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LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado Ponente
STP5163-2018
Radicación n° 97389
Acta 120
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil dieciocho (2018).
ASUNTO
Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el apoderado de Á. I. F. G., respecto del fallo proferido el 12 de febrero de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, el cual declaró improcedente la acción de tutela impetrada en contra del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y salud de la actora y la de su menor hija.
1. ANTECEDENTES
Fueron reseñados por el a quo así:
“a) Hechos y fundamentos de la acción.
El abogado de la señora Á. I. F. G. instauró el presente recurso de amparo, deprecando la protección de las garantías constitucionales de su representada y la menor hija de ésta, XXX, con base en los siguientes aspectos:
– La señora Á. I. F. G. es comunera perteneciente al territorio indígena «Munchique Los Tigres», ubicado en el municipio de Santander de Quilichao (Cauca), quien desde el 23 de noviembre de 2016, se encuentra cobijada con medida de aseguramiento privativa de la libertad en el ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO «EL BUEN PASTOR» DE BOGOTÁ D.C., y en su sentir, esa restricción no atiende los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
– Señaló que, su prohijada es madre cabeza de familia de la menor XXX, y ésta última padece una enfermedad denominada osteogénesis imperfecta, patología de la que también padece la accionante, y que el estado de salud de la menor se agrava por la reclusión en que se encuentra la señora Á. I. F. G..
– Aseguró que, su representada desde que se encuentra privada de la libertad, ha visto gravemente afectada su audición y ella le ha solicitado a la DIRECCIÓN DEL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO «EL BUEN PASTOR» DE BOGOTÁ D.C. la respectiva atención médica, aduciendo que, no ha obtenido respuesta alguna.
– Indicó que, el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE CUNDINAMARCA adelanta una acción penal en contra de la señora Á. I. F. G., pero estima que esa autoridad no era la llamada a procesar a su poderdante, porque la competencia recaía en la jurisdicción especial indígena.
b) Pretensiones
El apoderado de la actora solicitó que, como consecuencia de la concesión del recurso de amparo, se ordene al Juzgado demandado que, en el término de 48 horas, se traslade a Á. I. F. G. al resguardo indígena al cual pertenece, para que sea allí, el juez natural de la jurisdicción indígena, de acuerdo con los usos y costumbres propias, adopte las medidas que considere pertinentes.”
2. EL FALLO IMPUGNADO
La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente la acción invocada, bajo los siguientes argumentos:
1. Al resolver el primer problema jurídico respecto de «los reparos de falta de competencia de la jurisdicción ordinaria, es la acción de tutela el medio de defensa judicial procedente para decantar esa controversia?», sostuvo que ese cuestionamiento lo debió hacer en la oportunidad debida en el proceso que está en curso ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, pero ello no fue así, pues la procesada celebró un preacuerdo con la Fiscalía, con el cual no sólo aceptó los cargos, sino que legitimó que la jurisdicción ordinaria la juzgara, igualmente, si lo que persigue es el traslado de la sentenciada a la comunidad indígena a la que pertenece, esta solicitud la puede hacer ante el juez ejecutor de la pena, para que se le garantice el respeto a su identidad cultural en el centro carcelario o si se estima procedente por el juez natural, en su comunidad. Tampoco es pertinente la petición de amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues a partir del contexto particular de la demandante no se avizora la configuración del mismo.
En relación a la condición de madre cabeza de familia, esa categoría la puede acreditar ante el Juez de Ejecución de Penas, de conformidad con lo previsto en la Ley 750 de 2002, por lo tanto, el togado de tutela no puede invadir la órbita del funcionario natural, en atención al cumplimiento del requisito de subsidiariedad y residualidad.
Referente a la presunta vulneración del derecho a la salud que ocupa el segundo problema jurídico, señaló que no existe elemento de juicio que la soporte, por el contrario, fue desvirtuada por la Directora del Establecimiento Penitenciario del Buen Pastor, quien no sólo aseguró que se le han prestado los servicios de salud, sino que además lo soportó con las copias de las órdenes médicas.
Tampoco se observa que los derechos de la hija de la accionante estén siendo amenazados, ya que, si bien padece una enfermedad, esa circunstancia «per se no hace que esté en riesgo serio y actual de vulneración de una garantía fundamental»1
3. DEL RECURSO INTERPUESTO
El apoderado de la accionante impugnó el fallo sin indicar los motivos de inconformidad.
4. CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca.
2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si pese a existir, se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
3. En el caso concreto la inconformidad de la accionante radica: (i) en la falta de jurisdicción de la justicia ordinaria para adelantar el proceso penal que cursa en su contra, (ii) el cambio del sitio de reclusión, de la cárcel El Buen Pastor de Bogotá a su territorio indígena, y (iii) la afectación de la salud de la accionante y de su menor hija quienes padecen la enfermedad osteogénesis, la cual se ha agravado por la falta de atención médica de la procesada y de la menor al no estar con su madre.
4. Para desatar lo anterior, necesario resulta precisar que la demandante fue procesada junto a otras 13 personas por los delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, actuación dentro de la cual: (i) el día 23 de noviembre de 2016, se realizaron audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, última en la cual se le impuso a Á. I. F. G. detención preventiva en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario el Buen Pastor de Bogotá; (ii) se suscribió preacuerdo, del cual fue verificada su legalidad por el Juzgado Penal del Circuito de Cundinamarca el 20 de junio de 20172; y, (iii) dictó sentencia condenatoria, por la vía anticipada, el 30 de enero de 2018, decisión que no fue impugnada.
De igual forma que, acorde con lo advertido en la providencia condenatoria, la accionante, a título personal o a través de su apoderado, no impugnó ante el Juez de conocimiento su competencia en razón del “fuero indígena” que dice ostentar, tampoco solicitó, por esa misma razón, el traslado al resguardo indígena para purgar la pena de prisión impuesta.
5. En tal virtud, surge improcedente la acción constitucional, toda vez que en el presente trámite, aparece que la libelista no agotó dentro del trámite ordinario los mecanismos de defensa que se ofrecían pertinentes, en tanto omitió, en el desarrollo de la respectiva actuación, ejercer los actos de postulación encaminados a superar los eventuales vicios de fondo o de estructura que se susciten en la tramitación del respectivo asunto, y en particular, elevar las pretensiones que ahora ventila.
Sobre el punto la Corte Constitucional ha señalado (C.C. T-477/2004):
(…) quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal.
5.1. Así, por ejemplo, pudo proponer conflicto de jurisdicciones ante el Juez fallador, para que a voces del numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, fuera desatado por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura como se expuso en providencia STP3458-2018, radicado 97027, con precisión sobre el cumplimiento de alguno o todos los presupuestos que determinan la existencia del fuero indígena3, esto es, personal y territorial o geográfico y, seguidamente, analizar los factores institucional u orgánico y objetivo4, o, incluso, emitida la sentencia, proponer el debate a través del de recurso de apelación, y eventualmente en el extraordinario de casación, que no ocurrió.
5.2. Tampoco aparece que dentro de ese diligenciamiento la parte interesada hubiese elevado petición de traslado al resguardo indígena «Munchique los Tigres» para cumplir detención preventiva o la de prisión, según lo advirtió el funcionario judicial en la respuesta dada5, y se evidencia de la sentencia condenatoria, como sí lo hizo el coautor Luis Carlos Cortés Vivas a quien se le concedió su traslado al resguardo indígena «Triunfo Cristal Páez», tras haber acreditado los requisitos jurisprudenciales para ello, de manera que no se puede afirmar la vulneración de derecho fundamental alguno por éste supuesto, ya que nunca se provocó el escrutinio de ese asunto por la autoridad competente.
Es más, en consulta realizada en la página web de la Rama Judicial se observa que la demandante, sólo hasta después de que arribó la actuación al Juzgado 29 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, a quien le correspondió hacer el seguimiento de la pena impuesta, peticionó se le deje a disposición de la jurisdicción indígena para el cumplimiento de la misma, tema que deberá ser analizado en su momento por ese juez, decisión en contra de la cual, procederán los recurso de ley.
6. Por consiguiente, no es dable acceder al pedimento de amparo, toda vez que ello sería desconocer el contenido de las distintas jurisdicciones y el carácter residual del instrumento constitucional.
7. De otra parte, respecto de la afectación de su salud, como lo indicó el a quo, no existe elemento de juicio que soporte su dicho, por el contrario, aparecen las fórmulas médicas que acreditan la atención en el penal en donde se encuentra cumpliendo la pena, igual situación ocurre con la de su hija, pues no está demostrado que haya empeorado y tampoco cuál sea la causa de la misma.
* * * * *
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero-. CONFIRMAR el fallo recurrido.
Segundo-. Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991.
Tercero.-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Folio 71 Cdno Tribunal.
2 Según la reseña plasmada en el fallo de instancia
3 La Corte Constitucional ha manifestado que los conceptos fuero indígena y jurisdicción indígena son disímiles, pues «mientras el fuero indígena es un derecho fundamental de la persona estructurado a partir de la concurrencia del factor territorial y personal que pretende proteger la conciencia étnica del individuo, la jurisdicción especial indígena se define como un derecho autonómico de las comunidades indígenas de carácter fundamental, cuyo ejercicio por parte de las autoridades tradicionales depende de los múltiples criterios jurisprudencialmente establecidos por la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura para delimitar la competencia. Uno de esos criterios es el fuero indígena.» (CC T-002/12).
4 CSJ SP17726-2016, rad. 48136. º
5 Folio 36 Cdno Tribunal