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FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado Ponente
STP4732-2018
Radicación n.° 97784
Acta 117
Bogotá, D. C., abril doce (12) de dos mil dieciocho (2018).
VISTOS
Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por la ciudadana IRMA ELENA VIDAL CURIEL en contra de la sentencia proferida el 23 de febrero de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, que negó por improcedente la solicitud de amparo elevada por la prenombrada frente a la Fiscalía General de la Nación y la Dirección Seccional de Fiscalías del Magdalena, por la presunta vulneración de sus prerrogativas fundamentales al debido proceso, igualdad, salud, trabajo, asociación sindical, «protección de la mujer», «derechos de persona, familia y sociedad» y «derechos sociales, económicos y culturales».
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
1. Los presupuestos fácticos de la presente acción constitucional fueron sintetizados, en el fallo de primer nivel, en la forma como pasa a transcribirse:
«1.- Manifiesta la accionante superar las pruebas de concurso de méritos del año 2007 y estar inscrita en el Registro Único de Carrera de la entidad en el cargo de Asistente de Fiscal II. Luego, mediante resolución No. 0-2655 del 24 de agosto del 2017 es nombrada en provisionalidad en el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales Municipales o Promiscuos en la Dirección Seccional de Fiscalías del Magdalena.
2.- Señaló que sin tomar posesión del cargo anteriormente mencionado y siendo Asistente de Fiscal II, mediante resolución No. 0-0477 de 1º de septiembre de 2017, proferida por el Director Seccional de Fiscalías del Magdalena, se resolvió encargarla como Fiscal 20 Local del Municipio de Santa Ana (Magdalena).
3.- Considera que el acto administrativo que motivó su traslado está plagado de arbitrariedad e ilegalidad, pues a su juicio, no se dio por necesidad del servicio sino producto de un mal uso del IUS VARIANDI por considerar que el Fiscal 20 Local de Santa Ana (Magdalena), Diego León Montoya tenía dos (2) meses de estar en dicho cargo, por ello, su traslado beneficia es a este funcionario quien sería trasladado para la ciudad de Santa Marta.
4.- Inconforme con la decisión, presentó escrito el 1º de septiembre de 2017 ante el Director Seccional de Fiscalías del Magdalena donde le expresó sus problemas de salud debido a que es paciente diabética TIPO 1, enfermedad que padece hace más de 32 años, y así mismo, solicitud de revisión del acto administrativo que motivó su traslado ante el Director Nacional Seccional de Fiscalías, Dr. Luis González León, quien sin argumentación legal válida, remitió su solicitud de revisión del acto administrativo a la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía por considerar que era el competente.
5.- Insistente con su deterioro de salud, indica que la ausencia de servicio de salud por parte de su EPS SANITAS en el municipio de Santa Ana (Magdalena) la obligaría a estar trasladándose constantemente a la ciudad de Santa Marta, para así poder tener acceso a los seguimientos médicos que debe hacerse, viéndose de esta manera obligada a interrumpir continuamente sus labores por la lejanía del municipio y agravio de su salud.
6.- Pone de presente su condición de madre cabeza de familia y vulneración de su calidad de fuero por cuanto indica ser fundadora y parte activa de la Junta Directiva Nacional del Sindicato SINTRAFISCALIA desde el 14 de septiembre de 2017, y en virtud de lo anterior, no puede ser trasladada sin previo concepto de un Juez de la República que ordene el levantamiento de su fuero sindical».
2. Por lo anteriormente expuesto, IRMA ELENA VIDAL CURIEL acudió al Juez de tutela para que, previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, proteja los derechos fundamentales invocados y en consecuencia ordene «dejar sin efectos el artículo 2º de la resolución No. 0-0477 del 28 de agosto de 2017, así como también la resolución No. 2-3784 del 29 de diciembre de 2017, que se desprende de la primera, con el fin de que se materialice el respeto a mis derechos y en su defecto se profiera acto administrativo a través del cual se me asignen labores como Fiscal Delegado ante Jueces Penales Municipales de Santa Marta…».
TRÁMITE DE LA ACCIÓN
1. De la petición de amparo conoció la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, que en proveído fechado 13 de febrero de 20181 avocó conocimiento, dispuso comunicar lo pertinente a los entes accionados, ordenó la vinculación oficiosa de la Dirección Nacional de Seccionales y Seguridad Ciudadana de la Fiscalía General de la Nación, de la Subdirección Seccional Magdalena de Talento Humano de dicha entidad, de la EPS Sanitas, del Sindicato de Trabajadores de la Fiscalía SINTRAFISCALÍA y de los ciudadanos Diego León Montoya, Manuel Fabricio Lizarazo Rojas, Yercei Núñez Mier y Lorena Carol Amaya Romero; asimismo, concedió la solicitud de medida provisional, de conformidad con lo establecido en el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991.
2. Las respuestas ofrecidas por las partes vinculadas, durante el decurso del presente trámite constitucional, fueron resumidas por el referido Cuerpo Colegiado, así:
«Respuesta de Manuel Fabricio Lizarazo Rojas.
