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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado Ponente
STP3082-2018
Radicación n° 96806
Acta 68
Bogotá, D.C., uno (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018).
ASUNTO
Resolver la impugnación presentada por Diana del Carmen Reyes Rosero, respecto del fallo proferido el 13 de diciembre del año pasado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, a través del cual negó la acción de tutela promovida contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC –Subdirección de Talento Humano, trámite que se hizo extensivo a la Dirección Regional Occidente, por la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo.
1. LA DEMANDA
Los hechos que dieron lugar a la petición de amparo los compendió el Tribunal en los siguientes términos:
“Narró la accionante que se encuentra vinculada al INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC desde el año 2009 desempeñando el cargo de Dragoneante en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad de Reclusión de Mujeres de la ciudad de Pasto.
Señaló que el día 2 de octubre del presente año, mediante la Resolución 002975 del 20 de agosto de 2017, modificada por la Directiva Transitoria 8100 DINPE 002396 del 6 de octubre de 2017, el INPEC abrió convocatoria para proveer vacantes de distinguidos del cuerpo de custodia y vigilancia del centro carcelario extendiendo el plazo de inscripción y ajustado el programa para ello.
Dijo que realizó su inscripción ante la Dirección del Establecimiento de Pasto, superando la primera fase establecida por el programa, la Comisión de Personal de la Dirección Regional de Occidente procedió con la verificación de requisitos mínimos, que para su caso fue superada a satisfacción y sus resultados fueron publicados de manera definitiva el día 30 de octubre de 2017.
Consecuente con lo anterior, manifestó que el 31 de octubre de la anualidad en curso, procedió a presentar en la ciudad de Cali la prueba de conocimiento y aptitud, obteniendo 52 puntos por conocimiento y 31 en aptitud, respectivamente.
Refirió que una vez superó esa etapa, fue citada el día 1 de noviembre de 2017 a la entrevista adelantada por la Dirección Regional de Occidente donde obtuvo calificación de 95 puntos.
Mencionó que se encuentra inconforme con los métodos de evaluación que aplicó el INPEC en las pruebas, por lo que adelantó averiguaciones para determinar la idoneidad de los test empleados en la prueba de aptitud, consiguiendo con ello obtener que: la prueba aplicada en un “test de símbolos y dígitos o (SDMT) Symbol DigitModalities test”, un instrumento con función clínica, de carácter neuropsicológico, útil para la detección de disfunciones cerebrales en niños y adultos y el tiempo aproximado para el desarrollo normal de la prueba es de 10 minutos; pese a ello el INPEC concedió un minuto para la aplicación de la prueba, por tanto afirmó que ésta es desproporcional y desajustada al proceso que se pretendía realizar, de allí que le surgió la duda, si el INPEC cumplió con el principio de igualdad enunciado en las directivas que regulan la convocatoria.
Adujo también, que la Resolución 002975 del 29 de agosto de 2017, respecto a la prueba de aptitud señaló en el artículo 27 el objeto de dicho instrumento, y contrario a eso no cumplió con el fin indicado en la mencionada disposición.
Agregó que la sala donde resolvió la prueba en mención contaba con una persona encargada de la supervisión y explicación de la misma, pero que aquella no resultó ser la más idónea para ejercer la vigilancia y brindar la debida instrucción, luego que, no solo en su caso, sino en el de muchos otros de sus compañeros, no pudieron obtener ningún acierto y no porque padezcan disfunciones cerebrales, sino porque el personal que aplicó la prueba no era el adecuado.
Indicó también que los porcentajes señalados en la Resolución 002975 establecen un 40% por la prueba de conocimiento, 40% por la prueba de aptitud y 20% por la entrevista.
Dijo que el 10 de noviembre de 2017 se publicó un comunicado en el que se evidenció que la mayoría de aspirantes presentaron un desempeño mucho más bajo del esperado, siendo que el resultado según el modelo estadístico matemático utilizado, arrojó que solo 63 personas podía continuar el proceso, demostrado con ello que la prueba de conocimiento que se practicó tuvo un nivel de dificultad excesivamente alto.
Expresó que la Subdirección de Talento Humano no solamente vulneró el mérito, la oportunidad, transparencia, publicidad y la confiabilidad de los instrumentos, sino que además modificó los promedios alcanzados por quienes participaron en la convocatoria, toda vez que para su caso, en los listados fueron señalados 62 puntos en la prueba de conocimiento, cuando en realidad había sólo 52.
Añadió que ocupó el puesto 152 y su calificación total fue de 56.2%, sin embargo, todas las calificaciones fueron objeto de tres filtros siéndoles practicadas ciertas recalificaciones que favorecieron, por ejemplo, al señor GAONA VÁSQUEZ ALBERTO, quien después de ocupar el lugar 114 ascendió hasta la posición 94, siendo adicionado un porcentaje correspondiente a “Prueba de Valores” para ser nombrado como “distinguido”.
Agregó que según las directivas regulatorias de la convocatoria, la lista del 20 de noviembre de 2017 se debía publicar después de resolver todas las reclamaciones presentadas ante la Subdirección de Talento Humano, pero sin ser resueltas, el listado se publicó, siendo que le dejó entrever que el INPEC no se preparó y no desplegó la logística necesaria para que los comisionados de las regiones del país tengan los mismo parámetros de evaluación.
Por todo lo sucedido, mencionó que el día 17 de noviembre de 2017 presentó una reclamación vía correo electrónico en contra de la prueba de aptitud, principalmente, por la omisión en el cumplimiento del objetivo para el cual fue diseñada y porque el porcentaje asignado fue exagerado y transgresor de la igualdad de oportunidades; de aquella reclamación, indicó que no ha tenido respuesta alguna, por lo que se está pasando por alto el derecho fundamental reglado en el artículo 23 Constitucional.
Finalmente, hizo referencia a que la publicación del 20 de noviembre de 2017 encuentra otra irregularidad al contemplar una “Prueba de Valores” que no menciona las directrices de la convocatoria, pues se desconoce la referencia técnica utilizada para medir los valores de una persona a través de un Test de signos y símbolos.
En ese orden de ideas, solicitó que se suspenda como medida provisional el nombramiento del personal seleccionado para proveer las vacantes de “Distinguidos” que en la actualidad existe en el Instituto hasta tanto se resuelvan las inconsistencias de las pruebas aplicadas y se garantice la igualdad, mérito y oportunidad; se ordene al INPEC pronunciarse de fondo sobre la reclamación del 17 de noviembre de 2017 remitida a través der correo electrónico, elimine la prueba denominada de aptitud y se tenga en cuenta las pruebas de conocimiento y la entrevista en porcentajes equivalentes al 100% de manera ajustada.”
2. EL FALLO IMPUGNADO
La Sala Penal del Tribunal de Pasto negó el amparo deprecado por las razones que a continuación se compendian:
1. Luego de referir lo señalado por la jurisprudencia en punto de la improcedencia de la tutela para dirimir las discusiones que se gestan en el marco de un concurso público de méritos, destacó que en el presente caso el INPEC mediante la Resolución 002975 de agosto de 2017, dispuso la provisión de 87 vacantes para el empleo denominado “Distinguido” que hace parte del sistema de carrera administrativa, para cuyo desarrollo se encargó a la Dirección de Gestión Corporativa –Subdirección de Talento Humano, emitiéndose diferentes disposiciones regulatorias que permitieron la culminación del proceso
2. Acerca de la reclamación que la accionante presentó el 17 de noviembre de 2017 y según lo afirmó no obtuvo respuesta, señaló que de acuerdo con lo afirmado por la entidad accionada la misma fue contestada el 24 de ese mismo mes, luego de corregido un yerro por parte de la petente, y dada a conocer dos días después, de manera que, aunque la norma obliga a pronunciarse dentro de los tres días hábiles siguientes a la presentación de la misma, ello no se cumplió; sin embargo, no se configuraba la violación de un derecho fundamental que deba ser amparado por esta vía, conclusión a la cual arribó atendiendo las valoraciones efectuadas sobre los demás cuestionamientos plasmados en la demanda y que concretó en lo siguiente: i) que la prueba de aptitud no cumplió con el fin que perseguía la administración y por ello debía eliminarse, y ii) las pruebas de conocimiento y entrevista debía proporcionar un equivalente del 100%.
2.1. La demanda de tutela fue presentada el 24 de noviembre de 2017 cuando efectivamente no conocía el contenido ni el resultado de la reclamación, de ahí que enervó la petición de amparo no solo para la protección al debido proceso, sino porque para ese momento ya sabía del consolidado de admitidos después de las reclamaciones a la convocatoria, publicado el 23 de ese mes y en la que se ubicó en el puesto 150.
2.2. Sobre la prueba de aptitud que para la accionante no cumplió con la finalidad de la administración, aspecto que igualmente puso de presente en la reclamación, dijo que con suficiencia le fueron explicadas las razones sobre dicha prueba indicándole que la “misma hace parte de la batería de pruebas con que cuenta la Subdirección de Talento Humano de la entidad, a partir de la cual se buscó verificar las condiciones de eficiencia y efectividad de los participantes, a partir de los componentes de atención, rastreo visual, concentración y velocidad psicomotora”.
2.3. En relación con el otro punto de inconformidad y que hace relación con el porcentaje asignado a la prueba de conocimiento, aptitud y entrevista, señaló que ello fue establecido desde la publicación de la convocatoria contenida en la Resolución 2375 de 2017, lo cual era indicativo que con antelación la concursante sabía qué finalidades tenían las pruebas al igual que las equivalencias en los puntajes, parámetros aceptados desde el momento de la inscripción y por ello no era admisible una reclamación al respecto.
2.4. Adicional a lo anterior, acotó que sobre la valoración o calificación de las pruebas, según lo aducido por el INPEC, se utilizó un método de curva de notas de escala lineal que permitió subir 10 puntos a todos los participantes en la prueba de conocimiento, dado que los resultados obtenidos presentaban un desempeño inferior al esperado que impedía “llenar las vacantes ofertadas.”, de manera que a pesar de la variación de los criterios de evaluación, no resultó desfavorable al rango de resultados que cada aspirante obtuvo
2.5. Hizo ver igualmente la Sala que si bien cierto en la lista de seleccionados que se publicó el 20 y 23 de noviembre de 2017 apareció consignada dentro de las pruebas una denominada “valores”, tal como lo aclaró el INPEC, obedeció a un error involuntario que se corrió el día 23 de ese mes con una nueva publicación, de donde resultaba obvio que dicha prueba no constituyó otro parámetro de calificación.
3. Precisó que a pesar de detectarse que los tiempos manejados por la entidad accionada no fueron acordes al cronograma advertido en la Convocatoria y que habría un desfase en la resolución y la comunicación de la respuesta a la reclamación presentada por la demandante, ello resultaba ser intrascendente “ya que frente al fondo de las motivaciones aducidas por la accionante en cuanto a los cuestionamientos presentados en razón de las pruebas practicadas y las resultas de las mismas, todas ellas fueron debidamente abordadas con razones técnicas en la contestación elevada a la accionante, de ahí que en nada hubiera cambiado el orden de los factores en cuanto al debido proceso aducido en la demanda de tutela, ya que como se vio, lo que en últimas ataca la tutelante es una modificación casi integral a las reglas previamente establecidas en la convocatoria…”
4. Con base en lo expuesto, indicó que resulta inviable extender una protección aparente a la prerrogativa constitucional, toda vez que la misma no se enfocó a una situación de orden particular e individual, sino que se trata de un reclamo al contenido general del acto administrativo que gobernó el proceso de selección, discusión que debía plantarse ante el juez natural, esto es, el contencioso administrativo.
4. Finalmente, no se demostraron los elementos que contemplan la existencia de un perjuicio irremediable que justificara la protección como mecanismo transitorio, pues todos los eventos aludidos resultaban ser apreciaciones subjetivas o de acaecimiento incierto.
3. LA IMPUGNACIÓN
La demandante impugnó el fallo y para sustentar su inconformidad indicó:
1. El a quo no evaluó la situación real de la reclamación efectuada ante el INPEC ya que la misma se hizo en tiempo, siendo distinto lo aducido por la accionada que se trataba de un correo sin contenido y que hubiese esperado hasta el 21 de noviembre para notificarle tal situación, afirmación que carecía de fundamento toda vez que al percatarse que sólo se había cargado la hoja de la firma procedió a enviar nuevamente la reclamación, hecho que evidencia una dilatación por parte de la entidad.
2. De la lectura a la respuesta ofrecida “se observa los tecnicismos utilizados por la parte accionada, es decir el demandado parte que los reclamantes que aspiraron al concurso de distinguidos cuenta con bases y conocimientos jurídicos, conceptos netamente técnicos que no hacen más que confundir al reclamante…”
3. La decisión se basó únicamente en la respuesta dada a la reclamación omitiendo el análisis probatorio en punto de la idoneidad y eficiencia de la prueba de aptitud aplicada.
4. Es cierto que previamente se tuvo conocimiento del tipo de pruebas a aplicar y el porcentaje de las mismas; sin embargo, “NO se conocía qué prueba específica sería la que hace relación a de “aptitud”, tampoco se conocía cuanto (sic) tiempo se destinaría para el desarrollo de la prueba que para mi caso fue de un (1) minuto, tampoco tuvo en cuenta que la prueba aplicada para la búsqueda de personal idóneo para el cargo es una prueba clínica…”
5. Destacó finalmente que de acuerdo con la jurisprudencia, la acción de tutela es procedente contra actos administrativos expedidos en el marco de un concurso de méritos.
4. CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1983 de 2017, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto.
2. El mecanismo de amparo previsto en el artículo 86 de la Carta Política, consagra a favor de las personas la facultad de promover la acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión les sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
3. En el caso bajo estudio, de entrada se advierte la improcedencia del amparo deprecado en el cual la parte actora pone en entredicho la Resolución 02975 del 29 de agosto de 2017, que convocó a proceso de “selección para el otorgamiento de la distinción de Dragoneantes a Distinguidos en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional”
3.1. En efecto, repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del artículo 86 Superior y en su numeral 5º consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela “…Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto…”, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Así lo precisó la Corte Constitucional (CC SU – 037 de 2009):
Desde el punto de vista de su contenido, los actos de la administración se clasifican en generales o individuales. Los actos generales, también llamados actos creadores de situaciones jurídicas generales, objetivas o reglamentarias, son aquellos que tienen un alcance indefinido e impersonal, es decir, que se refieren o dirigen a personas indeterminadas. Por el contrario, los actos de carácter individual o particular, conocidos como actos creadores de situaciones jurídicas subjetivas o concretas, son los que tienen un alcance definido, en el sentido de que están dirigidos a personas o sujetos identificados o determinados individualmente.
3.2. Así las cosas, a pesar de la inconformidad de la impugnante, refulge evidente que equivocó la ruta para ventilar su inconformidad, ya que resulta claro que el camino al cual debe concurrir no es otro diferente al de la jurisdicción contencioso administrativa y exponer ante ella los argumentos que avalen la tesis propuesta en su demanda de amparo. Lo anterior por cuanto no es de recibo que, tras pretextar la violación de derechos fundamentales, intente trasladar una discusión propia de esa jurisdicción, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
3.3. Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción, dado su carácter residual y subsidiario, cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, que para el caso particular lo es la acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa, reglada en el Código Contencioso Administrativo.
El Tribunal Constitucional sobre el tema acotó (CC T – 321 de 1993):
Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituídos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos. Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad.
Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción «cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto». Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención.
4. Ahora, en cuanto a la reclamación que dijo la accionante haber presentado contra la prueba de aptitud el 17 de noviembre de 2017, comparte la Sala los argumentos plasmados al respecto en la decisión recurrida, pues si bien es cierto que la respuesta a la misma se dio a conocer fenecido el término para ello, hecho que podría vislumbrar una afectación al debido proceso, también lo es que la entidad dio respuesta a cada uno de los cuestionamientos en que fue sustentada y al no tener éxito en sus reclamaciones se mantuvo la calificación dada en principio, luego si razón se muestra la petente en el cuestionamiento, cuando se insiste, lo único que se pretende es una modificación a las reglas que previamente se establecieron para el desarrollo del concurso, lo cual, según se precisó párrafos atrás, es asunto que escapa de la órbita del juez de tutela.
5. Finalmente, surge igualmente improcedente el amparo deprecado como mecanismo para evitar un perjuicio irremediable, en el entendido que en modo alguno se acreditó de qué forma el mismo se configura en el presente caso de conformidad con las presupuestos exigidos por la jurisprudencia, relacionados con la inminencia, urgencia y gravedad de los hechos (Sentencia T226/07), cuando además, según lo adujo la demandante, se halla vinculada al INPEC en el grado de Dragoneante. Por tanto, el daño que aduce se encuentra apenas en el plano de la probabilidad, y como ya se explicó, para conjurarlo cuenta con un medio de defensa judicial idóneo.
6. Acorde con lo expuesto, no se avizora una transgresión de lo derecho fundamentales alguno, circunstancia que lleva a la confirmación del fallo recurrido.
* * * * *
Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado.
Segundo.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991.
Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
Magistrado
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria