Asistente Jurídico Inteligente
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LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado Ponente
STP13667-2018
Radicación n° 100741
Acta 357
Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil dieciocho (2018).
ASUNTO
La Sala se pronuncia en relación con la demanda de tutela presentada por EVEDITH MANRIQUE ARANDA, contra el Consejo Superior de la Judicatura, la Unidad de Administración de Carrera Judicial, Consejo Seccional de la Judicatura del Huila y la Sala Plena del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Neiva, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, mínimo vital, trabajo, seguridad social, vida digna e igualdad.
1. ANTECEDENTES
La accionante sustenta la petición de amparo en los siguientes hechos:
1. Se vinculó a la Rama Judicial a través de concurso de méritos desde el 1º de mayo de 2001, laborando sin interrupción alguna en diferentes cargos de empleada y funcionaria, nombrada por el Tribunal Superior de Neiva como Juez Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de dicho distrito judicial, en provisionalidad, desde el 1º de febrero de 2016 y en la actualidad desvinculada de la carrera judicial por renuncia al cargo.
2. Tiene 57 años de edad y 1.154,14 semanas cotizadas al sistema de pensiones, faltándole 145.86 semanas, por lo cual que sostiene que le quedan menos de tres años para cumplir las 1300 requeridas, por tanto, tiene la calidad de prepensionada, además, se encuentra en trámite la corrección de historia laboral de los años anteriores que no fueron reportados al I.S.S. o a Colpensiones, sino a fondos territoriales.
3. Indicó que el Consejo Superior de la Judicatura adelantó la convocatoria No. 22, mediante Acuerdo No. PSAA13-9939 de 2013 para la provisión de cargos de jueces y magistrados y como resultado de ello se definió la lista de elegibles para los jueces penales del circuito especializados, por tal razón, desde el 1º de septiembre de 2017 elevó reiteradas peticiones ante el Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Carrera Judicial, Consejo Seccional de la Judicatura del Huila -Sala Administrativa y Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en las cuales puso de manifiesto su situación, entre otras pidió, no ofertar el cargo que ocupa y no realizar el nombramiento en propiedad.
A pesar de lo anterior el Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, en el mes de marzo del presente año publicó la vacante, por lo cual mediante Acuerdo No. CSJHUA18-47 del 13 de julio de 2018, integró la lista de candidatos para proveer el cargo y el Tribunal Superior de dicho Distrito Judicial a través de la Resolución No. 162 del 2 de agosto de 2018 negó la petición de la actora de estabilidad laboral reforzada y en su lugar designó a Óscar Hernando García Ramos, como Juez Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Neiva, en propiedad, decisión que fue impugnada y confirmada.
4. Agregó que tiene a cargo a su padre de 84 años de edad, quien se encuentra incapacitado por una parálisis cerebral y depende económicamente de ella, sufraga los gastos de manutención, pago de una persona para su cuidado, compra de medicamentos excluidos del POS, cancelación de copagos, exámenes, citas con especialistas, transporte para la atención médica, además, adquirió dos créditos con saldos por más de doscientos setenta y cuatro millones de pesos para adquirir un leasing habitacional en Ibagué, lo cual sustenta con los reportes de los bancos y el desprendible de nómina, igualmente cubre los gastos de administración, servicios públicos y transporte de su hijo a la universidad y que no cuenta con ingresos diferentes a su salario.
5. Por lo expuesto considera que, «se dan los presupuestos legales establecidos en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, precepto que conforme la norma la Corte lo explicó constituye una clara expresión de la protección de los derechos de las personas próximas a pensionarse, (…)1»
6. En este orden de ideas, pide se le amparen los derechos invocados, pues al 2 de agosto de 2018 había un total de cuarenta vacantes de los aludidos cargos y dieciséis integrantes de la lista de elegibles, por tanto, existe la obligación de la administración de garantizar la estabilidad laboral tanto al ganador del concurso como a las personas próximas a pensionarse, igualmente, la desvinculación afectaría a todo su grupo familiar, entre ellos, a su hijo que se encuentra estudiando en la Universidad Antonio Nariño y a su padre incapacitado.