El mencionado ciudadano se pronunció dentro del trámite tutelar señalando que respecto al señalamiento de la actora en el sentido de que el suscrito no contaba al momento del nombramiento con experiencia, manifiesta que es egresado de la Universidad Santo Tomás de Bogotá hace 14 años.
Indica que el 10 de enero de 2008 fue nombrado en provisionalidad como técnico investigador en el CTI de la FGN, y desde entonces, labora en la Unidad de Reacción Inmediata – URI. Manifiesta que fue destacado en la URI por sus conocimientos en el Área de Análisis y Procesamiento de la Escena del Crimen, y así mismo, que es abogado especialista en derecho procesal penal, perito en documentología forense, acústica forense, grafología forense, criminalística, criminología y seguridad.
Por lo anterior, su vinculación y destinación como coordinador de la Unidad de Reacción Inmediata está destinada de forma estratégica a mejorar e implementar nuevas actividades que permitan apoyar a los fiscales de la URI, obtener mayor éxito en las audiencias preliminares y las actividades de la policía judicial dada su experiencia en el campo de la criminalística y las ciencias forenses, gracias a sus estudios.
Por ultimo agregó que en cuanto al nombramiento, traslado, enfermedad, peticiones o cualquier situación administrativa, personal, familiar o legal de la señora IRMA ELENA VIDAL CURIEL, desconoce completamente la información.
Respuesta del Sindicato Nacional de Servidores Públicos de la Fiscalía General de la Nación “SINTRAFISCALÍA”.
Acusando recibo del traslado de la acción de tutela, puntualiza que si bien el traslado se hizo en fecha anterior al 14 de septiembre de 2017, fecha en la cual se constituyó legalmente el sindicato, en el sentir de la organización, de darse el traslado se le estaría vulnerando a la Dra. IRMA ELENA VIDAL CURIEL su derecho de asociación sindical y fuero sindical, en razón a que en el momento que se quiere hacer efectivo el traslado ya posee fuero sindical.
Lo anterior sin perder de vista, que el acto administrativo de traslado fue objeto de recursos, por lo tanto, el traslado estaba suspendido y fue por parte de la administración que hubo mora en la decisión de fondo, que tuvo lugar el 29 de diciembre del 2017, notificada el 11 de enero de 2018, fecha en que la señora IRMA ELENA VIDAL CURIEL ya contaba con el fuero sindical.
Por último, acusa la falta de cobertura de la EPS SANITAS en el Municipio de Santa Ana (Magdalena), por lo que puede afectarse la salud de la accionante así como también los seguimientos médicos que debe practicarse. Por todo lo anterior, solicita se sirva conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados por la doctora IRMA ELENA VIDAL CURIEL en la presente acción de tutela.
Respuesta del Director Seccional de Fiscalías del Magdalena.
Manifiesta el accionado que la decisión administrativa se soporta en el Decreto Ley 018 de 2014, como quiera que la planta global de la fiscalía es flexible y no existe la figura de la inmovilidad en los cargos sino que se ubican de acuerdo a la necesidad del servicio, de lo cual se puede inferir que en ningún momento ha sido el interés de es[a] Dirección Seccional, violar los derechos fundamentales que se invocan en la tutela interpuesta, situación que fue convalidada por la misma servidora al tomar posesión del cargo el 1º de septiembre de 2017, fecha en la cual ya conocía la decisión de que el cargo que iba a desempeñar estaba ubicado en el municipio de Santa Ana (Magdalena) y en ningún momento puso objeción a la resolución 0-0477, lo cual muestra la aceptación de que sus labores las realizaría en el lugar asignado por es[a] Dirección Seccional, convalidando de esa manera tal decisión y mal puede tardíamente objetar lo que aquella misma aceptó.
Agrega que su inconformidad fue resuelta por el Director Nacional de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación mediante resolución No. 2378 de 29 de diciembre de 2017 que confirma la Resolución No- 0-0477 de 28 de agosto de 2017, y por ende, la ubicación interna de la Dra. IRMA ELENA VIDAL CURIEL en el municipio de Santa Ana (Magdalena).
En cuanto a la salud de la accionante, indica que la Dirección nunca ha negado un permiso para asistir a citas médicas programadas o para cualquier eventualidad requerida o manifestada, dejando por sentado, que siempre hubo y hay disposición de colaboración para con las necesidades de la señora IRMA ELENA.
Por último, señala que la Dirección Seccional de Fiscalías ha sido garante de los derechos de asociación sindical tanto de sus empleados como funcionarios y mal puede señalarse por la accionante trasgresión a dichos derechos.
Agrega que resulta diáfano que la accionante se hizo miembro veinte (20) días con posterioridad a su posesión y ubicación en el municipio de Santa Ana (Magdalena), es decir, que no contaba con fuero sindical como garantía de rango constitucional, y si en el hipotético de los casos de que tuviera fuero sindical para la época de su posesión y ubicación, ello no es camisa de fuerza para mantener a los funcionarios y empleados de la Fiscalía ligados a determinado municipio, porque cuentan con sus respectivos permisos.
