Asistente Jurídico Inteligente
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JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado Ponente
STP8978-2018
Radicación n.° 99342
Acta n.° 228
Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018).
V I S T O S
Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el apoderado de la accionante ZULMA RUTH MARTÍNEZ RESTREPO, contra el fallo proferido el 14 de junio de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del cual se negó el amparo para los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Fiscalía Novena Especializada de esta ciudad y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).
I. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
Según lo refieren las diligencias, el 15 de mayo del año que avanza fue capturada ZULMA RUTH MARTÍNEZ RESTREPO quien ingresó al país procedente de Madrid, España, y al presentar la declaración de equipaje y títulos representativos en dinero (Viajeros – Formulario 530) ante la División de Gestión Control Viajeros de la DIAN, declaró llevar consigo 250.000 euros, cuando en realidad portaba 260.000 euros, por lo cual la DIAN procedió a retener el excedente que se omitió declarar, devolviéndole la suma restante, dejando a la viajera a disposición de la Policía Judicial.
Una vez los funcionarios de la Policía Judicial escucharon las explicaciones ofrecidas por la señora ZULMA RUTH, encontraron inconsistencias en las mismas por lo que realizaron los procedimientos de rigor y efectuaron el conteo del dinero, pero en esta oportunidad no hallaron 250.000 euros sino 249.530.
El 17 de mayo de 2018, se llevaron a cabo las audiencias concentradas ante el Juzgado Cuarenta Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, para justificar, el que declaró ilegal el procedimiento de captura y ordenó la libertad inmediata de la aprehendida, así como la devolución del dinero incautado, al considerar que no se trató de una situación de flagrancia. Contra lo decidido se interpuso recurso de apelación, siendo concedido en el
efecto devolutivo.
Inicialmente las diligencias fueron adelantadas por la Fiscalía Veintidós Especializada contra el Lavado de Activos, siendo reasignadas el 18 de mayo del cursante al despacho Nueve de la misma Unidad, la cual dispuso la compulsa de copias para ante la Dirección de Extinción de Dominio, a donde dejó a disposición la suma de 249.530 euros, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 88 del Código de Procedimiento Penal.
En razón de lo anterior, ZULMA RUTH MARTÍNEZ RESTREPO acudió mediante apoderado al mecanismo de protección excepcional en procura de amparo para los derechos fundamentales a la información, debido proceso y acceso a la administración de justicia que afirmó vulnerados por la Fiscalía Novena Especializada de esta ciudad y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).
En sustento de la acción, adujo el libelista que no obstante un juez de la República ordenó la devolución del dinero retenido, ni la Fiscalía General de la Nación ni la DIAN han procedido a su entrega, negándose además a dar respuesta a los requerimientos que les hiciera mediante derechos de petición elevados.
De otra parte, pretende que se investigue lo relacionado con el faltante del dinero “en manos de la Policía Judicial”, esto es, 470 euros.
Con fundamento en lo reseñado, solicitó que se ordene a las accionadas dar contestación a la petición y, se realice el reintegro de los dineros a la persona autorizada por la accionante.
II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA
Mediante auto del 31 de mayo de 2018 el Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda, disponiendo la vinculación de la Unidad Administrativa Especial de la DIAN y las Fiscalía Novena Especializada y Veintidós Local, ambas de Bogotá.
Posteriormente, con auto del 5 de junio se extendió la vinculación a la Dirección Especializada para la Extinción de Dominio.
La Fiscalía Novena Especializada contra el Lavado de Activos acudió al trámite, exponiendo un breve recuento de las diligencias surtidas con ocasión de la captura de ZULMA MARTÍNEZ RESTREPO.
Refirió que el 23 de mayo del cursante año en cumplimiento a lo previsto en el artículo 88 de la Ley 906 de 2004, compulsó copias y dejó a disposición de la Dirección de Extinción de Dominio, la suma de 249.530 euros.
