garantías fundamentales del procesado, que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Sala de Casación Penal.
La decisión de inadmitir la demanda de casación admite el mecanismo de insistencia en los términos explicados por la Corte a partir del fallo CSJ SP, 12 Sep. 2005, rad. 24322.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderado del procesado Carlos Rodolfo Durán Ibarra contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
EYDER PATIÑO CABRERA
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria