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Radicado Nº 98788
EMBER ESTEFENN MONTAÑO
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada Ponente
STP7477-2018
Radicación Nº 98788
Acta 180
Bogotá D.C. cinco (5) de junio de dos mil dieciocho (2018).
Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por EMBER ESTEFENN MONTAÑO, a través de apoderado, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el Juzgado 47 penal del Circuito de Conocimiento y la Fiscalía 188 Seccional de la Unidad de Administración Pública de la misma ciudad, a quien acusa de haber vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, dentro del asunto en el que se le condenó como autor del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, en actuación que vinculó a los sujetos procesales y partes intervinientes del mencionado diligenciamiento.
ANTECEDENTES Y
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
Del escrito de tutela y de la documentación obrante en el expediente se llega al conocimiento de lo siguiente:
1. El 30 de enero de 2017, el Juzgado 47 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, condenó a EMBER ESTEFENN MONTAÑO a la pena de 54 meses de prisión y multa equivalente a $100.192.000,oo e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término, como autor responsable del delito de omisión del agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo y sucesivo.
2. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en decisión del 17 de enero de 2018, publicitada el siguiente 30 del mismo mes y año, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, confirmó la mencionada sentencia, no sin antes negar la petición de extinción de la acción penal por pago, de conformidad con lo contemplado en el parágrafo del artículo 402 del Código Penal, al no haberse demostrado que la obligación tributaria fue satisfecha en su totalidad.
3. Contra el proveído anterior no se interpuso recurso extraordinario de casación habiendo alcanzado ejecutoria el 6 de febrero de 2018, a las 5:00 p.m.
4. EMBER ESTEFENN MONTAÑO, a través de apoderada, promueve demanda de tutela contra las citadas autoridades judiciales, al considerar que incurrieron en irregularidades sustanciales que afectaron sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, porque no decretaron la extinción de la acción penal conforme lo ordena el artículo 402 del Código Penal, pese haberse cancelado las sumas de dinero correspondientes a las declaraciones del impuesto sobre las ventas y retención en la fuente que el procesado no había pagado durante el año 2005 y por las cuales se le formuló imputación, acusación y condenó en primera instancia.
Agregó que en ninguna de las etapas del proceso, ni la Fiscalía, ni el juzgado, ni la DIAN como víctima reconocida, expresaron cuáles eran los intereses adeudados, pues se limitaron a decir que el valor adeudado eran $50.096.000, cifra que fue la que se canceló, por lo que no pueden entender por qué no se extinguió la acción penal.
Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales, requiriendo dejar sin efectos la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Bogotá, y en su lugar, se decrete la extinción de la acción penal por pago de la obligación, o se disponga la nulidad para que se indique por primera vez, ya que nunca se dijo, cuál es el monto adeudado, incluido los intereses, y de ésta manera poderlos cancelar.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN
Avocado su conocimiento, se ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas y vinculadas para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran la información pertinente, obteniéndose las siguientes respuestas.
1. El Fiscal 188 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Público y de Justicia de Bogotá, se opuso a las pretensiones del actor, pues no es cierto que se haya incurrido en alguna vía de hecho que haga procedente la acción constitucional, por el contrario, la decisiones adoptadas se emitieron conforme a las pruebas aportadas y normatividad aplicable al caso.
Precisó que no es cierto que al procesado no se le haya indicado que debía cancelar la suma adeudada por los impuestos no cancelados más los intereses correspondientes, pues así se le hizo saber en el escrito de acusación, además no era deber de la Fiscalía y menos de la judicatura, informar cuáles era el valor que debía cancelar, máxime cuando el mismo legislador dispuso que para la procedencia de la extinción se debe cancelar la obligación, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario y normas legales respectivas.
2. El Juez 47 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, señaló que la decisión que se cuestiona es la adoptada por el Tribunal de Bogotá, por lo que a quien le correspondería, eventualmente, emitir un pronunciamiento de fondo es a tal Colegiatura, pues lo discutido es un hecho posterior a la emisión de la sentencia de instancia, el pago de la obligación debida a la DIAN, sin embargo, indicó que la acción debe declararse improcedente al no agotarse la casación como medio idóneo para atacar la decisión judicial que se considera que afecta garantías fundamentales.
De otra parte, allegó copia del trámite adoptado a partir de la emisión de la sentencia de primera instancia.
3. El Procurador 30 Judicial II Penal de Bogotá, indicó que en el presente asunto no se configuran los requisitos de procedibilidad que tornen viable el análisis de la eventual vulneración o amenaza a los derechos de rango constitucional aludidos por el actor, amén que no se agotaron las acciones ordinarias y extraordinarias que prevé la ley para atacar decisiones judiciales, concretamente, no se interpuso el recurso de casación contra la supuesta sentencia ilegal.
4. La Representante de la Nación Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, se opuso a las pretensiones del actor, pues el artículo 402 del Código Penal es claro en advertir que para la procedencia de la extinción de la acción penal por pago, no solo se debe cancelar el valor adeudado de la obligación tributaria sino los intereses, aspecto último que no fue cancelado, motivo por el cual no podría señalarse que la decisión proferida por el Tribunal demandado es arbitraria o ilegal, pues se ajustó a los parámetros legales establecidos para el efecto.
5. Las demás autoridades judiciales guardaron silencio dentro del traslado concedido para el efecto.
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada a favor de EMBER ESTEFENN MONTAÑO, al estar dirigida contra presuntas omisiones y/o irregularidades cometidas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de quien es su superior funcional.
2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
3. En el asunto puesto a consideración de la Sala, la censura de la demandante se origina en su inconformidad con la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 17 de enero de 2018, publicitada el siguiente 30 del mismo mes y año, que confirmó la emitida el 30 de enero de 2017, por el Juzgado 47 Penal del Circuito de Conocimiento, que condenó a EMBER ESTEFENN MONTAÑO a la pena de 54 meses de prisión como autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, así como que le negó la solicitud de extinción de la acción penal por pago, pues en su criterio, se incurrió en irregularidades sustanciales que afectaron sus derechos fundamentales, porque no se decretó la cesación de procedimiento conforme lo ordena el artículo 402 del Código Penal, pese haberse cancelado las sumas de dinero correspondientes a las declaraciones del impuesto sobre las ventas y retención en la fuente que no había pagado durante el año 2005 y por las cuales se le formuló imputación, acusación y condenó en primera instancia.
En ese orden, por vía de tutela, solicitó dejar efectos la precitada decisión, y en su lugar, se decrete la extinción de la acción penal por pago de la obligación, o se disponga la nulidad para que se indique por primera vez, ya que nunca se dijo, cuál es el monto adeudado, incluido los intereses, y de ésta manera poderlos cancelar.
4. Es conocido el criterio ampliamente divulgado por la jurisprudencia constitucional de la Sala, según el cual la acción de amparo de los derechos fundamentales, como principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales, máxime cuando contra ellas se han ejercido y resuelto los recursos previstos en la ley.
Solamente se ha permitido la excepcional intervención ante la ausencia de medios de defensa para lograr el amparo, o cuando existiendo, y considerando el caso concreto, se tornan ineficaces para conseguir la real e inmediata protección, desde luego frente a determinaciones o actuaciones judiciales que puedan catalogarse como vías de hecho, que con la evolución jurisprudencial pasaron a considerarse como causales genéricas y especiales de procedibilidad (CC. T-332/06), cuyo cumplimiento, está obligado el demandante a acreditar.
Es decir, que cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela, respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional, solamente es admisible cuando se haya determinado de manera previa la configuración de dichos requisitos, lo cual implica una carga de acreditación para el actor respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta la censura, de tal manera que resulte evidente la vulneración.
De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de aquélla.
5. Bajo este panorama, a tono con el marco fáctico expuesto y de acuerdo a los elementos de prueba allegados, la Sala al verificar los presupuestos de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales detecta que la demanda incumple el requisito de subsidiariedad, como pasa a verse:
6. Como se indicara, el accionante pretende que se invalide la providencia que se viene de mencionar, por estimarla vulneradora de su derechos fundamentales, porque no se decretó la extinción de la acción penal pese haber cancelado las sumas de dinero debidas por los impuestos no cancelados y por los que se le formulara imputación y acusación; no obstante, dicha situación bien pudo ser debatida en el escenario natural idóneo para el logro de sus pretensiones, esto es, en sede del extraordinario recurso de casación, lo cual no se hizo, tal como lo advirtió el Juzgado demandado, medio idóneo para la protección de sus garantías y sin cuyo agotamiento no es viable activar la acción de tutela, como insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional.
Recientemente, en la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable1. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal. Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso.2(Subrayas y negrillas fuera del original).
Acreditada, entonces, la posibilidad que tuvo a su alcance el accionante para poner de presente sus desavenencias a través del aludido recurso y ante la incuria cometida al respecto, el juez de tutela no puede adentrarse en el análisis de fondo del problema jurídico planteado en la demanda, en tanto para que ello sea posible constituye requisito sine qua non que la misma cumpla las precitadas condiciones de procedibilidad, pues:
[…] cuando la acción de tutela se instaura contra una decisión judicial, lo primero que se verifica es su procedencia, ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o aunque el mecanismo exista, la acción se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o que el examen particular que realice el juez de tutela verifique que la otra vía, en cuanto a su eficacia, no es la más adecuada para la protección inmediata del derecho fundamental violado o amenazado.3-Negrillas fuera del original-
Debe advertir la Sala, que en el numeral 3º de la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Bogotá el 17 de enero de 2018 y publicitada el siguiente 30 del mismo mes y año, de manera expresa refiere que «contra este fallo procede el recurso de casación, que deber ser interpuesto dentro de la oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010»; no obstante, las partes debidamente enteradas, entre ellas, la defensa y el accionante4, guardaron silencio sobre el particular.
En coherencia con lo expuesto, para esta Sala, como de manera tan insistente lo ha venido sosteniendo, permitir que sin el agotamiento de los recursos ordinarios o extraordinario se acuda directamente a la presente acción constitucional, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los mismos, lo que se opone expresamente a lo dispuesto por la Constitución Política, cuando indica en su artículo 86:
Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991: “La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales.
Así las cosas, la omisión en que incurrió la empresa demandante en la actuación censurada independientemente de las razones por las cuales no acudió a dicho recurso, no puede ser suplida por vía de la acción de tutela que, como tantas veces se ha dicho, no puede utilizarse para desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos.
Luego, entonces, a juicio de la Sala, el silencio que se guardó por la entidad accionante, es utilizado ahora para que, estando en firme la sentencia que no accedió a la condena de perjuicios, con el ejercicio de esta acción se revivan términos ya fenecidos, lo cual torna improcedente esta tutela, ya que, se insiste, previamente se deben agotar los recursos que el mismo procedimiento penal consagra.
7. Sumado a lo anterior encuentra la Sala que el libelista tiene en su haber otro mecanismo de defensa judicial del cual no ha hecho uso a fin de atacar la firmeza adquirida por el fallo condenatorio dictado en su contra, que no es otro que la acción de revisión consagrada en el artículo 192 numeral 2º la ley 906 de 2004, a través el cual puede ventilar su tesis relativa a que se dictó sentencia condenatorio en proceso que no podía proseguirse por haber operado una causal de extinción de la acción penal5.
8. De otra parte, es menester precisarle al actor que no es posible revisar la valoración jurídica que efectuó la Corporación demandada para concluir que no era procedente decretar la extinción de la acción penal por pago, toda vez que ese aspectos escapan al análisis que debe efectuarse en sede de la acción de tutela, en tanto no es posible prescindir de la jurisdicción ordinaria, también instituida para salvaguardar las garantías de los sujetos procesales y que contiene los instrumentos idóneos para corregir las eventuales y presuntas irregularidades.
Si se admitiera que el juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o de los supuestos desaciertos en la interpretación de las normas jurídicas o de las pruebas por los funcionarios de instancia, no sólo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior.
Reitera la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; conjunto de situaciones que en este evento no convergen, toda vez que demostrado está que la actuación censurada se adelantó bajo los parámetros del Código Penal y Procesal, garantizándosele de esta manera un debido proceso, y de ahí que no pueda predicarse la existencia de vías de hecho, única posibilidad para que prospere la tutela contra decisiones y actuaciones de carácter judicial.
9. Así, al verificar que no existe quebranto a los derechos fundamentales del accionante, se hace imperioso negar el amparo invocado.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. Negar el amparo de tutela presentado a favor de EMBER ESTEFENN MONTAÑO, por las razones expuestas en precedencia.
2. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído.
Cúmplase
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Sentencia T-504/00.
2 Sentencia T-212 de 2006.
3 Fallo T-942 de 2006, Corte Constitucional. Se dijo además en esta providencia:
“Resta señalar que llama la atención a la Sala el hecho que la Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal, a pesar que solicitó se le informa sobre si se había interpuesto el recurso de casación y que la secretaria de la misma Sala hubiera informado en sentido negativo, luego de reconocer que la acción de tutela es procedente contra decisiones judiciales, en el presente caso hubiera hecho un estudio de fondo del problema planteado, cuando lo adecuado era, como lo hará esta Sala de la Corte Constitucional, denegar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del señor Pedro Pablo Arévalo Prieto, por existir otro mecanismo judicial de defensa idóneo para proteger los mencionados derechos.”
4 Según el acta de la audiencia de lectura de fallo a la mencionada diligencia concurrieron «el sentenciado, su defensor y la representantes de víctimas por parte de la DIAN…»
5 Cf. CSJ AP2149-2014, 30 Ab. 2014, Rad. 43047.
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