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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
Magistrado ponente
STP2612-2018
Radicación n° 96686
Acta 60.
Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018).
I. VISTOS
1. Decide la Sala la impugnación presentada por la accionante MARÍA ESTHER TRUJILLO SALAZAR, frente al fallo proferido el 29 de noviembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, mediante el cual negó la acción de tutela interpuesta para la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, petición, igualdad y seguridad social, presuntamente vulnerados por las Fiscalías 102 y 328 Seccionales de la Unidad de Delitos contra la Fe Pública de Bogotá, así como por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).
II. ANTECEDENTES
2. HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
2.1. Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones de la parte demandante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue:
La accionante acudió a este mecanismo constitucional en busca de protección de los derechos fundamentales invocados al considerarlos vulnerados por las entidades en mención, en razón a que la última negó su solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes del causante ROGELIO ORTIZ TRILLEROS a través de la Resolución RDF 0312137 del 15 de octubre de 2014, en las (sic) cual, además, dispuso la remisión de copias ante la Fiscalía General de la Nación para que se investigara la presunta comisión de reatos atentatorios contra la fe pública en procura de obtener fraudulentamente dicha prestación, por lo que no hará pronunciamiento adicional alguno hasta tanto haya una decisión de fondo al respecto, sin embargo, el asunto no ha sido instruido adecuadamente por el órgano titular de la acción penal.
Por lo anterior depreca se ordena a las demandadas, de un lado, se le reconozca y ordene el pago inmediato de la pensión de sobrevivientes deprecada, y del otro, que la investigación penal en curso sea resuelta de manera inmediata.
III. DEL FALLO RECURRIDO
3. La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, a través de la referida providencia, negó el amparo solicitado por la accionante, tras considerar lo siguiente:
3.1. No existe temeridad en el presente asunto, pues en la tutela inicialmente incoada por la interesada no está registrado que la UGPP, mediante la «Resolución No. “ADP del 02 de diciembre de 2014” (…) dispuso la remisión de copias de la solicitud pensial ante la Fiscalía General de la Nación por la presunta comisión de conductas atentatorias contra la fe pública para acceder de manera fraudulenta a la referida prestación pensional». En cambio, en el segundo procedimiento constitucional sí, lo cual significa que los supuestos fácticos son diferentes.
3.2. Dentro de la indagación preliminar en curso ante la Fiscalía 328 Seccional de Bogotá, adscrita a la Unidad de Delitos contra la Fe Pública, «está a la espera de la cabal ejecución del respectivo programa metodológico tendiente al esclarecimiento de los hechos denunciados, y a determinar la estructuración o no de las conductas penales denunciadas».
3.3. La interesada no satisfizo el presupuesto de la subsidiariedad en cuanto al reconocimiento de su pensión de sobreviviente, pues su «deber es acudir a los procedimientos ordinarios previstos bien sea en la legislación laboral ora en la de lo contencioso administrativo, con el fin de dejar sin efectos los actos administrativos que la negaron en su momento».
IV. DE LA IMPUGNACIÓN
4. Fue presentada por la demandante, quien, además de exteriorizar que no existe temeridad en este trámite constitucional, manifestó que el a quo «no examinó mis argumentos acerca de la conducta omisiva por parte de (sic) FISCALIA (sic) 328 SECCIONAL UNIDAD DE DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Y PATRIMONIO ECONOMICO Y UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION (sic) PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION (sic) SOCIAL UGPP».
V. CONSIDERACIONES
5. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Corporación para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, al ser su superior funcional.
6. En el caso bajo estudio, el problema jurídico a resolver se contrae en determinar si la UGPP, así como la Fiscalía 328 Seccional de Bogotá, adscrita a la Unidad de Delitos contra la Fe Pública, al no reconocerle la pensión de sobreviviente, mediante Resolución RDP 031237 del 15 de octubre de 2014, por no haber demostrado la convivencia exigida en el ordenamiento jurídico con el causante de la misma; y no definirle la investigación penal adelantada en contra de la señora MARÍA ESTHER TRUJILLO SALAZAR, respectivamente, lesionaron o no sus derechos fundamentales al debido proceso, petición, igualdad y seguridad social, en atención a que aquella entidad, posteriormente, a través de Oficio del 9 de diciembre de 2014, «se abstuvo de pronunciarse al respecto [pensión de sobreviviente] entre tanto no haya un pronunciamiento respecto a la noticia criminal por ellos promovida es decir, una preclusión o una sentencia».
7. Inicialmente, se considera adecuado precisar que en el presente caso no existe temeridad, pues, tal y como lo sostuvo el a quo, los supuestos fácticos en los que se basó la accionante difieren en ambos procedimientos constitucionales, habida cuenta que en este último añadió lo concerniente a la investigación penal que adelanta el Estado en su contra por la presunta comisión del delito de fraude procesal en concurso heterogéneo con falsedad en documento público, aunado a que dicho reclamo contiene una nueva pretensión, consistente en que la aludida pesquisa «sea resuelta de manera inmediata».
8. Adentrándonos en el fondo del asunto, se sostiene que el reclamo de la demandante, en cuanto al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, resulta improcedente por este sendero, pues es notoria la falta de subsidiariedad del presente trámite constitucional, si se tiene en cuenta que la queja planteada pudo haberse tramitado a través del medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, con la posibilidad de solicitar medida cautelar contra la referida decisión (Resolución RDP 031237 del 15 de octubre de 2014), de conformidad con lo previsto en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 20111, y que en virtud del canon 233 ejúsdem pudo resolverse, incluso, desde la admisión de la demanda, con base en el numeral 2º, literal d), del precepto 164 ibídem.
9. Recuérdese que en los procesos declarativos que se adelantan en la mencionada jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte, debidamente sustentada, el Juez o Magistrado podrá decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, siendo, una de ellas, la suspensión provisional del acto administrativo cuestionado, de conformidad con lo establecido en los numerales 1º y 3º del artículo 230 del referido estatuto adjetivo, petición que debe ser resuelta dentro del término máximo de quince (15) días, tal y como lo preceptúa el artículo 233 de la misma obra.
10. Sin embargo, el CPACA fue aún más allá y consagró las llamadas medidas cautelares de urgencia, previendo para ellas un trámite expedito y muy ágil, en los términos del canon 234:
Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete.
11. Luego, entonces, conforme quedó demostrado, existen en nuestro ordenamiento jurídico, en el ámbito contencioso administrativo, instrumentos de defensa judicial eficaces, expeditos e idóneos para resolver la controversia planteada y obtener lo que por vía de amparo constitucional se pretende, específicamente a través del medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho, instancia en la que, además, se itera, se cuenta con la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares urgentes o preventivas, en un término menor, incluso, que el dispuesto en la Constitución Política para la definición de las solicitudes de amparo.
12. Por intermedio de aquella herramienta, que se ofrece adecuada (CC SU-355-2015), pudo la ciudadana MARÍA ESTHER TRUJILLO SALAZAR esgrimir las argumentaciones que equivocadamente intenta plantear por este sendero y propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga al interior de este trámite constitucional, a efectos de lograr que se deje sin efectos la Resolución RDP 031237 del 15 de octubre de 2014 y, en consecuencia, ordenar el reconocimiento, junto con el correspondiente pago, de la pensión de sobreviviente requerida.
13. En cuanto a la presunta vulneración de las garantías judiciales que le está causando la Fiscalía 328 Seccional de Bogotá a la demandante, se advierte menester acudir al parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), modificado por el canon 49 de la Ley 1453 de 2011, el cual establece lo siguiente:
Parágrafo. La Fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a partir de la recepción de la noticia criminis para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación. Este término máximo será de tres años cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados. Cuando se trate de investigaciones por delitos que sean de competencia de los jueces penales del circuito especializado el término máximo será de cinco años. (Énfasis fuera de texto).
14. En ese orden de ideas, se tiene que la denuncia citada en el libelo introductorio lleva, en etapa de indagación, más de tres (3) años2, término que supera el previsto en la disposición jurídica en comento (36 meses), por cuanto, a pesar de no tratarse de tres o más sindicados, se refiere a un supuesto concurso de delitos («FALSEDAD MATERIAL EN DOCUMENTO PUBLICO (sic) AGRAVADO POR EL USO EN CONCURSO HETEROGENEO (sic) CON FRAUDE PROCESAL»).
15. Sin embargo, el suceso de haberse sobrepasado el lapso fijado en la normatividad transcrita para formular imputación o archivar las diligencias, no implica per se vulneración de las garantías judiciales que estima afectadas el accionante, porque el transcurso del tiempo, si bien es un presupuesto indispensable para arribar a esa conclusión, no es menos cierto que se requiere de la acreditación de otros supuestos para proceder a tutelar la prerrogativa del debido proceso, en su acepción de acceso a la administración de justicia, y establecer un plazo prudencial para que la fiscal accionada decida de fondo la investigación cuestionada. V. gr.: inactividad judicial, inminencia de la prescripción de la acción, perjuicio irremediable, entre otros.
16. En el caso sub judice, no se advierte que la Fiscalía General de la Nación haya incurrido en un cese de actividades en relación con la investigación rotulada con el nº. 11001-60-00049-2014-14231, pues en la foliatura se observa que existe un plan metodológico que en la actualidad está en marcha, al punto que el funcionario3 que conoció otrora dicho asunto dictó una orden el 2 de febrero de 20154.
17. Igualmente, se percibe que la acción penal surgida en virtud de la noticia criminal interpuesta por la UGPP, en contra de MARÍA ESTHER TRUJILLO SALAZAR, por la presunta comisión del delito de falsedad material en documento público en concurso heterogéneo con fraude procesal, no está próxima a prescribir.
18. La afirmación anterior obedece a que, de acuerdo con los cánones 83 y 84 del Código Penal, dicho fenómeno jurídico ocurriría después de transcurridos 108 y 144 meses, respectivamente, contados a partir del «día de su consumación», debido a la fase en la que se encuentra el trámite censurado (indagación), la calidad del sujeto activo (particular) y la presunta ejecución del ilícito (instantánea).
19. Por otra parte, debe analizarse el presupuesto de procedibilidad denominado perjuicio irremediable, criterio adicional que ha de tenerse en cuenta para determinar la viabilidad de este amparo constitucional. Sobre esta temática, la Corte Constitucional ha sostenido que:
En cuanto a la cualificación de los hechos que configuran la inminencia de un perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional ha contemplado que ese perjuicio (i) debe ser inminente; (ii) debe requerir de medidas urgentes para ser conjurado; (iii) debe tratarse de un perjuicio grave; y (iv) solo puede ser evitado a partir de la implementación de acciones impostergables. El perjuicio ha de ser inminente: “que amenaza o está por suceder prontamente”. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. (Énfasis fuera de texto).
20. En este evento, la señora MARÍA ESTHER TRUJILLO SALAZAR, más allá de manifestar que dependía económicamente del causante, no posee trabajo y ostenta la custodia de su nieto, no desplegó actividad idónea para acreditar la situación que la aqueja, lo cual le impide a la Sala efectuar un juicio positivo para su reconocimiento.
21. Adicionalmente, se percibe, luego de consultado su identificación en la Base de Datos Única (BDUA) del Sistema de Seguridad Social5, que aparece «RETIRADO» como «CABEZA DE FAMILIA» del régimen «SUBSIDIADO» de «CAPRECOM E.P.S.» desde el «16/06/2014». Sin embargo, en el acápite de «Observaciones», registra lo siguiente:
Los datos de afiliación correspondientes al número de identificación registrado, presentan a la fecha inconsistencia con una entidad del Regimen (sic) de Excepcion (sic) o Especial, se sugiere dirigirse a la entidad que actualmente tiene su afiliación, para que dicha entidad realice la gestión correspondiente.
22. Lo analizado en precedencia tampoco permite realizar una ponderación favorable a los intereses de la accionante, en atención a que la Corporación no cuenta con información válida y suficiente que la conduzca a inferir razonablemente que MARÍA ESTHER TRUJILLO SALAZAR está experimentando un daño irreparable.
23. Tampoco habría lugar a conceder el amparo deprecado, por cuanto ello alteraría el derecho de turnos contemplado en el artículo 63A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el canon 16 de la Ley 1285 de 2009, en concordancia con el precepto 18 de la Ley 446 de 19986, en atención a que otras personas, cuyas denuncias fueron presentadas antes que la de la accionante, se verían afectadas negativamente y, de suyo, violentaría el principio de igualdad, pues los asuntos se deciden en estricto orden de llegada, sin que sea posible pretender, a través de esta vía, lo deseado por MARÍA ESTHER TRUJILLO SALAZAR (CSJ STC, 5 ago. 2011, exp. 1359-01, reiterada en STC10755, STC16975-2015 y STC1992-2016).
24. No obstante, con ocasión al paso del tiempo en la señalada investigación, esta Judicatura, de manera respetuosa, exhorta a la Fiscalía 328 Seccional de Bogotá, adscrita a la Unidad de Fe Pública, para que, dentro del ámbito de sus competencias y en la medida de sus posibilidades, efectúe las gestiones tendientes a adoptar prontamente la determinación que corresponda en el referido trámite, así como con las demás causas que experimentan la misma situación, en aras de que no sean vulnerados los derechos fundamentales de otros ciudadanos.
25. Según lo indicado, se confirmará la decisión impugnada.
VI. DECISIÓN
26. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese y cúmplase
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
EYDER PATIÑO CABRERA
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
1 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).
2 Ver folio 72, reverso, en el que se aprecia la interposición de la denuncia, la cual data del 12 de diciembre de 2014.
3 La carpeta en comento correspondió, en principio, a la Fiscalía 170 Seccional de Bogotá (del 12 de diciembre de 2014 al 3 de marzo de 2016); posteriormente a la homóloga 102 (del el 4 de marzo de 2016 hasta el 11 de abril del mismo año); y, finalmente, a la Fiscalía 328 Seccional de Bogotá, adscrita a la Unidad de Delitos contra la Fe Pública (a partir del 12 de abril de 2016 hasta la fecha).
4 Ver folio 69, reverso.
5 Ver folio 3 del Cuaderno de la Corte.
6 A pesar que estas disposiciones jurídicas son destinadas a los jueces, por igualdad, también se hacen extensivas a los entes de investigación, quienes ejercen funciones judiciales.