Corolario de lo expuesto pidió se le concedan las siguientes pretensiones: i) «Que se revoque o suspenda la Resolución No. 162 del 2 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante la cual se me negó la protección laboral reforzada derivada de mi calidad de prepensionable y designó en propiedad al doctor ÓSCAR HERNANDO GARCÍA RAMOS y la Resolución No. 241 del 5 de septiembre de 2018 que dispuso no reponer la anterior y en su lugar se disponga mantenerme en el cargo de juez Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Neiva –Huila hasta que se profiera el acto administrativo que reconozca mi pensión de jubilación, teniendo en cuenta que ostento la calidad de pre pensionada.
En caso de no proceder a lo anterior, dado que tanto el Consejo Superior de la Judicatura como el Consejo Seccional de la Judicatura del Huila no dispusieron las acciones de carácter administrativo que permitieran en cumplimiento del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, ofertar inicialmente, las 39 vacantes del cargo de Juez Penal Especializado a nivel nacional, más aún cuando el número total de integrantes del Registro de Elegibles como fue mencionado y puede verificarse en la página web de la Rama Judicial, asciende a un número total de 16 integrantes, se ordene al Consejo Superior de la Judicatura, a través de su presidente o quien haga sus veces, reubicarme en un cargo de igual o superior categoría al que tengo actualmente (…) en cualquiera de los distritos judiciales del país o se ordene a cualquiera de los presidentes de los Tribunales Superiores en donde exista el cargo de Juez Penal del Circuito Especializado, que no haya sido ofertado (…)2
2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS
1. La Directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial indicó que carece de legitimación en la causa por pasiva, pues las pretensiones de la accionante van dirigidas a la revocatoria del nombramiento en propiedad del doctor Óscar Hernando García Ramos al cargo que ocupaba en provisionalidad, decisión que le compete al nominador, es decir, en este caso al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, igualmente, dicha entidad no ha incurrido en vulneración a los derechos fundamentales rogados por la accionante, en atención a que la vinculación en provisionalidad no le otorga derecho de estabilidad laboral como núcleo esencial del derecho al trabajo, lo que ostenta son meras expectativas de permanecer en el cargo de manera ilimitada, en uno de carrera que debe ser provisto de conformidad con la Ley 270 de 1996, en propiedad, como resultado de un concurso de méritos o traslado.
De otra parte, el retén social fue reglamentado por el Gobierno Nacional en procesos de modernización de las entidades que integran la Rama Ejecutiva del poder público a través de la ley 790 de 2002, situación diferente a la del presente caso, pues éste es de la Rama Judicial y en provisión por los mecanismos legales previstos, por tanto, la actora, no está amparada por dicha legislación.
2. El presidente del Consejo Seccional de la Judicatura de Huila argumentó su respuesta en similares términos. Además sostuvo que la acción constitucional no es medio idóneo para atacar actos administrativos de convocatoria del concurso de méritos, y el que conforma la lista de elegibles para proveer el cargo de Juez Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Neiva, es decir los Acuerdos PSAA13-9939 de 2013 y CSJHUA18-47 del 13 de Julio de 2018, pues si la actora considera que de alguna manera se vulneraron los derechos fundamentales invocados, puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
3. El Presidente del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva hizo un recuento de las actuaciones surtidas con el fin de designar en propiedad el cargo de Juez Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de esa ciudad, el cual terminó con el nombramiento del Dr. Óscar Hernando García Ramos, previa consulta jurisprudencial y análisis jurídico del caso, en especial, la sentencia SU691-17 que al estudiar varias acciones de tutela sobre temas análogos como el aquí esbozado, resolvió unificar criterios, fijando las siguientes reglas, «En primer lugar, las personas nombradas en cargos de libre nombramiento y remoción, no gozan de estabilidad laboral reforzada, por la naturaleza del cargo que desempeñan. Esta misma regla es, en principio, aplicable a las personas nombradas en provisionalidad.
En segundo lugar, a juicio de la Sala Plena, a los cargos de provisionalidad o de libre nombramiento y remoción no le son aplicables reglas de prepensionados o de retén social, menos aún en el caso de profesiones liberales3. (Negrilla y subrayado original)
Por último, indicó que la actora no aportó elementos probatorios para que pueda colegirse la existencia de un real perjuicio irremediable, por lo cual pidió denegar el amparo por improcedente.
4. El Procurador Judicial 171 Penal de Bogotá, indicó que la actora puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa y ante la existencia de un perjuicio irremediable, esa jurisdicción tiene consagradas las medidas cautelares contempladas en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. De igual forma, para protección a la seguridad social de la demandante en calidad de prepensionada, es pertinente concederle la pretensión segunda, para que el Tribunal Superior de Neiva la reubique en un cargo de igual categoría o se le ordene al Consejo Superior de la Judicatura realizar las gestiones para que se reubique en otro distrito judicial.
5. Óscar Hernando García Ramos pidió declarar improcedente la acción de amparo, pues impedirle ocupar el cargo al que se postuló le afectaría sus condiciones familiares, ya que es oriundo de ese departamento, está casado y tiene una bebé de 7 meses, toda vez que superó todas las fases del concurso, además, Manrique Aranda se encontraba vinculada en propiedad desde el año 2001 y en el año 2016 renunció voluntariamente a la carrera administrativa, a sabiendas que en ese año ya se había hecho la convocatoria para ocupar los cargos de jueces y magistrados.
6. Sandra Catalina Medina Sánchez y Nidia Angélica Carrero Torres, integrantes de la lista de elegibles pidieron negar las pretensiones de la actora, pues prevalece el mérito frente al nombramiento en provisionalidad, además, la experiencia y la profesión liberal le permite litigar y seguir cotizando al sistema de pensiones hasta alcanzar las semanas para adquirir el derecho a la pensión.
4. CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo establecido por el numeral 8º del Decreto 1983 de 2017 es competente esta Sala para pronunciarse sobre la demanda de tutela presentada en contra del Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial.
2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si pese a existir, se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
3. En el caso bajo análisis, de entrada se advierte que se procederá a negar la petición de amparo, toda vez que ha sido criterio de la Sala que la acción constitucional no es el medio para atacar actos administrativos, pues, para ese evento existe la acción contencioso administrativa.
3.1. Está debidamente acreditado que Evedith Manrique Aranda fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Juez Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Neiva, por el Tribunal Superior de dicho distrito judicial, desde el 1 de febrero de 2016.
3.2. La solicitud presentada por la accionante está dirigida a obtener el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral reforzada, mínimo vital, trabajo, seguridad social, vida digna e igualdad. Por su parte la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura adelantó la convocatoria No. 22, del Acuerdo PSAA13-9939 de 25 de junio de 2013, pasando por todas las etapas del cronograma del concurso de méritos hasta llegar a la conformación de la lista de elegibles para designar los Jueces Penales del Circuito Especializados de Extinción de Dominio de Neiva, por lo cual se avizora que dicha unidad ha cumplido lo contemplado en los artículos 164 y 165 de la Ley 270 de 1996.
4. Vistas así las cosas, es claro que la peticionaria equivocó la ruta para censurar, a través de la acción constitucional, las aludidas determinaciones, las que valga resaltar, ostentan la naturaleza de actos administrativos ya que fueron proferidas en cumplimiento de las funciones administrativas que la ley le otorga al Consejo Superior y Seccional de la Judicatura, dentro de las cuales está precisamente la directriz del concurso de méritos y la conformación de la lista de elegibles. Para el caso se expidieron los Acuerdos No. PSAA13-9939, y No. CSJHUA18-47 del 13 de julio de 2018, que integró la lista de candidatos para proveer el cargo y el Tribunal Superior de Neiva a través de la Resolución 162 del 2 de agosto de 2018 negó la petición de la actora de estabilidad laboral reforzada y en su lugar designó a Óscar Hernando García Ramos, como Juez Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Neiva, en propiedad, decisión que fue impugnada y confirmada, de manera que el camino al que debe concurrir, no era otro diferente al de la jurisdicción contencioso administrativa para exponer ante ella, los argumentos y la tesis propuestos en su demanda de amparo.
Lo anterior por cuanto no es de recibo que, pretextando una tal vulneración, intente trasladar una discusión propia de esa jurisdicción para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
4.1. Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción, dado su carácter residual y subsidiario, cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si la libelista tiene a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada, o en otras palabras, que el juez constitucional dirima una controversia que era del resorte del juez natural, pues ello no se compadece con la naturaleza y finalidades del mecanismo constitucional, que no son diferentes a denunciar la vulneración y obtener el restablecimiento de los derechos fundamentales.
De manera especial, las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, particularmente la de nulidad y restablecimiento del derecho, se ofrece como mecanismo idóneo para la consecución de los fines perseguidos por la accionante, ya que prevé la posibilidad de solicitar la suspensión de los efectos de la decisión cuestionada y la adopción de medidas cautelares, petición regulada en el artículo 229 y s.s. de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejusdem, puede resolverse incluso desde la admisión de la demanda.
Así las cosas, emerge con claridad que la medida provisional que puede acompañar dicha demanda precisamente se encuentra instituida para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión del acto que la actora estima contrario a derecho y bajo ese entendido, dicho mecanismo de defensa judicial resulta totalmente eficaz y apto para plantear la controversia en cuestión, descartándose así la viabilidad de la demanda constitucional como mecanismo de protección transitorio al guardar identidad en los efectos que se pretenden conjurar.
4.2. Posición que se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del artículo 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
5. Además, como lo ha precisado esta Corporación en pasadas oportunidades (CSJ STP10277-2018, Rad. 98870, STP6948-2018, Rad., entre otros), la garantía de estabilidad laboral cuya protección reclama la quejosa, en principio no es aplicable a casos como el alegado, en tanto la prerrogativa dispuesta en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, se relaciona es al programa de renovación de la administración pública, así lo indica:
(…) Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley. (Subrayas y negrillas fuera de texto).
A su vez, la Corte Constitucional, en la sentencia SU 897/12, consolidó un criterio interpretativo sobre el retén social, y al respecto precisó:
(…) El retén social es una medida de protección establecida a favor de las madres cabeza de familia, por guardar una estrecha relación con la protección de los derechos fundamentales de los menores de edad. Igualmente se creó la medida de protección para las personas disminuidas física y mentalmente y para aquellos servidores públicos que estuviesen próximos a pensionarse, que gozarían del beneficio, éstos últimos, de la estabilidad laboral hasta que se dé el reconocimiento de la pensión o vejez, en los términos del artículo 12 de la Ley 7909 de 2002.
ii) El retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, comporta una estabilidad laboral reforzada que da el derecho a la mujer cabeza de familia de no ser desvinculada con ocasión del proceso de renovación de la administración pública;
iii) Se ha demostrado que en estos eventos existe perjuicio irremediable, pues con la aplicación del Decreto 190 de 2003, que establece el 31 de enero de 2004 como límite temporal para la aplicación de la protección especial a que alude el artículo 12 de la Ley 790 de 2003, las madres cabeza de familias como beneficiarias del retén social pierden el empleo “del que derivan su único sustento”, con lo que queda desprotegido su núcleo familiar y en particular se ven afectados los derechos fundamentales de sus hijos menores.
(…)
Estas sub reglas, en virtud de todo lo expuesto, son igualmente extensivas a la situación de los padres cabeza de familia que hayan sido desvinculados de sus cargos desconociendo que son beneficiarios del retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, siempre y cuando se advierta que su situación se adecua efectivamente al supuesto de hecho de la citada disposición legal y a los criterios enunciados en este fallo.” (Sentencia SU-389 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería)
Luego, debe tenerse en cuenta que una cosa es el escenario planteado por el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y la sentencia CC SU897/12, que es el de la supresión de un cargo por razón del Programa de Renovación de la Administración Pública – PRAP, y otro bien diferente es el que enmarca la situación de EVEDITH MANRIQUE ARANDA, donde el retiro de su cargo está motivado en la provisión del mismo por virtud del adelantamiento de un concurso de méritos.
Así, sobre el particular, el Alto Tribunal Constitucional en la sentencia T-729/10 consideró:
(…) el retén social es una protección otorgada a la estabilidad laboral de grupos vulnerables que puedan verse especialmente afectados por procesos de reestructuración o liquidación de entidades estatales. En tales escenarios, los intereses que se encuentran en conflicto son, por una parte, la necesidad de reformar la estructura del estado para aumentar la eficacia en la función pública y propiciar un adecuado manejo de los dineros públicos; y, de otra parte, la protección de las personas en condición de especial vulnerabilidad, siempre que la reforma institucional suponga la modificación de las plantas de personal.
En el caso objeto de estudio, la entidad no se encuentra en liquidación, ni su planta está siendo reformada para alcanzar una mayor eficiencia. El conflicto se ubica en un plano diferente: la necesidad de armonizar el mandato según el cual el acceso a los cargos públicos debe darse con base en el mérito, en defensa del principio de igualdad en el acceso a los cargos públicos, y de la concepción participativa de la democracia, con el interés de quienes actualmente ocupan esos cargos sin haber ingresado por la vía del concurso.
En otros términos, si bien el retén social, y el problema planteado a la Sala se relacionan con la protección de la estabilidad laboral de determinados grupos sociales vulnerables, esa situación se enmarca en procesos administrativos de tipo diverso, que persiguen la satisfacción de distintos principios constitucionales, lo que impide la aplicación de las subreglas relativas al retén social. (…)
Ahora bien, la estabilidad de los empleados que ocupan cargos de carrera en provisionalidad es relativa, pues –como se ha expuesto- su desvinculación puede producirse por motivos del servicio, lo que debe ocurrir mediante resolución motivada; o porque el cargo sea proveído mediante concurso de méritos pues, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las entidades o, de forma más precisa, el nominador de cada entidad, se encuentra vinculado a los resultados del concurso de méritos. (…)
En ese marco, encuentra la Sala que, en el caso sub exámine, existen dos elementos particulares que deben ser tenidos en cuenta para determinar la legitimidad de la desvinculación del accionante: (i) se trata de una persona en trámite de reconocimiento pensional; y (ii) como resultado del concurso de méritos iniciado por la convocatoria 003 de 2001 se conformó una lista de elegibles de 43 nombres, para la provisión de 64 cargos de delegados departamentales. (…)
En ese orden de ideas, estima la Sala que la efectiva celebración de los concursos públicos de méritos es una causa que cumpliría con las condiciones necesarias para imponer una afectación a la estabilidad laboral del afectado. Primero, porque el concurso solo se realiza si el cargo se encuentra en vacancia, lo que excluye de plano que pueda afectar a funcionarios nombrados en propiedad. En consecuencia, (ii) los funcionarios que se ven afectados por la celebración del concurso de la Registraduría Nacional del Estado Civil son aquellos que se encuentran nombrados en provisionalidad, así que son conscientes del carácter precario de su estabilidad; y, (iii) porque en la sentencia C-588 de 2009, la Sala Plena de este Tribunal consideró que la inscripción extraordinaria en carrera (medida destinada a proteger a todos quienes se hallaban en provisionalidad al momento de iniciarse los concursos de méritos) afecta el núcleo del sistema democrático, tal como fue concebido por el constituyente de 1991.
En el mismo sentido, la decisión de desvincular a quienes no aprobaron fases decisivas del concurso de méritos, resultaba idónea para garantizar la eficacia del mandato democrático de asegurar el ingreso a la carrera solo en razón del mérito.
Sin embargo, la medida no es necesaria, debido a que la convocatoria 003 de 2008 se abrió para la provisión de 64 cargos de delegado departamental, y el resultado del concurso de méritos produjo la elaboración de una lista de elegibles conformada por 43 nombres. Esto significa que 21 de los cargos no se encuentran actualmente provistos mediante concurso de méritos, y que la entidad, en virtud de los principios de ausencia de arbitrariedad del estado de derecho; de razonabilidad y proporcionalidad que limitan las limitaciones a los derechos fundamentales en el estado constitucionalidad, y en atención al carácter de derecho fundamental y principio esencial del estado social que ostenta el derecho al trabajo, no podía decidir por azar cuáles funcionarios debían mantenerse en sus cargos y cuáles debían ser retirados; pero tampoco podía decidir desvincularlos a todos sin tomar en cuenta su situación particular, pues ello constituye un desconocimiento del artículo 13 constitucional (particularmente en sus incisos 3º y 4º). (Negrilla fuera de texto original).
Entonces, en aplicación de los anteriores parámetros, aparece que:
a) La estabilidad en el cargo de Juez Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de la demandante es relativa, porque su nombramiento fue efectuado en provisionalidad y desde cuando asumió el puesto, conoció que estaba próxima la culminación del concurso de méritos adelantado para proveer los cargos de funcionarios de la Rama Judicial, entre ellos el empleo para el cual se le designó.
b) No se tiene noticia de que haya participado del mismo y menos ocupado un lugar en el registro de elegibles pertinente.
c) Culminado el concurso se publicó el correspondiente registro para jueces penales del circuito especializados y posteriormente, la oferta de opción de sedes, entre ellas, la relativa al cargo ocupado por la libelista, a la cual, se inscribieron, entre otras personas, Óscar Hernando García Ramos, quien finalmente fue designado.
De esta manera, se materializó para los concursantes que integran el registro de elegibles un derecho subjetivo, sobre el que la Corte Constitucional, en sentencia CC T-186/13, expresó:
(…) la jurisprudencia también ha identificado que resulta plenamente justificado, desde la perspectiva constitucional, que los ciudadanos que superan satisfactoriamente los procesos de selección, adquieran un derecho subjetivo, de índole superior, de ingreso al servicio público. Los derechos de carrera, así entendidos, garantizan de suyo un grado de estabilidad laboral para el aspirante que gana el concurso, quien solo podrá ser excluido del empleo conforme a las disposiciones constitucionales y legales. Estos derechos, a su vez, imponen un acceso preferente al cargo, que subordina la permanencia en el empleo del servidor que lo ostente y que no haya ingresado al mismo mediante concurso público de méritos.
(…)
9. En conclusión, existe un mandato constitucional expreso, de acuerdo con el cual el ingreso, permanencia y retiro del empleo público debe basarse en la evaluación acerca del mérito del aspirante o servidor del Estado. Por ende, la carrera administrativa es el mecanismo preferente para el acceso y la gestión de los empleos públicos. A su vez, la superación satisfactoria del concurso de méritos confiere al aspirante seleccionado un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, exigible respecto de la Administración y de los servidores que ejercen el cargo ofertado en condición de provisionalidad.
En ese evento, entonces, dice la Corte Constitucional: «(…) entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional. El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso público de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado. El segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del prepensionado, que se verían intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo dejaría en estado de vulnerabilidad económica4».
Por tanto, para la resolución de esa colisión, agregó, debe hacerse un ejercicio de ponderación, de tal forma que «(…) en aquellas circunstancias en que sea posible garantizar correlativamente los derechos de carrera y la estabilidad laboral reforzada, particularmente porque se está ante la pluralidad de cargos, sin que todos ellos se hayan proveído por el concurso, la autoridad administrativa estará obligada a preferir una solución razonable, basada en la protección simultánea de los derechos constitucionales del aspirante y del prepensionado»5.
Así las cosas, según los criterios empleados por la Corte Constitucional en la sentencia CC T-729/10, reiterados en la CC T-186/13, la inminente decisión de desvincular a EVEDITH MANRIQUE ARANDA y hacer nombramiento de la lista de elegibles es razonable, teniendo en cuenta que el empleo en cuestión será provisto, en estricto orden de mérito, con el aspirante que cumplió los requisitos establecidos para ese cargo, según lo advirtió la entidad nominadora en su momento.
Finalmente, conviene destacar que para el empleo seleccionado en ese Distrito Judicial no se contaba con más vacantes, pues recuérdese que tan sólo se ofertó una que fue precisamente la escogida por quien finalmente fue nombrado, circunstancia que impedía al Tribunal demandado considerar la situación expuesta por la accionante y tampoco podía estimar la posibilidad de que fuera tenida en cuenta para emplearse en las plazas vacantes de otros Distritos, pues por razones de competencia, no le era permitido.
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por la accionante.
Segundo.- Levantar la medida provisional ordenada en auto de 24 de septiembre de 2018.
Tercero.- Notifíquese esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991.
Cuarto.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Folio 4 demanda tutelar
2 Folio 10 ibídem.
3 Folio 123 Cdno Corte.
4 Ibídem.
5 Ibídem.