Por último, manifiesta que de acuerdo con la Resolución Orgánica de la Fiscalía, sus empleados pueden ser ubicados en cualquier departamento de acuerdo a la necesidad del servicio.
Respuesta del Delegado para la Seguridad Ciudadana de la Fiscalía General de la Nación.
Informa mediante escrito que en atención a la solicitud de revocatoria presentada por la señora IRMA ELENA VIDA CURIEL, se estableció que a la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía le corresponde el estudio de los recursos de apelación presentados, entre otros, contra las decisiones de los Directores Seccionales relacionados con la administración, gestión y desarrollo del talento humano, razón por la cual corresponde a esa dependencia evaluar si otorga el trámite de recurso de apelación a los escritos presentados.
Por lo anterior, la Delegada para la Seguridad Ciudadana, dio traslado de su solicitud, a la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación con fundamento en el numeral 3º del artículo 5º de la resolución No. 0-0191 de 23 de enero de 2017.
Respuestas de Diego León Montoya.
Afirma que el ser nombrado en la Dirección Seccional de Fiscalías del Magdalena, implica que su ubicación laboral puede darse para cualquiera de los municipios donde tiene presencia el Estado.
Considera que lejos de constituir, lo que considera la accionante una afectación grave a sus derechos fundamentales, es una mejora clara de sus condiciones laborales a efectos de lograr su realización profesional, pues claramente fue objeto de una promoción de cargo, por lo que ostentaba el cargo de Asistente Fiscal II y fue promovida a Fiscal Delegada ante los Jueces Penales Municipales, lo que claramente es una mejora dentro del escalafón laboral de la entidad; agrega que no se trató de un traslado de la funcionaría sino de una ubicación y asignación laboral distinta en virtud del ascenso de cargo del que fue beneficiaria, mismo que aceptó.
Por lo planteado ut supra, solicita declarar improcedente la acción de tutela impetrada.
EPS Sanitas.
En atención a la acción de tutela de la referencia, la entidad informa que la señora IRMA ELENA VIDAL CURIEL se encuentra vinculada a EPS Sanitas como cotizante dependiente de la Fiscalía General de La Nación, de la cual, se le ha autorizado los servicios requeridos conforme al diagnóstico clínico de Diabetes Mellitus Insulino Dependiente.
Precisa que no tienen autorización para funcionar en el Municipio donde será trasladada la usuaria, y con ello, no puede seguir garantizando la atención en salud de la afiliada, por lo que se hace necesario afiliarse en otra EPS.
Solicita se desvincule a la EPS Sanitas S.A de la presente acción constitucional por no ser vulneradora de derecho fundamental alguno de la señora IRMA ELENA VIDA CURIEL».
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante fallo dictado el 23 de febrero de 20182, negó el amparo solicitado por la ciudadana IRMA ELENA VIDAL CURIEL. Para tales efectos, en referido Cuerpo Decisorio expuso las siguientes consideraciones:
(i) Que «de la información obrante en el expediente y de los hechos que fundamentan los intereses de la ciudadana, considera la Sala que la defensa de los intereses de los aforados concierne a la órbita del Juez Laboral» conforme a lo establecido en el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo «hecho que escapa de las direcciones del presente mecanismo constitucional»;
(ii) Que «valorados y ponderados los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para revocar la orden de traslado frente al estado de salud de la señora IRMA ELENA, encuentra la Colegiatura que el mecanismo constitucional presente, no es idóneo para pronunciarse sobre la materia, toda vez que la acción de tutela actúa de manera subsidiaria frente a las competencias atribuidas por el legislador a las diferentes autoridades a partir de los procedimientos ordinarios o especiales dispuestos para la protección de derechos de naturaleza constitucional»;
(iii) Que como quiera que su traslado laboral fue dispuesto mediante actos administrativos emanados de la Dirección Seccional de Fiscalías del Magdalena, los mismos pueden ser controvertidos por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho;
(iv) Que «sólo de manera excepcional, esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable, situación que no se materializa en la presente acción, por ser la enfermedad de la accionante de grupo genético, sin ser sobreviniente e intempestivo, pues de la Epicrisis, se resume sus métodos paliativos conforme a las insulinas dependientes»; y,
(v) Que no debe pasarse por alto que «realmente no se trata de un traslado horizontal sino de un ascenso al interior de la Institución donde labora la actora en la Fiscalía, que aceptó voluntariamente conociendo donde estaría ubicada laboralmente dado el carácter global de la planta, por lo que no le asiste razón a IRMA ELENA cuando afirma sentirse afectada por el traslado».
IMPUGNACIÓN
El fallo de tutela de primera instancia fue impugnado por la accionante IRMA ELENA VIDAL CURIEL3 y por la Presidenta del Sindicato Nacional de Servidores Públicos de la Fiscalía General de la Nación (SINTRAFISCALÍA), XIMENA BEATRÍZ PADILLA VÁSQUEZ4, quienes solicitaron la revocatoria de la decisión, que en su lugar se conceda el amparo a los derechos invocados en la demanda y se acceda a todas las pretensiones.
Como fundamento de su disidencia, la señora VIDAL CURIEL argumentó, básicamente:
(i) Que en la decisión confutada no se emitió pronunciamiento en relación con su condición de madre cabeza de familia y la ruptura de la unidad de su núcleo familiar –compuesto por ella y su hijo de 22 años que en la actualidad adelanta estudios universitarios– a la que se vería avocada con su traslado laboral;
(ii) Que tampoco se analizó la evidente «discriminación de género» contenida en la Resolución n.° 0-0477 del 28 de agosto de 2017, por cuanto «sólo a las mujeres Lorena Carol Amaya Romero y a la suscrita deciden trasladarlas, una para la población del Banco, Magdalena, y a mí para la población de Santa Ana, Magdalena…», asimismo, adujo que fue evidente el trato discriminatorio, al preferir al doctor Manuel Fabricio Lizarazo Rojas para desempeñar el cargo como Coordinador de la URI de Santa Marta, «sin ninguna experiencia como fiscal», cuando ella es una servidora con experiencia como Asistente de Fiscal y Fiscal Encargada desde hace ya más de dos años;
(iii) Que no tuvo en cuenta el Tribunal a quo que desde el 14 de septiembre de 2017 ostenta la condición de fundadora y miembro activo de la Junta Directiva Nacional del Sindicato SINTRAFISCALÍA, por ello no se puede hacer efectivo el traslado laboral dispuesto en la Resolución n.° 0-0477 del 28 de agosto de 2017, toda vez que está amparada por la garantía foral;
(iv) Que no se dio aplicación a los criterios fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia T-425 de 2015 en relación con el ejercicio, por parte de algunas entidades públicas, del ius variandi; y,
(v) Que se en el caso concreto es evidente una indebida aplicación e interpretación de la facultad de realizar movimientos de personal (ius variandi) por parte de la Dirección Seccional de Fiscalías del Magdalena, por cuanto no se tuvo en cuenta su particular estado de salud, su condición de madre cabeza de familia y sus calidades profesionales y laborales para ser designada como Fiscal Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Santa Marta.
Por su parte, la Presidenta de SINTRAFISCALÍA, adujo que en el fallo confutado «no se analizó, ni desvirtuó las condiciones particularidades de la trabajadora, específicamente en lo relacionado con su calidad de Mujer, madrea cabeza de familia, ni siquiera se toca ese tema en el fallo y especialmente las condiciones de salud, que tampoco se analizaron en el fallo y se pretende ignorar lo probado en cuanto a la no cobertura en Salud de la EPS Sanitas…».
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Siendo competente esta Sala conforme a las previsiones establecidas en el Decreto 1983 de 20175, modificatorio del Decreto 1069 de 20156 y en el Reglamento interno de esta Corporación (Acuerdo n.° 006 de 2002), a continuación resolverá la temática planteada al inicio de esta providencia.
2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable.
3. Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio sostenido también por la Corte Constitucional al señalar que: «…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación» (C.C.S.T-864/1999).
4. En el caso concreto, es indiscutible que la solicitud de amparo constitucional presentada por la accionante está dirigida a que, en últimas, se deje sin efectos jurídicos el artículo 2º de la Resolución n.° 0-0477 del 28 de agosto de 2017, proferida por el Director Seccional de Fiscalías del Magdalena –«Por medio de la cual se ubican y reubican a unos funcionarios y servidores de [esa] Seccional»7–, así como la Resolución n.° 2-3784 del 29 de diciembre de 2017, dictada por el Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación –«Por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación»8– en la que se dejó incólume el referido artículo 2º del acto administrativo precedente.
Y que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Dirección Seccional de Fiscalías del Magdalena que profiera acto administrativo a través del cual se asigne a la actora IRMA ELENA VIDAL CURIEL «labores como Fiscal Delegada ante Jueces Penales Municipales de Santa Marta…».
Ello en razón a que, a juicio de la parte actora, la determinación de la administración carece de sustento válido, no obedece a las necesidades del servicio, se produjo de manera intempestiva, implica un indebido ejercicio del ius variandi y afecta seriamente sus derechos fundamentales, toda vez que se desconoce su particular y grave estado de salud, así como su condición de madre cabeza de familia y la circunstancia que se encuentra amparada por la garantía del fuero sindical, dada su calidad de fundadora y miembro activo de la Junta Directiva Nacional del Sindicato SINTRAFISCALÍA.
5. Establecido lo anterior y previo a analizar el asunto puesto a consideración del juez de tutela, como quiera que en el presente caso, el objeto principal del debate gira en torno a la aplicación del ius variandi en la planta global y flexible de personal de la Fiscalía General de la Nación, conviene recordar que en relación con esa temática, la Corte Constitucional, ha explicado lo siguiente:
«El ius variandi es la facultad que tiene un empleador para modificar las condiciones de modo, tiempo, lugar y cantidad de trabajo del empleado siempre y cuando se preserven los derechos mínimos del mismo. Frente a lo expuesto, la Corte ha expresado que el ius variandi “es una de las manifestaciones del poder de subordinación que ejerce el empleador sobre sus empleados, y se concreta en la facultad de variar las condiciones en que se realiza la prestación personal del servicio, es decir, la potestad de modificar el modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo” (T-797 de 2005. Véase también en sentencias como la T-247 de 2012 y la T- 048 de 2013).
Ahora bien, el ejercicio del ius variandi se manifiesta, entre otras formas, dentro de las plantas de carácter global y flexible de algunas entidades públicas. Ello se justifica en la necesidad de cumplir los fines del Estado dentro de todo el territorio Colombiano. Éste tipo de entidades ostentan una mayor discrecionalidad frente al traslado de los servidores públicos cuyas condiciones laborales, en relación al lugar de la prestación laboral, pueden ser modificadas en razón a la “necesidad del servicio”.
Por su lado, la Fiscalía General de la Nación cuenta con una planta de personal global y flexible toda vez que sus funciones deben ser ejercidas en todo el territorio Colombiano, en respuesta a las obligaciones del Estado frente a la población. Ahora bien, la Ley 984 de 2008 “Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación” dispone que el Fiscal General de la Nación “podrá trasladar cargos y determinar sus funciones, de acuerdo con la necesidad del servicio” (…).
A su vez, el artículo 16 de la norma mencionada dispuso que la Oficina de Planeación tiene como función, entre otras, “[r]ealizar estudios sobre estructura orgánica, planta de personal, escala salarial y en general sobre todo lo relacionado con el desarrollo organizacional de la entidad en coordinación con las respectivas dependencias”.
De conformidad con la norma analizada, se entiende que la Fiscalía General de la Nación tiene una planta de personal que permite el traslado de sus empleados, siempre y cuando se compruebe la necesidad del servicio.
No obstante lo manifestado, el presente Tribunal, en reiteradas ocasiones, ha determinado que esta facultad de trasladar a los trabajadores no es absoluta ya que existen límites constitucionales que exigen proteger unas condiciones mínimas de los derechos fundamentales del trabajador. Es así como el artículo 25 de la Constitución Política dispone que “[t]oda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. De forma similar, el artículo 53 de la carta determina los principios mínimos fundamentales en relación al trabajo.
De lo anterior se desprende que la aplicación del ius variandi debe darse de forma justificada en la necesidad del servicio y protegiendo las garantías laborales mínimas del trabajador.
[…]
La Corte Constitucional ha revisado, en varias ocasiones, casos en los cuales se evalúa la posible afectación de derechos fundamentales como consecuencia de un traslado laboral. El principio de decisión en esos eventos ha sido, además de evaluar las consecuencias directas a la persona que se ordena el traslado, tener en consideración las posibles afectaciones que, con base en el traslado, puedan derivarse para personas o sujetos de especial protección que dependan de éste.
Como ejemplo, en la sentencia T-969 de 2005 se estudió un caso en el cual el actor se encontraba realizando terapias físicas que requerían de su estadía permanente en la ciudad de Pasto. Su cónyuge elevó derecho de petición ante la Gobernación del Departamento de Nariño solicitando su traslado a la ciudad de Pasto pues laboraba en una institución educativa rural en el municipio de Puerto Guzmán-Putumayo. Dicha solicitud fue negada por la entidad accionada. Sin embargo, dentro del proceso de tutela se logró demostrar que la ausencia de su familia afectaba la salud del tutelante. En consecuencia, la Corte consideró que, a pesar de que la negativa de la entidad accionada no se dio por razones arbitrarias, toda vez que esas decisiones consultaron las necesidades del servicio, no se tuvo en cuenta las circunstancias particulares de la docente y su familia que hacían viable su traslado. En razón a lo expuesto, se concedió el amparo y se ordenó la realización de las gestiones legales tendientes a lograr el traslado de la esposa del actor a la ciudad de Pasto.
En un caso análogo, la sentencia T-777 de 2012 revisó una acción de tutela en contra el INPEC en la que el accionante solicitaba el amparo de sus derechos fundamentales, los cuales, presuntamente, habían sido vulnerados en razón a su traslado de la ciudad de Santa Marta al municipio de Yarumal – Antioquia. El traslado, sustentado en la necesidad del servicio, no había tenido en cuenta la necesidad de procedimientos médicos que no se podían realizar en el municipio de Yarumal – Antioquia. En aquella ocasión se concluyó que “la vulneración se concreta con la expedición de la citada resolución en la que no se consideró el estado de salud del actor, lo que no tendría trascendencia si se hubiese trasladado al actor a un sitio que tuviera la especialidad médica que requiere su padecimiento y donde pudiera ejecutar las recomendaciones elaboradas por el especialista en neurocirugía”, por tanto, se concedió el amparo transitorio de los derechos fundamentales del accionante, advirtiéndole que debía acudir a la vía contencioso administrativa para solicitar la nulidad del acto administrativo que ordenó el traslado y obtener el restablecimiento definitivo de sus derechos.
De los casos expuestos con anterioridad, se concluye que la Corte ha sido enfática en establecer que el ejercicio del ius variandi no puede desconocer los derechos fundamentales de la persona que se traslada, ni de los familiares que se encuentran a su cargo. Es decir, para que la aplicación del ius variandi no se torne arbitraria, es necesario que se tengan en cuenta todas las condiciones particulares del trabajador y las de su núcleo familiar» (C.C.S.T-338/2013).
6. Aplicadas las premisas previamente expuestas a las particularidades del caso concreto, la Sala desde ahora anuncia que confirmará el fallo impugnado, por las razones que se exponen a continuación:
6.1. En primer lugar, resulta pertinente recordar que cuando lo que pretende cuestionarse a través de la tutela es un acto administrativo, por regla general, la acción de amparo resulta improcedente, por cuanto el principio de subsidiariedad que caracteriza esta vía constitucional, sumado a la existencia de otros medios idóneos de defensa9, hacen inviable la utilización de tal medio como alternativa para la protección de derechos presuntamente vulnerados, salvo que la parte actora logre acreditar que, de no concederse el amparo, se le ocasionaría un perjuicio irremediable. En efecto, la Corte Constitucional en relación con este tema ha explicado que:
«En el caso específico de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular, se ha predicado por regla general su improcedencia a no ser que se invoque para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Ello, por cuanto el interesado puede ejercer las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, como medida preventiva solicitar dentro de ésta, la suspensión del acto que causa la transgresión.
Sin embargo, el amparo constitucional es procedente en aquellos asuntos en los cuales se demuestre que pese a existir otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable» (C.C.S.T-094/2013).
En ese contexto, se estima acertado el criterio del Tribunal a quo al afirmar que en el sub lite existen mecanismos ordinarios de defensa, alternativos a esta acción, para la protección de las prerrogativas fundamentales que se consideran quebrantadas, toda vez que, la ciudadana IRMA ELENA VIDAL CURIEL, si a bien lo tiene, con los argumentos que quiere hacer valer ante el juez de tutela, puede recurrir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instancia ésta en la que, conforme a las previsiones establecidas en el Código Contencioso Administrativo, cuenta con la posibilidad de reclamar la suspensión provisional de la decisión que dice atenta contra sus derechos fundamentales, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir el acto administrativo proferido por la entidad demandada (Cfr. C.C.S.T-766/2006).
6.2. En segundo lugar, de la revisión de los actos administrativos cuestionados, esto es, las resoluciones n.° 0-0477 del 28 de agosto de 2017, proferida por el Director Seccional de Fiscalías del Magdalena y la n.° 2-3784 del 29 de diciembre de 2017, dictada por el Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, se advierte que en ellas quedó sentando que la designación de IRMA ELENA VIDAL CURIEL como Fiscal 20 Local de Santa Ana (Magdalena) no fue producto de un traslado o reubicación laboral, sino el resultado del ascenso o promoción de la mencionada del cargo de Asistente de Fiscal II al de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos, adscrita a la Dirección Seccional de Fiscalías del Magdalena.
En efecto, de la revisión de las pruebas allegadas al presente trámite constitucional, se constató:
(i) Que la señora IRMA ELENA VIDAL CURIEL pertenecía a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, desempeñando en propiedad el cargo de Asistente de Fiscal II (ID 20125) de la Dirección Seccional del Magdalena10;
(ii) Que mediante resolución n.° 0-2655 del 24 de agosto de 201711, el Fiscal General de la Nación, resolvió «nombrar, con carácter provisional, en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación» a la actora IRMA ELENA VIDAL CURIEL como «Fiscal Delegada ante Jueces Municipales y Promiscuos» en la Dirección Seccional del Magdalena, designación que la prenombrada aceptó de manera libre y voluntaria, tomando posesión del cargo, el 1º de septiembre de 201712;
(iii) Que con fundamento en lo anterior, el Director Seccional de Fiscalías del Magdalena, profirió la resolución n.° 0-0477 del 28 de agosto de 201713, mediante la cual, entre otras determinaciones resolvió: «Ubicar a la Dra. IRMA ELENA VIDAL CURIEL, Fiscal Local en la Fiscalía 20 Local de Santa Ana…».
Entonces, reitera la Sala, no fue resultado de un traslado la asignación de la aquí actora en la Fiscalía 20 Local del municipio de Santa Ana, sino que fue ubicada en dicho despacho teniendo en cuenta: por un lado, su nombramiento en provisionalidad como «Fiscal Delegada ante Jueces Municipales y Promiscuos» en la Dirección Seccional del Magdalena, y de otra parte, «las falencias de personal por la que atraviesa [esa] Seccional y en busca de optimizar las labores a desarrollar en los despachos…».
En ese contexto, se colige entonces que el obrar de la Dirección Seccional de Fiscalías del Magdalena –y el de la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación al ratificar el nombramiento de la aquí demandante en el acto administrativo n.° 2-3784 del 29 de diciembre de 2017– se ajustó a los límites establecidos en la jurisprudencia para el ejercicio del ius variandi, evidenciándose además que la motivación expuesta en los citados actos fue razonable y fundada en la facultad de la Fiscalía General de la Nación para, entre otros aspectos, «distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de las plantas globales y flexibles de la entidad y determinar sus funciones de acuerdo a las necesidades del servicio», atribuciones éstas que, valga precisar, se hallan debidamente regladas en los Decretos-Ley 01614, 01815 y 02116 de 2014; por lo tanto, no es posible predicar la existencia de arbitrariedad o desviación de poder, como pretende hacerlo ver la señora VIDAL CURIEL.
