Asistente Jurídico Inteligente
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JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado Ponente
STP146-2018
Radicación n.° 96190
Acta n.° 10
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil dieciocho (2018).
V I S T O S
La Sala resuelve en primera instancia, la demanda de tutela promovida por el ciudadano HÉCTOR ANIBAL HENAO BETANCUR contra la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. (SAE), la Fiscalía Segunda Especializada de Extinción de Dominio de Bogotá y el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Cali, en actuación que se hace extensiva a la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior para la Extinción del Derecho de Dominio y Lavado de Activos de Bogotá, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
I. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
De la demanda de tutela, sus anexos y de otros documentos allegados al expediente se infieren los siguientes antecedentes:
La Fiscalía Segunda Especializada adscrita a la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada de Extinción de Dominio de Bogotá, adelantó dentro del radicado No. 2551 E.D. el trámite de la acción extintiva respecto de bienes inmuebles de propiedad de HELMER HERRERA BUITRAGO alias “PACHO HERRERA” y otros, al cabo del cual profirió resolución el 17 de octubre de 2014, a través de la cual decidió declarar la improcedencia de la acción en cuanto hace relación al bien inmueble de propiedad de HÉCTOR ANÍBAL HENAO BETANCUR, correspondiente al apartamento 205B, parqueadero No. 13 y depósito No. 6 del edificio “Yemanya P.H.”, ubicado en la diagonal 23 T 10-140/144/148/150, antes transversal 11 D 23-24/30, barrio Colseguros de Cali, identificado con folios de matrícula inmobiliaria Nos. 370-401384, 370-401309 y 370-401349, al considerar que se acreditó la calidad de terceros de buena fe exenta de culpa.
La anterior decisión fue apelada por el representante del Ministerio Público, siendo revocada el 13 de junio de 2017 por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Lavado de Activos, para en su lugar declarar la procedencia de la acción de extinción del derecho de dominio respecto a los bienes relacionados con las “oposiciones 8 y 19” que corresponden al inmueble atrás referenciado.
Surtido el trámite de notificaciones de la decisión de segunda instancia, las diligencias pasaron para la fase del juicio ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Cali, donde se avocó conocimiento el 28 de septiembre y se inició el trámite de notificación personal de los 197 afectados.
Por su parte, la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. (SAE), en su condición de administradora del bien inmueble, mediante Resolución 1460 del 29 de diciembre de 2016 en ejercicio de las funciones de policía administrativa y con el propósito de materializar la medida impartida por la Fiscalía en el proceso extintivo, dispuso hacer efectiva la entrega real y material del inmueble en diligencia programada para el 11 de diciembre de 2017, para cuyo efecto remitió comunicación el 30 de noviembre de 2017 a los ocupantes del mismo.
En tales condiciones, HÉCTOR ANÍBAL HENAO BETANCUR acude al mecanismo excepcional de la tutela, a través del cual pretende se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, vivienda y “propiedad privada” que considera desconocidos, por razón de la orden de desalojo dispuesta dentro de las diligencias reseñadas.
En sustento del amparo pretendido, refiere el accionante que en marzo del año 2004, adquirió a través de su cuñado el apartamento ya referenciado, cuyo derecho de dominio fue transferido a su nombre el 31 de mayo siguiente, una vez obtuvo los recursos para ello mediante un crédito bancario e hipoteca, gestión durante la cual no observó limitación alguna en el bien inmueble, así como tampoco advirtió irregularidad en la tradición del mismo.
Resalta que le resultaba imposible en el año 2004 tener acceso a cualquier información sobre proceso alguno que se adelantara en contra de los anteriores propietarios del apartamento, toda vez que para entonces no se contaba con la tecnología actual y adicionalmente no tenía sospecha de los vínculos con el narcotráfico existentes, por lo que no se le puede atribuir falta de diligencia en ese sentido, máxime cuando se tiene establecido que la investigación inició en el año 1998 y gozaba de reserva.
Razona igualmente que si bien el inmueble de su propiedad se encuentra vinculado a una investigación, por supuestamente haber pertenecido a un extinto capo de la mafia, lo cierto es que el ente investigador tenía la obligación de inscribir en la oficina de registro la medida cautelar en virtud de la cual se retiraba el bien del comercio, de tal manera que no se diera lugar a engaños a terceros de buena fe.
En tal sentido, afirma que no existen elementos que permitan considerar que los recursos con los que se adquirió la propiedad, hayan sido obtenidos de manera ilícita, por lo que la medida resulta innecesaria, irrazonable y desproporcionada
Por ello, solicita al juez constitucional que en orden a procurar el restablecimiento de las garantías fundamentales invocadas, se ordene la suspensión de la ejecución del desalojo previsto para el 11 de diciembre de 2017, hasta la culminación del proceso de extinción de dominio.
Asimismo, pretende que se oficie a la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos para que indique si el bien inmueble registrado con matrículas inmobiliarias Nos. 370-401384, 370-401309 y 307-401349, presentaba algún gravamen judicial o algún vicio que prohibiera la venta del mismo para la fecha comprendida entre el 18 de marzo de 2004 y 31 de mayo del mismo año.
II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN
Inicialmente la demanda fue radicada y sometida a reparto en la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, donde mediante auto del 7 de diciembre de 2017 se ordenó remitir por competencia a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, previa concesión de la medida provisional deprecada por el accionante.
Mediante auto del 14 de diciembre 2017 se admitió la demanda, ordenando correr traslado de la misma al demandante y a las autoridades accionadas. Asimismo, se dispuso la vinculación del representante del Ministerio Público y del Grupo Especializado de Extinción de Dominio del Ministerio de Justicia y del Derecho.
El Fiscal Veinte Especializado adscrito a la Dirección Especializada de Extinción del Derecho de Dominio (Apoyo de la Fiscalía Segunda), acude al trámite informando que el radicado No. 2551 E.D. fue tramitado por la Fiscalía Segunda Especializada, sin que repose copia alguna de la actuación, por lo que sugiere que se solicite al juzgado que tiene a su cargo el proceso, la información pertinente en orden a conocer el estado de las diligencias.
Advierte que las medidas cautelares adoptadas dentro del proceso referido y que recaen sobre los bienes vinculados al mismo, tienen un carácter provisional y generalmente se mantienen vigentes hasta tanto el juez decida sobre el fondo del asunto, siendo evidente que en este caso las medidas de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo conservan su vigencia, sin que se discuta por parte del peticionario sobre la legalidad de su adopción.
De otra parte, encuentra que el accionante tampoco plantea la clase de perjuicio irremediable que se le estaría causando, de conformidad con lo dispuesto en la sentencia T-235/10.
De acuerdo con lo expuesto, se opone a la prosperidad del amparo invocado.
La Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior para la Extinción del Derecho de Dominio y Lavado de Activos y el Juzgado Primero de la misma especialidad de Cali también acuden al trámite, exponiendo cada uno la actuación surtida dentro del proceso objeto de la demanda, destacando el último que en este caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad de la acción, por cuanto no se ha agotado la vía ordinaria en la que el accionante todavía tiene la oportunidad de desvirtuar el nexo probado por la Fiscalía General de la Nación entre sus bienes y la causal de extinción del derecho dominio.
Por lo demás, adujo que las razones aportadas por el actor, no demuestran una situación de gravedad e inminencia de protección para que le sean otorgadas medidas urgentes tendientes a evitar el desalojo anunciado.
La Sociedad de Activos Especiales S.A.S. (SAE), afirma que no conculcó el debido proceso que asiste al actor sino que se limitó a cumplir con las funciones de policía administrativa conferidas por la Ley 1489 de 2017.
Agrega que actúo en cumplimiento de un mandato legal, máxime que se trataba de una ocupación ilegal sobre un bien que ostenta limitación al derecho de dominio, pues se encuentra inmerso en un proceso extintivo del dominio. Por tanto, solicita se niegue por improcedente las pretensiones del actor, máxime que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Corte es competente para conocer de la presente acción, de conformidad con lo previsto por el num. 2°, art. 1° del Decreto 1382 de 2000, en tanto se dirige contra la Sala de Decisión Penal de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.
La acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.
El referido mecanismo de protección tiene un carácter subsidiario, ello significa que no ha de acudirse a ella para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.
En esta ocasión, el objeto de la queja constitucional promovida por el accionante HÉCTOR ANÍBAL HENAO BENACUR, se orienta, en esencia, a que la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. (SAE) no ejecute la orden de entrega real y material del bien inmueble de su propiedad (apartamento 205B, parqueadero No. 13 y depósito No. 6 del edificio “Yemanya P.H.” de Cali, ubicado en la diagonal 23 T 10-140/144/148/150,), sobre el que pesa medida cautelar de embargo y secuestro ordenada con ocasión de la resolución que en segunda instancia decretó la procedencia de la acción extintiva del dominio, en tanto alega el accionante que es un tercero de buena fe exento de culpa.
Al respecto, deviene imperioso destacar que luego de examinar el texto de la demanda constitucional, los elementos probatorios allegados y la respuesta que al respecto ofrecieron las autoridades judicial y administrativa accionadas, queda evidenciado que la actuación adelantada en razón del proceso 2551 E.D., en la que se dispuso el embargo del inmueble referido, se encuentra en curso.
De manera tal que, contrario a lo pretendido por el actor, es en dicho escenario procesal, ante el funcionario natural, en donde debe el accionante, por sí mismo o a través de su abogado, presentar las solicitudes encaminadas a remediar cualquier situación que estime desconocedora de sus garantías, pues al juez constitucional no le corresponde interferir en ese asunto porque, se repite, el proceso extintivo del dominio se encuentra en curso.
Si a lo dicho se agrega que la actuación de la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. (SAE)1, emerge enmarcada en las funciones de policía administrativa otorgadas en el numeral 14, artículo 11 del Decreto 2897 de 2011en materia de cumplimiento de decisiones judiciales proferidas en procesos de extinción de dominio, deviene lógico colegir que su proceder se ajustó al debido proceso, pues, una vez, los bienes fueron legalmente secuestrados por orden de la Fiscalía se dejaron a disposición del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado-FRISCO que es administrado por la SAE2 y que en ejercicio de su actividad dispuso en Resolución 1460 de 29 de diciembre de 2016 hacer efectiva la entrega, lo que comunicó a los ocupantes del inmueble el 4 de diciembre de 2017.
De manera tal que como el acto administrativo atacado no obedece a la decisión libre, autónoma o voluntaria de la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. (SAE), sino al acatamiento de un mandato judicial, mal podría derivarse de ello la conculcación de los derechos fundamentales del accionante.
Súmese a lo dicho que la ley confiere al actor varios mecanismos al interior del proceso para activar sus derechos, tales como solicitar el levantamiento de la medida cautelar, someterla a control de legalidad o pedir que el bien se le deje en depósito provisional según se desprende del ordenamiento que regula el proceso extintivo del dominio, incluso, puede acudir a solicitudes de declaratoria de nulidades.
En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión sobre el asunto sometido al conocimiento del juez constitucional, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Respecto a este aspecto, la jurisprudencia ha señalado:
(…) Cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos. Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: (negrillas fuera de texto).
«Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho. Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley. Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc.
En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial y por el respeto por la cosa juzgada por parte del juez constitucional». (C.C. Sentencia T– 418 de 2003).
De manera que desde tal perspectiva y, claro está, sin que resulten deleznables las argumentaciones esbozadas por el accionante frente a las rigurosas garantías que le asisten, emerge que el amparo constitucional no es la vía apropiada para debatir eventualidades como la examinada.
Ahora bien, tampoco procede el amparo para contrarrestar un perjuicio irremediable, pues como lo destacado la jurisprudencia de manera uniforme, el daño que da origen al amparo transitorio debe ser de tal envergadura que de no ordenar la suspensión del acto, se provocaría al solicitante del amparo, un menoscabo imborrable e irreparable.
Al respecto en sentencia del 6 de abril de 2000, radicación 4853 se dijo:
“… De otra parte, dado que la recurrente destaca la posibilidad de acudir a la acción como mecanismo transitorio, estima la Sala procedente reiterar que, conforme lo ha entendido esta Corporación, el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado. Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado.
… En efecto: En los casos en los cuales puede lograrse, a través de los mecanismos y procedimientos judiciales pertinentes, el restablecimiento del derecho infringido o desconocido, no se está frente a un perjuicio irremediable. En el sub examine, como se señaló en precedencia, no cabe duda de que para los fines perseguidos por la petente, esto es, dejar sin efectos la decisión por medio de la cual se ordenó su traslado, dispone de otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir a la justicia contencioso administrativa, a quien corresponde definir si es procedente tal solicitud, sin que le sea dable al juez de tutela emitir pronunciamiento anticipado al respecto…” (negrillas fuera de texto).
En el caso, no se ha probado un perjuicio inminente o una afectación de notable gravedad, capaz de vulnerar o amenazar con seriedad los derechos fundamentales del accionante, pues más allá de la afirmación que, en términos generales, expone respecto a que ocupa el bien al lado de su familia, del expediente no se advierte que el mínimo de condiciones de vida digna, la alimentación, la educación, la salud, el vestido, la recreación, e incluso, la vivienda se vean afectados a tal grado, que configuren un perjuicio irremediable y que hagan ineficaces los medios de defensa judicial que al interior del proceso de extinción de dominio tiene en calidad de afectado.
Lo anotado es suficiente para que no proceda la tutela como mecanismo transitorio, pues, se reitera, cuando el interesado se ve enfrentado a una lesión inminente o actual debe exponer los supuestos de hecho y los elementos de juicio necesarios, con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste, lo que no sucede en el caso.
Entonces, como quiera que la acción de tutela no es una tercera instancia, ni un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional deviene imperativo concluir que las pretensiones ahora invocadas deben ser planteadas al interior del proceso, en los términos que la ley confiere al afectado en un proceso de extinción del derecho de dominio.
Según lo expuesto, se denegarán las pretensiones de la demanda de amparo formulada por el ciudadano HÉCTOR ANÍBAL HENAO BETANCUR.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
1.- NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela que promueve el ciudadano HÉCTOR ANÍBAL HENAO BETANCUR, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia.
2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
3.- Levantar la medida provisional concedida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante auto del 7 de diciembre de 2017.
4.- En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Actualmente artículo 2.55.2.9 del Decreto 2136 de 4 de noviembre de 2015 reglamentario del capítulo VIII del título III del libro III de la Ley 1708 de 2014.
2 Parágrafo 2º del artículo 88 de la Ley 1708 de 2014.