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JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado ponente
STP7692-2018
Radicación n.° 98823
Acta n.º 191
Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018).
V I S T O S
La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante BREINER ANDRÉS GARCÍA ROJAS, contra la sentencia de 4 de mayo del año en curso, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, negó, por improcedente, el amparo constitucional que invoca para los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a los principios de legalidad y buena fe que se afirma vulnerados por la Fiscalía 2ª URI y los Juzgados 4.º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Zipaquirá y Penal del Circuito de la citada localidad.
I. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
El acontecer fáctico que rodea la interposición de la presente acción constitucional enseña que, el 26 de mayo de 2017 se materializó diligencia de registro y allanamiento1 en el inmueble ubicado en la carrera 4ª número 2 D-15 Barrio Barandillas-Segundo Sector de Zipaquirá en desarrollo de la cual se capturó a BREINER ANDRÉS GARCÍA ROJAS por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, toda vez que en su habitación se encontró 3.6 gramos netos de cocaína y 42.7 gramos netos de marihuana.
En la referida fecha se realizó ante el Juzgado 4º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Zipaquirá audiencias concentradas2, en las que, entre otras cosas, se impartió legalización al procedimiento de allanamiento y registro al considerar cumplidos los presupuestos previstos en los artículos 219, 220, 221, 228 y 237 de la Ley 906 de 2004 sin que sobre tal determinación, a pesar de haber sido notificada en estrados, se hubiese interpuesto recurso alguno por lo cual se declaró ejecutoriada.
Igualmente, se impartió legalidad a la captura en flagrancia de BREINER ANDRÉS GARCÍA ROJAS frente a cuyo procedimiento el defensor manifestó no tener ninguna objeción; además, sobre esta determinación tampoco se interpusieron recursos aunque se notificó en estrados.
Subsiguientemente, la Fiscalía procedió a formular imputación en contra de BREINER ANDRÉS GARCÍA ROJAS como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de conservar, previsto en el inciso 2º del artículo 376 del Código Penal; igualmente, le dio a conocer el contenido del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 y le aclaró que de allanarse a los cargos la rebaja acorde con el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011 sería de la ¼ parte de la pena debido a que la captura fue en flagrancia; además, le puso de presente los derechos previstos en el artículo 8º del segundo de los ordenamientos citados.
Una vez BREINER ANDRÉS GARCÍA ROJAS fue asesorado por su defensor de confianza, de manera libre, consciente y voluntaria manifestó que aceptaba los cargos; además, ante el desistimiento por parte del fiscal de la solicitud de imposición de medida de aseguramiento se dispuso la libertad inmediata del mencionado.
Remitida la actuación al Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá en razón de la aceptación que de los cargos atribuidos hizo el atrás nombrado, dicho despacho, el 17 de julio de 2017, impartió legalidad a aquella, corrió el traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y emitió la correspondiente sentencia anticipada; en consecuencia, condenó a BREINER ANDRÉS GARCÍA ROJAS por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y, consecuentemente, le impuso 56 meses de prisión, multa de 1.75 SMLMV; además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena sin que sobre tal determinación se interpusiera recurso de apelación.
En tales condiciones, BREINER ANDRÉS GARCÍA ROJAS, a través de apoderado, acude a la acción de amparo constitucional en procura de protección para sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a los principios de legalidad y la buena fe, pues, en su criterio, la diligencia de allanamiento y registro debe rehacerse.
Esta última aseveración la fundamenta en que, en desarrollo de la diligencia ahora cuestionada, asumió responsabilidad por un delito que no cometió, pues la droga hallada en la vivienda era de su madre3, se autoincriminó para que no la aprehendieran a pesar de que la orden de allanamiento y registro iba a nombre de ella, pues los indicios indicaban que era la expendedora de drogas; además, la orden transgredió lo previsto en el artículo 222 de la Ley 906 de 2004, pues no se especificó que parte del inmueble comprendía la diligencia, sino que fue general, de manera que el procedimiento fue ilegal, máxime que se alude a dos direcciones.
Así, continua cuestionando la diligencia de allanamiento y registro, pues durante la captura BREINER ANDRÉS GARCÍA ROJAS no fue asistido por defensor; además, a la referida diligencia no acudió el representante del Ministerio Público a pesar que en el inmueble se encontraba una menor.
En ese orden, solicita dejar sin efecto la diligencia de allanamiento y registro a fin de que se rehaga y se investigue a la verdadera autora del delito, pues el accionante “se autoincriminó, aceptó cargos como autor…” a pesar que la indagación se realizó con una declaración de una fuente y un documento suscrito por unas personas que hacían cargos contra “la señora Miriam” y sin corroborarse mediante actos investigativos de “seguimiento, videos, entrevistas…” que indicaran que “dicha señora era expendedora de droga”.
Asimismo alude que, la defensa fue muda e ineficaz, pues no observó las irregularidades existentes en la investigación; además, al ser BREINER ANDRÉS GARCÍA ROJAS consumidor y dadas las cantidades que se decomisaron, 42 gramos de marihuana y 3.7 gramos de cocaína, debió aceptarse que estas eran para su abastecimiento y no para su expendió. Por tanto, insiste en la existencia de yerros jurídicos que vulneraron el debido proceso por lo que corresponde disponer la libertad del atrás mencionado y la repetición de las audiencias preliminares (folios 1ss. c.o.).
II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA
1. Admitida la demanda tutelar, en auto de 25 de abril del año en curso, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, dispuso la notificación de las autoridades accionadas, esto es, la Fiscalía 2ª URI y el Juzgado 4º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Zipaquirá; así, como de los terceros con interés. Posteriormente, vinculó al Juzgado Penal del Circuito de la referida localidad (folios 102 y 125 c.o.).
2. La Fiscalía URI de Zipaquirá hace un recuento de las actuaciones desplegadas con base en los documentos que reposan en el archivo de dicho despacho (folios 105ss. c.o.).
3. El Juzgado 4º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Zipaquirá, una vez se refiere a la audiencia de legalización de allanamiento y registro señala que resulta extraña la aseveración que se hace en el libelo tutelar respecto a que el accionante en la diligencia de allanamiento asumió la responsabilidad debido a que su progenitora, Miriam Rojas Hernández, iba a ser captura, pues tal situación no se puso de presente en la citada audiencia preliminar.
Situación a la que suma que en la reseñada diligencia de manera clara se consignó que en la habitación de la madre de BREINER ANDRÉS GARCÍA ROJAS no fueron encontrados psicotrópicos, pues su hallazgo se produjo, única y exclusivamente, en la habitación del mencionado que voluntariamente admitió ser el propietario de las sustancias estupefacientes.
A la par se refirió a la audiencia de legalización de captura y resaltó que su procedimiento fue ajustado a derecho y que no se evidenció vulneración a la dignidad humana ni al debido proceso; además destacó que sobre ella no se interpusieron recursos como tampoco sucedió respecto a la legalización del procedimiento de allanamiento y registro.
Luego de referirse a la audiencia de formulación de imputación en la que se aceptó por parte de GARCÍA ROJAS el cargo atribuido preciso que en ella se dejó constancia de la observancia de las ritualidades de ley y que ante el desistimiento de la solicitud de imposición de medida de aseguramiento el imputado fue dejado en libertad.
Así, concluyo que, en el trámite de las referidas audiencias concentradas, no se incursionó en irregularidades ni se evidencio vulneración a los derechos del actor y tampoco se cercenó el derecho de defensa, pues aquél estuvo acompañado y asesorado por abogado de confianza y las decisiones adoptadas se ciñeron al ordenamiento jurídico y constitucional. Por tanto, solicita declarar improcedente la acción, máxime que las actuaciones cuestionadas no fueron recurridas y tampoco se avizora el presupuesto de la inmediatez (folios 109ss. c.o.).
4. El Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, solicita negar el amparo por improcedente, pues el reclamo constitucional se dirige a la diligencia de allanamiento y registro en la que el despacho ninguna participación tuvo, ya que no fue objeto de recurso de apelación.
Sumó a lo dicho que su actividad se centró en la verificación de la legalidad del acto de aceptación de imputación y del sustento probatorio que lo respaldaba. Por tanto, concluyó que no existe vulneración de los derechos invocados; además, se tuvo dos oportunidades para atacar por la vía ordinaria las actuaciones ahora cuestionadas y la defensa no acudió a los recursos que para el efecto tenía.
Sumó a lo dicho que, tampoco se propuso apelación contra la sentencia que, por demás, se ciñó a los lineamientos legales y jurisprudenciales que regulan el trámite procesal de sentencia anticipada por allanamiento a cargos; así, que no se conculcaron los derechos del actor por el contrario se verifico su respeto. Agregó que, lo pretendido era activar injustificadamente la protección constitucional sin haber hecho uso de los medios ordinarios de defensa judicial (folios 128ss. c.o.).
III. EL FALLO IMPUGNADO
El Tribunal Superior de Cundinamarca, Sala Penal, negó, por improcedente, el amparo reclamado, para cuyo efecto advirtió que este instrumento es de naturaleza subsidiaria y residual al que no puede acudirse a fin de revivir el debate fáctico y jurídico evacuado en el proceso penal y tampoco para provocar otra instancia procesal.
Sumó a lo dicho que, en el libelo tutelar se proponen cuestionamientos y reparos frente a la verificación del allanamiento a cargos y la legalidad impartida a la diligencia de registro y allanamiento del inmueble aunque respecto de ello las autoridades accionadas se ocuparon y sin que tales determinaciones se recurrieran, de manera que se pretendía utilizar el mecanismo tutelar como tercera instancia a fin de revivir ante el juez constitucional un debate jurídico con desconocimiento del principio de subsidiaridad que regula tal acción.
Situación a la que agregó la negligencia del actor al no interponer recurso contra la sentencia y pretender con la acción de tutela reabrir etapas procesales fenecidas con el fin de que se decrete nulidad de todo lo actuado desde la diligencia de allanamiento y registro (folios 131ss. c.o.).
IV. LA IMPUGNACIÓN
El apoderado del accionante impugna el fallo para cuyo efecto insiste en la vulneración de los derechos fundamentales de BREINER ANDRÉS GARCÍA ROJAS y, consecuentemente, en la procedencia del amparo, pues “no puede la arbitrariedad o la ignorancia jurídica legalizar lo ilegal”; además, no se acude al mecanismo tutelar como tercera instancia, sino para “curar la falta de capacidad jurídica…” de la defensa cuya actuación se limitó a la aprobación del allanamiento, de manera que su “deficiencia jurídica” perjudicó al atrás nombrado.
A la par, insiste, en que la orden de allanamiento fue general lo cual, en su criterio, contraviene lo previsto en el artículo 222 de la Ley 906 de 2004, pues correspondía determinar el sitio exacto que dentro del inmueble sería objeto del registro; además, la defensa, la fiscalía y el juez no observaron que existían dos direcciones para realizar el allanamiento, lo cual constituye una irregularidad. Finalmente, alude que no se interpusieron recursos porque la defensa técnica fue muda, es decir, falló, pues no revisó que el procedimiento adolecía de vicios (folios 150ss. c. o.).
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación del fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por ser su superior funcional.
El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del artículo 86 Superior y en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Reiteradamente ha sostenido esta Corporación que al interior de los respectivos procedimientos existen medios de defensa aptos para garantizar la observancia de los derechos fundamentales que la Constitución Política consagra y reconoce a favor de los administrados.
Es por ello que aceptar la intervención del juez constitucional en la órbita propia de los funcionarios a quienes el legislador ha atribuido determinadas competencias, equivale no sólo a desnaturalizar el carácter subsidiario y residual del mecanismo de amparo, sino también a atentar contra los principios constitucionales de independencia y autonomía funcionales que informan el ejercicio de la administración de justicia.
Se ha entendido asimismo que el excepcional mecanismo de amparo no puede entrar a reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa instituidos para reparar posibles agravios a los derechos fundamentales, en la medida en que fue concebido para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes.
No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Constitución o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “vías de hecho” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.
Como en el presente asunto, la petición de amparo se orienta, en esencia, a censurar la actuación que se surtió en el proceso penal que se adelantó contra BREINER ANDRÉS GARCÍA ROJAS por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y que concluyó con sentencia condenatoria por allanamiento a cargos, por lo que se reclama que se “deje sin efecto el allanamiento…” a fin de que se “rehaga, se investigue…” a la verdadera autora del delito y, consecuentemente, “se ordene la libertad” del atrás mencionado, surge imperioso precisar que la evolución jurisprudencial en torno a la vía de hecho judicial ha permitido construir una serie de causales de procedibilidad, que implican no solo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional al determinarlas así:4
a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última, creando terceras instancias.
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.
f. Que no se trate de sentencias de tutela.
Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos.
Así, entonces, a partir de las causales de procedibilidad que la doctrina constitucional ha fijado en torno a la acción de tutela, lo primero que deberá precisarse para resolver la problemática constitucional planteada en la demanda, es si el accionante ha tenido o tiene acceso a otro medio de defensa judicial para obtener la protección de las garantías de corte fundamental que ahora considera agraviadas.
De la lectura de las diligencias, se advierte que BREINER ANDRÉS GARCÍA ROJAS tuvo a su favor la opción de agotar los recursos ordinarios previstos en el ordenamiento procesal penal frente a las decisiones adoptadas en las audiencias preliminares de legalización del procedimiento de allanamiento y registro y de captura; así, como también respecto a la sentencia condenatoria.
Tal afirmación obedece a que, desde la diligencia de allanamiento y registro realizada el 26 de mayo de 2017 aquél tuvo conocimiento y fue consiente del proceso penal adelantado en su contra, lo cual le imponía estar atento no solo al desarrollo del mismo, sino a la estrategia defensiva y consecuente resolución del asunto a fin de controvertirlo a través de los recursos de ser adversas a sus intereses las decisiones que se adoptaran en él.
No obstante, como a los medios previstos en la ley no acudieron él ni su defensor, en ejercicio de la defensa material ni técnica, resulta claro que desecharon las oportunidades procesales para obtener el restablecimiento de los derechos presuntamente desconocidos al interior del proceso.
En consecuencia, no puede ahora por vía de la acción de tutela pretenderse enmendar la falta de gestión, siendo, entonces, el propio interesado quien no respaldó su posición en el instante procesal oportuno, permitiendo que las decisiones que ahora cuestiona, incluido el fallo condenatorio por allanamiento a cargos alcanzara firmeza sin agotar la controversia que en este momento promueve en sede del mecanismo excepcional de protección.
No debe perderse de vista que el excepcional mecanismo de amparo no fue concebido para remediar las fallas de gestión en las que incurren los ciudadanos en la defensa de sus garantías de tipo fundamental, acceder a ello conllevaría a sustituir los cauces ordinarios de solución de las problemáticas y la jurisdicción constitucional abordaría el estudio de aspectos que no se compadecen con su existencia, en absoluto detrimento e irrespeto de los órganos judiciales de otras especialidades.
Además de lo anterior, esta Corporación ha venido sosteniendo en jurisprudencia uniforme, que armoniza con la doctrina de la Corte Constitucional, que los conflictos que surgen al interior de los procesos deben debatirse en estos por tratarse, en principio, de asuntos de orden legal que compete resolver a los jueces ordinarios por lo cual escapan de la competencia del juez de tutela5.
Luego, entonces, admitir que mediante una tutela se adelante un nuevo proceso para verificar situaciones que fueron objeto de decisión por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador y las normas sustanciales que regulan los temas resueltos, es reabrir un debate superado, con el consiguiente desconocimiento de los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica y preclusión de los actos procesales, lo cual es constitucionalmente improcedente, además, iría en contravía de la autonomía e independencia que asiste a los funcionarios judiciales.
Así, entonces, es claro que el mecanismo de tutela no tiene cabida, como quiera que dicha modalidad procesal, tal como ya se precisó, se encuentra en relación de subordinación frente a los medios judiciales ordinarios que eventualmente se podrían constituir en el cauce apropiado para resolver de manera definitiva los agravios o lesiones constitucionales.
De otra parte, en cuanto hace relación a la falta de defensa técnica que denuncia el actor, impera destacar que de acuerdo con la consagración del artículo 29 de la Constitución Política, desarrollado en los artículos 8, 145 y 146, entre otros, de la Ley 906 de 2004, se trata de un derecho que le asiste al procesado a contar con una adecuada defensa técnica durante todo el proceso: “Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento.”
Al respecto, de lo allegado al presente trámite se infiere que, durante toda la fase del proceso penal el aquí accionante estuvo asistido por un profesional de las leyes, por lo que debe la Corte recalcar lo que sobre asuntos similares ha expuesto en el siguiente sentido:
“Sobre el segundo aspecto que plantea el demandante, relacionado con la falta de defensa técnica que se presentó dentro de las actuaciones que concluyeron con la condena que se le impuso, está claro que no existe una tal irregularidad, pues las omisiones de donde pretende nazca ese vicio son insulares y carentes de demostración de trascendentalidad. Que no se hubiese interpuesto apelación contra la sentencia, por ejemplo, no es un elemento que por sí sólo configure la nulidad de la actuación, si al mismo tiempo no se demuestra de manera objetiva que otro sería el sentido de la decisión, de haberse acudido a tal recurso. Que el abogado no solicitó pruebas, ni intervino en las audiencias, igualmente no es un argumento suficiente, por la misma condición de trascendentalidad antes expuesta y, como característica esencial de todas las circunstancias descritas, porque lo que está de por medio es la gestión de una profesión liberal -la abogacía- cuyo ejercicio no está atado a cánones preestablecidos.”6
De ahí que, si bien esta Corte ha defendido la observancia del derecho a la defensa, también se ha precisado que ésta se alcanza no solo a partir de la participación activa que el defensor despliegue, sino que también recae sobre el procesado, quien, obviamente dentro de los límites de su conocimiento en derecho puede intervenir al interior del proceso en pro de sus intereses, luego, no puede dejarse de lado que el actor tuvo la oportunidad de activar todas las herramientas que el legislador le ha otorgado para hacer valer sus derechos como sujeto pasivo de la acción penal y plantear dentro de los espacios procesales pertinentes los asuntos que ahora pretende debatir en sede del amparo excepcional.
Ahora, en cuanto a la estrategia defensiva por la que optó quien representó los intereses del actor, ha de decirse que tal situación debe ser objeto de ponderación en cada caso concreto bajo las circunstancias especiales que lo rodeen, razón por la cual además de denunciar omisiones del defensor, debe demostrarse la trascendencia que tal conducta tuvo en la decisión final o cómo una distinta implicaría una suerte también diferente para el procesado. Tal tarea no se abordó por el demandante, ni se observa de oficio que se haya incurrido en motivo de nulidad.
Finalmente, de insistir en la gestión realizada por el defensor de confianza dentro del asunto que culminó con la sentencia condenatoria y, si considera que asumió atribuciones que no le correspondían, las mismas deben ser puestas en conocimiento del juez natural para que sea investigado disciplinariamente por presunta faltas a sus deberes profesionales, pues dicha circunstancia por sí sola no es suficiente para pretender que la actuación se deje sin efecto ni menos que se rehagan las diligencias de allanamiento y registro y las audiencias preliminares como tampoco la sentencia condenatoria que se encuentra en firme desde el 17 de julio de 2017, máxime que desde esta fecha a la presentación de la acción de tutela, 18 de abril de 2018, transcurrieron más de 9 meses, de manera que tampoco concurre el requisito de la inmediatez7 (folios 99 c.o.).
Según lo expuesto, la solicitud de amparo constitucional, deviene improcedente por lo cual se impartirá confirmación al fallo impugnado.
En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
R E S U E L V E
1. Confirmar el fallo impugnado.
2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.
3. En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese y cúmplase
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Dispuesta mediante orden de 22 de mayo de 2017 por la Fiscalía 2ª URI de Zipaquirá
2 Proceso radicado con el número 258996101217201780203
3 Miriam Rojas Hernández
4 Sentencia C-595/05
5 T-553/97
6 Fallo de tutela de 29 de enero de 2008, radicación 35081.
7 Sentencias C-543/92, SU-961/99 y T-309/13