Además, es importante destacar que, la Sala no advierte que la decisión aquí cuestionada, frente a las condiciones personales de la aquí demandante, se torne caprichosa ni mucho menos discriminatoria, más cuando la jurisprudencia nacional ha señalado que «cuando el trabajador público pertenece a una planta de personal global y flexible, la movilidad territorial por razones del servicio va inmersa dentro de los presupuestos o condiciones de su vinculación a la entidad, circunstancia que, por demás, es conocida por el trabajador desde el momento en que acepta el cargo» (C.C.S.T-565/2014).
6.3. En tercer lugar, en gracia de discusión, es pertinente recordar que la Corte Constitucional ha señalado que la procedencia transitoria de la acción de tutela contra actos administrativos por medio de los cuales las entidades públicas ordenan «el traslado laboral» de sus trabajadores dentro de sus plantas globales y flexibles, se circunscribe, fundamentalmente, a las siguientes hipótesis:
«[…] cuando la decisión de la administración amenace de manera grave la situación del trabajador o de su núcleo familiar, porque “(i) el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido; (ii) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (iii) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia. En los anteriores eventos, la Corte ha enfatizado que no toda implicación de orden familiar y económico del trabajador causada por el traslado, tiene relevancia constitucional y amerita la procedencia del amparo transitorio”» (Cfr. C.C.S.T-264/2005, reiterada en S.T-325/2010).
Es decir, que acorde con lo anterior, las circunstancias concretas del traslado de un trabajador público –que no es la situación de la actora, pues ésta fue «ubicada» como consecuencia de su nombramiento en provisionalidad como Fiscal Local dentro de la Planta de la Fiscalía General de la Nación–, deben revestir particular gravedad, de manera tal que sea necesaria la intervención del Juez Constitucional para conjurar un perjuicio irremediable; lo cual, no ocurre en el asunto bajo estudio, por cuanto lo resuelto en los actos administrativos de traslado que cuestiona la actora, en manera alguna desconoce sus prerrogativas fundamentales, toda vez que:
(i) No se acreditó que el hecho que la señora IRMA ELENA VIDAL CURIEL tenga que cumplir sus funciones en la localidad de Santa Ana (Magdalena) afecte de manera real y manifiesta su salud o de alguno de los miembros de su familia, pues nada obsta para que acuda a la capital (Santa Marta) a recibir la atención y servicios médicos especializados que dice necesitar para el tratamiento de las patologías que la aquejan, las cuales, no se demostró que le ocasionen algún tipo de incapacidad que imposibilite su desplazamiento;
(ii) No se demostró la arbitrariedad, o desviación de poder en el acto administrativo que designó a la señora VIDAL CURIEL como Fiscal 20 Local de Santa Ana, pues como se mencionó, el mismo se expidió con fundamento en las facultades legalmente conferidas a la Dirección Seccional Magdalena de la Fiscalía General de la Nación para administrar, acorde con las necesidades del servicio, su planta global y flexible de personal;
(iii) No existe prueba alguna, que el cumplimiento de las funciones como fiscal local en el municipio de Santa Ana, implique para la señora IRMA ELENA VIDAL CURIEL un riesgo para su vida e integridad personal, o de su familia;
(iv) Tampoco existe evidencia de una desmejora en las condiciones salariales y prestacionales de la actora, por el contrario, por tratarse de un ascenso del cargo de Asistente de Fiscal II al de Fiscal Local –como se anotó en precedencia– su actual nombramiento representa un incremento de sus ingresos mensuales.
6.4. En cuarto lugar, en lo que respecta al aparente trato discriminatorio «por el hecho de ser mujer» y la presunta irregularidad en el nombramiento del personal adscrito a la Dirección Seccional de Fiscalías del Magdalena, se debe indicar que la acción de amparo no es el mecanismo idóneo para examinar tales circunstancias.
Ello por cuanto para que se investigue la gestión del actual Director de dicha Seccional en relación con los trámites de movimientos de personal al interior de la entidad y las designaciones de personas –según la actora– sin los requisitos y exigencias de ley para desempeñar los cargos vacantes, la señora IRMA ELENA VIDAL CURIEL puede acudir a los órganos de control competentes (Dirección de Control Interno y Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación o a la Procuraduría General de la Nación).
6.5. En quinto lugar, en relación con la garantía del fuero sindical de la cual la accionante alega ser titular y que en su sentir y el parecer de la Presidenta del Sindicato SINTRAFISCALÍA, tal temática no fue valorada por el Tribunal a quo, la Sala le precisa a las recurrentes que, en el fallo objeto de impugnación, frente a este aspecto se señaló que «la defensa de los intereses de los aforados concierne a la órbita del Juez Laboral» conforme a lo establecido en el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo «hecho que escapa de las direcciones del presente mecanismo constitucional».
Entonces, la jurisdicción constitucional no puede reemplazar en forma arbitraria a los jueces naturales, que valga precisar, están investidos de expresas facultades para analizar y resolver cuestiones como las planteadas por la parte aquí actora, pues de proceder de esa forma, se configuraría, indiscutiblemente, una usurpación de funciones y un desconocimiento flagrante del principio del Juez Natural, así como de la independencia y autonomía de los operadores judiciales.
En efecto, en relación con el fuero sindical y el mecanismo judicial para su protección la jurisprudencia constitucional ha señalado que:
«El fuero sindical, institución consagrada en el artículo 39 de la Constitución Política, “es una consecuencia de la protección especial que el Estado otorga a los sindicatos para que puedan cumplir libremente la función que a dichos organismos compete, cual es la defensa de los intereses de sus afiliados. Con dicho fuero, la Carta y la ley, procuran el desarrollo normal de las actividades sindicales, vale decir, que no sea ilusorio el derecho de asociación que el artículo 39 superior garantiza; por lo que esta garantía mira a los trabajadores y especialmente a los directivos sindicales, para que estos puedan ejercer libremente sus funciones, sin estar sujetos a las represalias de los empleadores. En consecuencia, la garantía foral busca impedir que, mediante el despido, el traslado o el desmejoramiento de las condiciones de trabajo, se perturbe indebidamente la acción que el legislador le asigna a los sindicatos”.
Atendiendo esa finalidad, el artículo 405 del C.S.T. define el fuero sindical como una garantía que gozan los trabajadores aforados de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados, sin justa causa previamente calificada por el juez del trabajo.
En armonía con el anterior precepto, el artículo 408 del mismo Código consagra el deber del juez de negar el permiso que hubiere solicitado el empleador para despedir a un trabajador aforado o para desmejorarlo, o para trasladarlo, si no se logra comprobar la existencia de una justa causa.
Como puede verse claramente, las normas acusadas consagran una garantía para el trabajador aforado en el sentido de que el ius variandi no pueda ser ejercido por el empleador sin la respectiva autorización judicial» (Cfr. C.C.S.C-201/2002).
Además, de las pruebas analizadas en esta providencia, como ya se anotó: (i) no se demostró que el nombramiento de la actora como Fiscal 20 Local de Santa Ana, haya sido un acto arbitrario o caprichoso; (ii) tampoco se probó que su designación en el aludido cargo implicara un trato discriminatorio ni mucho menos desmejora en sus condiciones laborales y prestacionales, por el contrario, representó un ascenso o promoción en la estructura de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación; y (iii) no está acreditado que sus funciones como miembro activo de la Junta Directiva Nacional del Sindicato SINTRAFISCALÍA se verían menguadas, pues al descorrer el traslado de la demanda, el Director Seccional de Fiscalías del Magdalena, fue enfático al señalar que los servidores públicos adscritos a esa entidad que están cobijados por la garantía foral «cuentan con sus respectivos permisos» para el ejercicio de las tareas propias de la defensa de los derechos colectivos de los trabajadores.
6.6. Finalmente, debe señalarse que de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure un perjuicio irremediable habría lugar a la intervención del Juez de tutela, de allí que la Corte Constitucional, en reiterados pronunciamientos, ha establecido las condiciones que deben acreditarse en orden a que sea viable precaver un daño de esa naturaleza:
«Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento. Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley. Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio» (C.C. S.T-823/1999).
No obstante en el presente caso, la actora no demostró la configuración de los requisitos para predicar la inminente causación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales y la Sala no encuentra evidencia de que se encuentre en una situación apremiante y urgente que amerite la intervención del Juez Constitucional, máxime cuando según la jurisprudencia nacional «los hechos afirmados en la acción de tutela deben ser probados siquiera sumariamente para que el juzgador tenga la plena certeza sobre los mismos. No es posible sin ninguna prueba acceder a la tutela. La valoración de la prueba se hace según la sana crítica pero es indispensable que obren en el proceso medios probatorios que permitan inferir la verdad de los hechos» (C.C.S.T.1270/2001).
7. Vistas así las cosas, al no encontrar esta Sala reparo alguno a las consideraciones adoptadas para negar la solicitud de amparo, se impartirá confirmación de la sentencia proferida el 23 de febrero de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 23 de febrero de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, por las razones expuestas en la parte considerativa.
2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Ver folios 146 a 149 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.
2 Ver folios 362 a 382. Ibídem.
3 Ver folio 382 (anverso) y 410 a 422. Ibídem.
4 Ver folio 405. Ibídem.
5 Vigente desde el 30 de noviembre de 2017.
6 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho.
7 Ver folios 17 a 18. Ibídem.
8 Ver folios 87 a 94. Ibídem.
9 Como por ejemplo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
10 Cfr. Folio 19. Ibídem.
11 Ver folio 16. Ibídem.
12 Ver folio 20. Ibídem.
13 Ver folios 17 a 18. Ibídem.
14 «Por el cual se modifica y define la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la Nación».
15 «Por el cual se modifica la planta de cargos de la Fiscalía General de la Nación».
16 «Por el cual se expide el régimen de las situaciones administrativas en las que se pueden encontrar los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas».