Asistente Jurídico Inteligente
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Eyder Patiño Cabrera
Magistrado ponente
STP3776-2018
Radicación n.° 97353
Acta 93
Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018).
ASUNTO
Se resuelve la impugnación formulada por Javier Felipe Peña Giraldo frente a la sentencia proferida el 12 de febrero de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- y la Universidad de Medellín, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, la libertad, a la igualdad y al trabajo.
ANTECEDENTES
1. Hechos y fundamentos de la acción
Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera:
El accionante señala que actualmente se desempeña como Inspector de Trabajo y Seguridad Social código 2003 Grado 13 de la planta global de personal del Ministerio de Trabajo, cargo que ostenta desde hace 3 años y 6 meses.
Precisa que la Comisión Nacional de Servicio Civil CNSC, profirió el acuerdo No. CNSC 20161000001296 del 29 de julio de 2016 “Por el cual se convoca a Concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de trece (13) Entidades del Sector Nación, Convocatoria No. 428 de 2016 —Grupo de Entidades Sector Nación”, al cual se inscribió.
Sostiene que la Comisión Nacional de Servicio Civil CNSC y la Universidad de Medellín, dentro de la fase contemplada como “verificación de requisitos mínimos” no tuvo en cuenta su condición de Inspector de Trabajo y Seguridad Social código 2003 Grado 13 de la planta global de personal del Ministerio de Trabajo y lo declaró como NO HABILITADO, razón por la cual no pudo continuar en el concurso.
Como fundamento de la decisión, las accionadas argumentaron que no cumple con el requisito de 7 meses de experiencia laboral, lo cual no corresponde con la realidad porque dentro del sistema SIMO y en la misma CNSC, está cargada su certificación laboral, pues dicha certificación la hace llegar el Ministerio de Trabajo a la Comisión para que así pueda desempeñar el cargo que actualmente ostenta.
Adujo que el 14 de noviembre de 2017, presentó reclamación en contra de los resultados publicados el 15 de noviembre de 2017 (sic) por la CNSC “aludiendo que en la reclamación ya no era el tiempo para anexar la certificación de manera correcta pues por un error en el programa PDF NO me dejó ingresar la certificación completa”.
Que el 14 de diciembre siguiente, la CNSC confirmó su inadmisión y ratificó que no cumple con la experiencia laboral, situación que contradice toda lógica dado el cargo que ostenta.
Manifiesta que “de conformidad con el cuestionado acuerdo y conforme a lo establecido en el artículo 4 dentro de la estructura del proceso, se adelantó proceso de verificación de requisitos mínimos de los aspirantes inscritos, lo que constituiría una clara violación de derechos fundamentales entre otros el debido proceso, derecho de defensa y contradicción, derecho al trabajo de los aspirantes al no tenerse en cuenta la experiencia, así como la especialización de Derecho Administrativo la cual poseo con grado, además de la experiencia cuando realice la judicatura para el Tribunal Superior de Bogotá en la sección Segunda Honorable Magistrado Luis Alberto Parra”.
Finalmente, señaló que la acción se interpone para evitar un perjuicio irremediable porque en el presente caso se ha convocado a exámenes escritos y si bien es cierto el juez de lo contencioso administrativo deberá conocer el caso, el tiempo que tarda en resolver permitiría que los derechos invocados, actualmente amenazados, sean vulnerados en su integridad.
Con base en lo precedente, depreca la tutela de sus derechos fundamentales a la libertad e igualdad, al trabajo y al debido proceso en concordancia con el principio al mérito y, en consecuencia, ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC, lo siguiente:
i) Lo incluya nuevamente en la convocatoria, para así poder continuar con el proceso según el Acuerdo No. CNSC 20161000001296 del 29 de julio de 2016.
ii) Tenga como válida la certificación laboral expedida por el Ministerio del Trabajo y aportada por el Inspector de Trabajo al proceso de selección, procediendo a realizar nuevamente la calificación de antecedentes y asignándole la puntuación correspondiente de conformidad con las reglas de la convocatoria.
iii) Que se suspenda provisionalmente al concurso de méritos de la Convocatoria 428 de 20161.
SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo al considerar que las accionadas no adoptaron una decisión arbitraria, pues la exclusión del accionante se produjo por su omisión de acreditar los requisitos exigidos para el cargo al cual aspiró dentro del plazo estipulado en la página web dispuesta para ello.
LA IMPUGNACIÓN
El actor reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela.
CONSIDERACIONES
1. Problema jurídico
Corresponde a la Sala determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos al debido proceso, a la libertad, a la igualdad y al trabajo del interesado, por ser excluido de la convocatoria 428 de 2016, en el cual participó.
Para resolver, se previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción.
2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad
2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales.
Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial2.
2.2. En el presente caso, la Sala considera que, tal y como lo señaló el Tribunal Superior de Bogotá, el actor se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar el acto administrativo mediante el cual resultó excluido del concurso de méritos para proveer los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de 18 entidades del Orden Nacional [Convocatoria 428 de 2016], ya que es claro que el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia «de otros recursos o medios de defensa judiciales», salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable3, el cual no se vislumbra en este asunto.
Frente a este punto, se observa que al quejoso tan sólo le asiste una expectativa en la provisión del cargo al que aspira, razón por la cual no se puede señalar, de entrada, la violación de sus derechos cuando el concurso de encuentra en proceso de selección.
Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de la resolución en la que fue inadmitido para concursar en la Convocatoria 428 de 2016 y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 20114 y que en virtud del precepto 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
Sobre la suspensión provisional, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-355/15, señaló:
La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia.
En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe.
Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas. Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación.
La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.
Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo.
2.3 En relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no acredita que el accionante haya sido discriminado al interior del concurso, en relación con otras personas.
Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Confirmar la sentencia impugnada.
Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Eyder Patiño Cabrera
Fernando León Bolaños Palacios
Luis Guillermo Salazar Otero
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Folios 77 a 78, cuaderno del Tribunal.
2 Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.
3 Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.
4 Nuevo Código Contencioso Administrativo.