Advirtió que mediante oficio del 29 de mayo de 2018, ese despacho ofreció respuesta al derecho de petición elevado por el apoderado de la accionante, en el sentido de indicar al peticionario que se debe dirigir a la Dirección para la Extinción de Dominio, en particular al despacho Veintidós, a solicitar la entrega del dinero.
En tal sentido, considera que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno a la accionante, porque se dio respuesta oportuna a la solicitud presentada, tampoco se ha impedido el acceso a la administración de justicia, entre otras, porque ninguna actuación ha realizado la defensa.
La DIAN precisó que no le constan los hechos ocurridos a partir del momento en que los viajeros se retiran de las oficinas en el Aeropuerto El Dorado, por cuanto no es función de la DIAN la judicialización de los viajeros, de ahí que afirmó, la competencia en fiscalización de las divisas no declaradas, para el caso sobre los 10.000 euros, conlleva un procedimiento cambiario para la imposición de la respectiva sanción administrativa.
Respecto al derecho de petición que elevó el apoderado de la viajera, destacó que fue contestado dentro del término legal, con oficio del 21 de mayo de 2018.
Indicó que resulta improcedente pretender por este medio la devolución de los 10.000 euros que retuvo la DIAN, toda vez que la accionante fue infractora de la norma cambiaria, conforme a lo cual se está adelantando el proceso administrativo OI20182018-481.
Por lo demás, puntualizó que a la accionante le asisten
los recursos o medios ordinarios de defensa frente a los actos que se expidan, así como su derecho de defensa y contradicción.
III. EL FALLO IMPUGNADO
La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo, tras considerar que en lo que concierne al derecho de acceso a la información, el cual está inmerso en el derecho de petición, este se encuentra satisfecho con las respuestas aportadas por las accionadas, con las que se absuelven las inquietudes frente al procedimiento a seguir para la devolución de las divisas.
En relación con el debido proceso que se concreta con la devolución del dinero, advirtió que se torna improcedente tal pretensión, pues en lo que respecta a la DIAN se encuentra en trámite el procedimiento en el que se decidirá dicho asunto, por lo que es allí, dentro de ese marco legal que se debe solicitar la entrega de las divisas, tal como lo señaló en su respuesta la entidad, sin que el juez de tutela se encuentre habilitado para introducirse en los procedimientos legales, mucho más, cuando no se avizora vulneración alguna de derechos que, gracias a un perjuicio irremediable, haga procedente esa intromisión.
Al igual que lo sucedido con el trámite de la DIAN, en lo que toca con la devolución del restante dinero, precisó que la tutela deviene improcedente, porque además de haber elevado solicitud en ese sentido, sin demostrar su origen y legitimidad, existe un procedimiento en trámite -extinción de dominio-, al cual la interesada puede acceder, presentar y contradecir pruebas, entre otros.
IV. LA IMPUGNACIÓN
El apoderado de la accionante impugna el fallo de tutela insistiendo en la procedencia del amparo frente al debido proceso y acceso a la administración de justicia, que en este caso se concreta en la actitud de la Fiscalía General de la Nación al impedir la entrega del dinero que no ha sido incautado y sobre el cual no se ha perdido el poder dispositivo.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual es su superior funcional.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no haya otro medio de defensa judicial o contando con éste, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Advierte la Sala en la solicitud de amparo, que el punto concreto puesto a conocimiento del juez constitucional frente a las autoridades accionadas, radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales de ZULMA RUTH MARTÍNEZ RESTREPO, por razón de la negativa de la DIAN a ordenar la devolución de la suma de EUR$ 10.000 que le fuera retenida cuando pretendía ingresarla al país omitiendo su declaración, así como reclama la entrega del dinero restante, esto es, la suma de EUR$ 249.530 inicialmente incautada por la Policía Judicial.
Al respecto, aparece que la DIAN ofreció respuesta con oficio del 29 de mayo hogaño, en el sentido de indicarle al apoderado de la accionante que una vez realizada la retención de divisas a un viajero internacional, la información es remitida a la División de Gestión Control Cambiario de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá para iniciar el procedimiento administrativo único que es independiente del proceso judicial, en virtud del cual se decide imponer una multa al infractor de la norma cambiaria (Decreto 2254 de 2011), luego de lo cual, una vez sea cancelada la sanción correspondiente, serán entregadas las divisas.
Mientras que la Fiscalía Novena Especializada contra el
Lavado de Activos, a la cual le correspondió conocer la actuación judicial iniciada con ocasión de la incautación de los EUR$ 249.530, le advirtió igualmente al abogado de ZULMA MARTÍNEZ RESTREPO a través de oficio de fecha 29 de mayo de 2018, que si bien se trata de una suma de dinero sobre la cual no se dispuso incautación con fines de comiso, lo cierto es que sí se encuentra vinculada a una investigación, que en este caso lo es la acción de extinción de dominio conforme lo dispone el artículo 88 de la Ley 906 de 2004, por lo que será un fiscal de dicha especialidad, el que decida sobre la entrega de las dividas.
Habiéndose pronunciado en ese sentido las accionadas, a ZULMA MARTÍNEZ RESTREPO no le queda alternativa diferente que acudir a los otros mecanismos que el procedimiento administrativo previsto en el Decreto 2245/11 y el proceso de extinción de derecho de dominio ofrecen para reclamar la devolución del dinero retenido.
Son precisamente esos los medios al alcance de la accionante para lograr, en el escenario natural, lo que ahora se plantea a través de la presente acción, constituida como un mecanismo de naturaleza subsidiaria para la proteción de los derechos fundamentales, que no se diseñó para desplazar a los jueces ordinarios del ejercicio de sus atribuciones propias y cuya procedencia esta supeditada que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”. En este sentido se pueden consultar, entre muchas otras, las sentencias CC T-600/02, T-1198/001, T-1157/01, T-321/00 y SU-250/98).
Ahora bien, la jurisprudencia constitucional, por su parte, ha precisado que este mandato se debe interpretar en el sentido de que los medios alternos de defensa con que cuenta el interesado tienen que ser idóneos, esto es, aptos para obtener la protección requerida, con la urgencia que sea del caso (CC T-248/98). La idoneidad de los medios de defensa se debe evaluar, por lo tanto, en el contexto particular de cada caso individual, teniendo en cuenta las circunstancias específicas que afectan al peticionario, para así determinar si realmente existen alternativas eficaces de protección que hagan improcedente la tutela.
Al tiempo que, el mismo Constituyente introdujo una excepción a dicha regla, en el mismo artículo 86 Superior: a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, será procedente la acción de tutela cuandoquiera que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
La jurisprudencia (Ver, entre muchas otras, las sentencias CC T-225/93, T-253/94 y T-142/98) ha señalado que para efectos de esta disposición, únicamente se considerará que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del caso particular, sea (a) cierto e inminente -esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable. (Ver, entre muchas otras, las sentencias T-225/93, T-253/94, T-142/98 y T-1316/01).
Así entonces, aparece que las pretensiones de la accionante se contraen, en esencia, a verificar la titularidad de un derecho litigioso que no reviste el carácter de fundamental, pues su amparo deviene procedente solo en aquellos eventos que su desmedro trascienda sobre garantías del orden superior, situación que no se vislumbra en el presente caso, además no se cuenta con los elementos de juicio en orden a verificar que por cuenta de los hechos que exponen en la demanda, la accionante enfrenta un perjuicio irremediable que demande la intervención inmediata del juez constitucional, razón suficiente para concluir en la improcedencia del amparo como mecanismo transitorio, cuya demostración no puede suplirse por suposiciones o conjeturas.
Visto lo anterior, al no tener fundamento para tutelar los derechos invocados en la demanda, la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar en esta sede.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, con arreglo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
3.- Enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria