Asistente Jurídico Inteligente
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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
STP13297-2018
Radicación N° 100505
Acta 357
Bogotá D.C., nueve (9) de octubre de dos mil dieciocho (2018).
ASUNTO
Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por Omar Andrés Álvarez Mejía, en su calidad de Representante Legal y Director del Instituto Departamental de Salud de Nariño, contra el fallo de tutela proferido el 30 de julio de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Nariño, que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el recurrente, en contra de los Juzgados Segundo Penal Municipal y Penal del Circuito de Túquerres (Nariño).
ANTECEDENTES
1. El 21 de septiembre de 2017, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Túquerres, Nariño, tuteló el derecho fundamental a la salud de la menor E.L.B.M. y ordenó en el numeral segundo, al Instituto Departamental de Salud de Nariño, lo siguiente:
«En el término de cinco (5) días, contados a partir de esta providencia, suministre a la menor E.L.B.M. el medicamento ELOSULFASE ALFA 5MG/5ML VIALES de acuerdo a la prescripción que su médico determine. Igualmente COMUNICAR al Instituto Departamental de Salud de Nariño que de conformidad con el artículo 5 de la Ley 1392 de 2010, podrá ejercer derecho a recobro ante el FOSYGA, toda vez que el medicamento prescrito pertenece a una enfermedad huérfana1»
Tal decisión fue objeto de recurso de apelación, no obstante, el superior funcional lo confirmó mediante proveído de 2 de noviembre de 2017 y realizó las siguientes precisiones:
«1º. CONFIRMAR los numerales primero y segundo del fallo impugnado, aclarando que el Instituto Departamental de Salud de Nariño IDSN, podrá gestionar el recobro ante la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (ADRES), por el valor invertido por la adquisición del medicamento ELOSULFASE ALFA 5 MG/5ml VILAES.
2º CLARIFICAR el numeral tercero, en el entendido que la atención integral en salud a que tiene derecho la niña E. L. B. M, es decir, el suministro de medicamento (salvo el materia de tutela), procedimientos médicos, tratamientos, prestaciones asistenciales relacionadas, etc. , estén o no incluidas en el PBS, es a cargo de MALLAMAS a la que se encuentra afiliada, la que podrá recobrar al Instituto Departamental de Salud de Nariño por el costo de las prestaciones NO PBS conforme lo dispone la resolución No 1381 de 2017, emitida por el IDNS».
2. El 6 de marzo de 2018, se allegó escrito de incidente de desacato por parte de la progenitora de la menor, en el que manifestó que tanto MALLAMAS EPS y el Instituto Departamental de Salud de Nariño, en adelante IDSN, incumplieron con lo ordenado en el fallo de tutela «pese a existir una orden médica para el suministro del mismo, las entidades no lo han brindado, además indica como el tratamiento de su hija es de manera vitalicia, urgente, continuo y permanente»2.
Por consiguiente, ese mismo día, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Túquerres, requirió a las entidades accionadas, sin embargo, el IDSN no emitió respuesta alguna, mientras que MALLAMAS EPS indicó que el llamado a responder era el IDSN, por cuanto el incidente se proponía por el no suministro del medicamento objeto de acción de tutela.
Mediante auto de 22 de marzo de 2018, se requirió por segunda vez al IDSN y se vinculó a su superior jerárquico el Gobernador Departamental de Nariño, sin embargo guardaron silencio.
En un tercer requerimiento, la Gobernación remitió dos oficios en los que se advirtió que solicitó al IDSN dar trámite oportuno a la orden judicial.
Ante la falta de comprobación de entrega del medicamento el Juzgado dio apertura formal al incidente de desacato el 24 de abril de 2018, en contra de Omar Andrés Álvarez Mejía en calidad de Representante Legal del IDSN y contra Camilo Ernesto Romero Galeano, Gobernador del Departamento de Nariño y se abstuvo de hacerlo en contra de MALLAMAS EPS.
Frente a esa determinación, el IDSN informó que había llegado a un acuerdo con MALLAMAS EPS, para que directamente suministrara el medicamento, para lo cual anexó un acta de reunión sin firmas. Una vez corrido el traslado a la EPS esta negó el compromiso y si bien reconoció que la reunión se llevó a cabo, adujo que el acta estaba incompleta, dado que se omitieron las observaciones hechas por MALLAMAS, en las que no asumió la prestación de este medicamento.
3. Mediante proveído de 8 de mayo de 2018, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Túquerres, Nariño, decidió sancionar a Omar Andrés Álvarez Mejía, Representante Legal del IDSN con arresto de 5 días y multa de 15 salarios mínimos legales mensuales, por haber incumplido la sentencia de tutela de 21 de septiembre de 2017.
Tal decisión fue modificada al resolverse la consulta el 24 de mayo de 2018, por el Juzgado Penal del Circuito de Túquerres, en relación con la sanción, pues fue disminuida, quedando en total 3 días de arresto.
4. Por consiguiente, Omar Andrés Álvarez Mejía, en su calidad de Director del Instituto Departamental de Salud de Nariño, solicitó la inejecución de la sanción, indicando que «el incumplimiento del fallo de tutela obedeció a motivos ajenos a su voluntad, toda vez que tanto la acudiente de la usuaria como la EPS MALLAMAS se demoraron en radicar la autorización del medicamento», así mismo indicó que una vez radicada la solicitud ante CEHANI ESE el 25 de mayo de 2018, en su condición de prestador del servicio, realizó el trámite con la empresa Audipharma, que importa los viales para este tipo de enfermedades3
Empero lo anterior, el Juez consideró que su gestión no justificaba la inejecución de la sanción, como quiera que la misma fue impuesta una vez se corroboró el comportamiento negligente e injustificado por parte del encargado de cumplir la orden, circunstancia que permitía establecer que la sanción se encontraba en firme.
5. A través de proveído de 3 de julio de 2018, el mismo Despacho resolvió una solicitud de Oscar Figueroa Medina, Asesor de la oficina de Atención al Usuario del IDSN, en relación con la inejecución de la sanción impuesta dentro del trámite incidental, para lo cual argumentó que le habían sido entregado 16 viales a la señora Lorena Yamuez, adjuntando la respectiva acta de entrega4.No obstante, el Despacho negó la solicitud.
6. Por lo anterior, Omar Andrés Álvarez Mejía, en su calidad de Representante Legal del IDSN, interpuso acción de tutela en contra de los Juzgados Segundo Penal Municipal y Penal del Circuito de Túquerres (Nariño), por la presunta vulneración al debido proceso.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA
Avocado el conocimiento del asunto, el a quo ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades judiciales accionadas y vinculadas, para que ejercieran su derecho de contradicción, obteniéndose las siguientes respuestas.
1. El Juez 2º Penal Municipal de Túquerres, Nariño, allegó respuesta el 16 de julio de 2018 e indicó en la misma que, el accionante pretende desconocer una orden de tutela que se encuentra ejecutoriada y en firme y, en lugar de cumplir la orden judicial impuesta, es reiterativo en su intención de pretender reabrir un debate que ya fue evaluado en primera y segunda instancia.
De igual forma, reseñó todas las actuaciones llevadas a cabo en el incidente de desacato de tutela, las que advierte, se hicieron bajo las ritualidades legales para tal efecto, por lo que, no se evidencia vulneración alguna a derechos fundamentales. Igualmente, señaló que no es plausible, legal, jurídico y legítimo, cambiar y contrariar el sentido del fallo de tutela después de su ejecutoria.
Manifestó que para el 20 de junio de 2018, ya se encontraban ejecutoriadas la sanción y la consulta que confirmó la misma, no obstante, el Representante Legal del IDSN no precisó que la entrega del medicamento no fue completa, que fue parcial pues se otorgó la orden de meses atrasados y finalmente, que la accionante sigue con dosis atrasadas, incumplimiento que fue informado por la madre de la menor ante el Juzgado «hasta la semana pasada».
2. El Juez Penal del Circuito de Túquerres, advirtió que su providencia se fundamentó en la prueba documental allegada al trámite incidental.
Indicó además que una vez llevada a cabo la actuación procesal por el Juzgado de Primera Instancia, procedió a confirmar el fallo, efectuando una modificación respecto al quantum de la sanción a imponer, en tanto que, la decisión tuvo un sustento jurídico y probatorio adecuado.
EL FALLO IMPUGNADO
La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, Nariño, a través de fallo de 30 de julio de 2018, manifestó que el accionante a través del mecanismo constitucional, expone en realidad, su descontento con el fallo de tutela de 27 de septiembre de 2017, emitido por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Túquerres, pues con ocasión a este, surgió la obligación de la entidad que representa de suministrar a favor de la menor accionante el medicamento que requiere para tratar su enfermedad.
No obstante, no advierte ni acredita el actor la existencia de una cosa juzgada fraudulenta, lo que no permite superar el tamiz exigido por la jurisprudencia constitucional para su estudio de fondo, por lo que la declara improcedente.
LA IMPUGNACIÓN
Notificado del contenido del fallo, el accionante lo impugnó, insistiendo en que las decisiones emitidas por los juzgados accionados dentro del trámite incidental de tutela, adolecen de defectos materiales o sustanciales, fácticos, que desconocen el precedente judicial, lo que fue fundamentado debidamente en la acción de tutela.
De otra parte, advierte que el fallo de primera instancia no es congruente, al afirmar que se ataca el fallo de tutela que amparó los derechos de la menor usuaria, pues no se niega la responsabilidad del IDSN de asumir la prestación de servicios, si no la negativa de los jueces en la solicitud de inejecución de la sanción dentro del trámite incidental.
Finalmente, indica que el a quo omitió lo manifestado en sentencia SU-627 de 2015 por el Máximo Tribunal Constitucional, al no analizar lo atinente a la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.
CONSIDERACIONES
1. Competencia
De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia adoptada en primera instancia el 30 de julio de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, Nariño, al ser su superior funcional.
2. De la acción de tutela contra providencias judiciales que resuelven incidente de desacato.
Tratándose de solicitudes de amparo constitucional incoadas contra providencias proferidas en el curso de un incidente de desacato, la Corte Constitucional en pacífica jurisprudencia ha establecido que procede la acción de tutela de manera excepcional, esto es, siempre que se logre verificar la existencia de una vía de hecho.
Lo anterior, teniendo en cuenta la posibilidad de que los jueces que deciden y resuelven el incidente de desacato, afecten las garantías fundamentales de los intervinientes. Así, la acción constitucional se torna viable, en el entendido que, esas determinaciones se alejan abruptamente del ordenamiento jurídico y se fundamentan, no en lo probado dentro del trámite, sino en la subjetividad, en el capricho, en la arbitrariedad o en la negligencia extrema.
Sobre el particular, el Alto Tribunal Constitucional en Sentencia T – 482 de 2013, precisó:
(i) La procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra la providencia judicial que decide un incidente de desacato.
…9.- Ahora bien, tratándose de solicitudes de amparo en contra de las providencias proferidas en el curso de un incidente de desacato, como aquella que resuelve el incidente, la Corte ha establecido que procede la acción de tutela excepcionalmente, siempre que logre verificarse la existencia de una vía de hecho. Lo anterior, por cuanto es claro que por medio del incidente de desacato, las autoridades judiciales toman decisiones que pueden llegar a vulnerar los derechos fundamentales de las partes.
…Así, el estudio de una acción de tutela interpuesta contra un incidente de desacato deberá limitarse, en todo caso, a la conducta desplegada por el juez durante el incidente mismo, sin consideración alguna del fallo que le sirve de trasfondo. Lo contrario sería revivir un asunto debatido que hizo tránsito a cosa juzgada.
La procedibilidad del amparo contra las providencias proferidas en el curso del incidente de desacato es entonces de carácter excepcional, y para que se configure es preciso (i) que se verifique el cumplimiento de las causales genéricas de procedibilidad, y (ii) que se acredite la existencia de una causal específica de procedibilidad. (Resaltado por la Sala).
Acorde con lo anterior, según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Además, que se hayan agotado todos los medios-ordinarios y extraordinarios – de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la solicitud de amparo se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcional a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del accionante.
Además, «que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible»5.
Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela.
De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005 y pueden sintetizarse así:
a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.
e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
h. Violación directa de la Constitución.
A partir de la misma decisión CC C-590/05 arriba citada, la procedencia de la tutela contra una decisión emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos sintetizados en precedencia.
3. Análisis del Caso Concreto.
Acude Omar Andrés Álvarez Mejía, en calidad de Representante Legal del Instituto Departamental de Salud de Nariño, demandando la vulneración de sus derechos fundamentales al interior del incidente de desacato y el trámite posterior de consulta, adelantado por el incumplimiento de la orden tutelar emanada del Juzgado Segundo Penal Municipal de Túquerres, Nariño, que dispuso el 21 de septiembre de 2017, tutelar los derechos a la salud y vida de la menor E.L.B.M y ordenar al Instituto Departamental de Salud de Nariño que en el término de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, suministre a la menor E.L.B.M el medicamento ESOSULFASE ALFA 5MG/5 ML de acuerdo a la prescripción que su médico tratante determine6
Tal prescripción es relacionada en declaración rendida el 28 de junio de 2018, por Leidy Carolina Moncayo Mayag, progenitora de la menor, quien adujo que esta consistía en «192 viales para un tratamiento de 180 días», para el tratamiento de la enfermedad huérfana de su hija.
Incumplida la orden de tutela, la progenitora de la menor E.L.B.M., hizo la manifestación ante el Juzgado Segundo Penal de Túquerres, Nariño, Despacho que adelantó el incidente radicado 2017-00103 e impuso una sanción correspondiente a 5 días de arresto a Omar Andrés Álvarez Mejía, Representante Legal del Instituto Departamental de Salud de Nariño, sanción que fue confirmada por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Túquerres el 2 de noviembre de esa anualidad7.
De igual forma, en esa providencia le informó la posibilidad de cumplir y evitar así la aplicación de la sanción suministrando el medicamento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del fallo, para lo cual debería aportar prueba de entrega a la usuario, de lo contrario «la sanción se aplicará en todo su rigor después de cumplirse con el trámite de consulta»8.
Posteriormente, a través de auto de 24 de mayo de 2018, el Juzgado Penal del Circuito de Túquerres, al decidir la consulta del auto proferido en primera instancia, verificó el incumplimiento por parte del Representante Legal del IDSN y modificó la sanción de arresto, confirmando la multa impuesta9.De esta manera se cumplió y finiquitó el trámite incidental.
Por lo anterior, el 28 de mayo de 2018, el demandante solicita ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Túquerres, la inejecución de la sanción impuesta dentro del trámite incidental de desacato, dado que cumplió con la orden emitida en la tutela. No obstante, el Despacho a través de auto de 14 de junio de 2018, negó la solicitud.
De nuevo, el IDSN solicita la inejecución de la sanción, bajo el argumento que ya el medicamento había sido entregado, empero, el Juzgado la denegó.
Sobre el particular, estimó la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, Nariño, al fallar la presente acción en primera instancia, que durante el trámite incidental de desacato no se vulneraron los derechos del demandante, y que su pretensión es incumplir la orden dada través de fallo de tutela, por lo que tacha las decisiones como constitutivas de vías de hecho, empero, no acredita la existencia de una cosa juzgada fraudulenta.
En tanto que, el actor en escrito de impugnación, disiente de la decisión emitida y resalta que no ataca el fallo de tutela, sino las decisiones del trámite incidental, las que fueron abordadas en su demanda de la siguiente manera:
a. Decisión proferida el 8 de mayo de 2018, indica que la misma adolece de defecto procedimental absoluto y defecto material o sustantivo, en tanto que el a quo decidió desvincular a MALLAMAS EPS y omitió lo indicado por el IDSN, al solicitar se mantuviera su vinculación, atendiendo el cambio de modelo de atención al usuario, en aplicación de lo dispuesto en las Resoluciones proferidas por el Ministerio de Salud y Protección Social, lo que imposibilitaba al accionado al incumplimiento de la sentencia.
De igual forma, alude que el citado fallo presenta un defecto fáctico por indebida valoración de la prueba, dado que del acta de reunión entre el IDNS y MALLAMAS EPS-I, se pretendía demostrar el alcance de la adaptación del modelo descentralizado de prestación acogido por parte del IDSN mediante los actos administrativos Nros. 1381,1602 y 1629 de 2017, en el que se indica que el llamado a responder era MALLAMAS EPS.
Una vez surtida la reunión, MALLAMAS EPS expidió la autorización de servicios en salud No 2018001456906 para la entrega de medicamentos, reconociendo así el alcance de los actos administrativos.
b. Frente al auto de 24 de mayo de 2018, proferido por el Juzgado de Circuito de Túquerres, alude la existencia de un defecto procedimental absoluto y defecto material o sustantivo, pues el a quem dentro del grado jurisdiccional de consulta detectó el error de haber sancionado al Representante Legal del IDSN, pese a conocer que hay un funcionario encargado del cumplimiento de los fallos de tutela, como lo es Oscar Julio Figueroa Medina. Así, el omitir verificar e individualizar al responsable del cumplimiento del fallo, antes de imponer una sanción, acarrea la nulidad de lo actuado.
Con respecto a esa decisión, advirtió además un defecto factico por indebida valoración de la prueba, en los mismos términos que lo hiciera el juez de primera instancia, frente al acta de reunión entre MALLAMAS EPS y el Instituto.
c. Auto emitido el 14 de junio de 2018, por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Túquerres, a través del cual niega la solicitud de inejecución de la sanción y el que a juicio del actor, desconoce el precedente judicial el cual precisa «un incidente de desacato puede dejarse sin efectos ante el cumplimiento de un fallo de tutela»10, dado que éste comporta una función de prevención general y no puede confundirse con una sanción penal o coercitiva.
Sobre el particular, se tiene de acuerdo con las respuestas allegadas a la actuación que el Juzgado Segundo Penal Municipal de Túquerres, Nariño, adelantó el incidente de desacato radicado 2017-00103, en los que impuso sanción correspondiente a 5 días de arresto a Omar Andrés Álvarez Mejía, Representante Legal del Instituto Departamental de Salud del Nariño, por haber incumplido la sentencia de 21 de septiembre de 2017, confirmada por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Túquerres el 2 de noviembre de esa anualidad11.
De igual forma, en esa providencia le informó la posibilidad de cumplir con la sentencia y evitar la aplicación de la sanción al suministrar el medicamento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del fallo, para lo cual debería aportar prueba de entrega a la usuario, de lo contrario «la sanción se aplicará en todo su rigor después de cumplirse con el trámite de consulta»12.
A través de auto de 24 de mayo de 2018, el Juzgado Penal del Circuito de Túquerres, al decidir la consulta del auto proferido en primera instancia, verificó el incumplimiento por parte del Representante Legal del IDSN y modificó la sanción de arresto, confirmando la multa impuesta13.De esta manera se cumplió y finiquitó el trámite incidental.
Atendiendo a la decisión referida, el 28 de mayo de 2018, el demandante solicitó ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Túquerres, la inejecución de la sanción impuesta dentro del trámite incidental de desacato, dado que realizó la gestión para adquirir el medicamento, el que sería entregado a la usuaria a través de la IPS Hospital Civil de Ipiales, no obstante, no allega documento que corrobore entrega alguna.
Por lo anterior, el Despacho a través de auto de 14 de junio de 2018, negó la solicitud bajo el fundamento que la sanción por desacato es la consecuencia jurídica para quienes de manera negligente e injustificada desatienden las órdenes emitidas por los Jueces y, en el asunto, lo argüido por el peticionario no justifica la inejecución de la sanción, como quiera que la misma fue impuesta, una vez se valoró la prueba que dio cuenta del incumplimiento del fallo de tutela14.
Luego, el Asesor de la Oficina de Atención al usuario del IDSN, solicita la inejecución de la sanción, bajo el argumento que el medicamento ELOSULFASE ALFA, había sido entregado materialmente el 20 de junio de 2018 y recibido a satisfacción por la progenitora de la usuaria, para ello adjunto la respectiva acta de entrega.
Frente a tal requerimiento, el Juzgado Segundo Penal Municipal, cita a declaración a la progenitora de la menor, quien reiteró el incumplimiento en la entrega del medicamento ordenado y señaló que «el médico tratante le formuló a su hija 192 viales para un tratamiento de 180 días, dosificados en 8 viales cada 8 días, sin embargo lo entregado por el IDSN solo alcanza para dos semanas».
Es menester precisar que atendiendo la manifestación hecha por la progenitora de la menor al Juzgado Segundo Penal Municipal de Túquerres, se advierte que « pese en la sentencia se ordenó la entrega de todos los servicios médicos que la menor requiera en especial el medicamento ELOSULFASE ALFA 5 MG/5ML VIALES y pese a existir orden médica para su suministro las entidades no lo han brindado»15 y es hasta el 20 de junio de 2018, le hacen entrega solo de 16 viales de 192 prescritos por el médico tratante.
Por lo tanto, atendiendo el evidente incumplimiento, reiteró el Juzgado que el incidente de desacato ostenta un fin disciplinario, por lo que pese a la gestión en la entrega de 16 viales, el Representante Legal del IDSN deberá cumplir la sanción.
Sobre el tema del cumplimiento de la orden tutelar, aun cuando se encuentre agotado el trámite de consulta, tiene dicho la Corte Constitucional (…) que en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, y quiere evitar la imposición de una sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor» (C.C. T-010/2012).
Así las cosas, nada se opone a que si el demandado prueba efectivamente el cumplimiento del fallo de tutela, aun cuando ya se surtió la consulta de desacato, ello sea motivo de estudio por parte del juez respectivo, y con ese sustento defina sobre el decaimiento o no del arresto y la multa impuesta.
En el presente asunto, resulta evidente que luego de culminado el trámite incidental y de consulta, el Representante Legal del IDSN, solicitó la inejecución de la sanción atendiendo a que el trámite para la importación del medicamento se encontraba en curso y este sería entregada a la usuaria de manera inmediata, no obstante, el Despacho resolvió lo siguiente:
«La judicatura considera que la anterior gestión no justifica la inejecución de la sanción, como quiera que la misma fue impuesta en el presente asunto luego de valorar el material probatorio recabado durante el trámite incidental en cuya labor se pudo comprobar que el comportamiento fue negligente e injustificado…esta circunstancia permite establecer que la sanción se encuentra en firme y por la misma razón, debe cumplirse»
Igualmente, el 21 de mayo de 2018, el Asesor de la Oficina de Atención al Usuario del IDSN, remitió la información sobre el acatamiento del fallo de tutela, no obstante, el Juzgado reafirmó su postura y se negó nuevamente a resolver sobre el decaimiento de la sanción, atendiendo a que el incumplimiento aún persistía.
Ahora, es acertado el actor, al indicar que el incidente de desacato no tiene como única finalidad la imposición de una sanción, si no el cumplimiento de las órdenes impartidas en el fallo de tutela «pues lo que sustancialmente interesa es que la orden de proteger derechos fundamentales del demandante se cumpla»16; no obstante, le halla razón está Corporación a la judicatura, en el entendido en que la orden no ha sido cumplida, lo que se corrobora con la declaración rendida por la incidentante, quien manifestó que el médico tratante le formuló 192 viales, sin embargo solo le fueron entregados 16, los que «solo le alcanzan para dos semanas», por lo que el desacato a la orden judicial aún persiste.
Es que precisamente, al no demostrar el funcionario vinculado que acató el mandato impartido, habrá lugar a sancionarlo y en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo, empero en el asunto, lo hizo de manera parcial.
Es claro entonces que el accionado resolvió sobre la aplicabilidad de la sanción, de cara a la manifestación de cumplimiento presentada por el Representante Legal del Instituto, quien se advierte no es otro que el aquí accionante, como también valoró el dicho de la afectada, quien fue clara en indicar que el IDSN había entregado solo una parte de los medicamentos.
Si bien en el trámite incidental y en la presente acción de tutela, el recurrente es reiterativo en manifestar que sí cumplió y que su demora en la entrega del medicamento deviene del trámite para su obtención, tales dificultades no fueron corroboradas por el afectado en la actuación, lo que sí se probó fue su incumplimiento a la orden de tutela.
Frente a las irregularidades alegadas por el actor, debe mencionarse que las mismas fueron analizadas en el desarrollo del trámite incidental y su desavenencia en cuanto a la desvinculación de la EPS en el asunto bajo estudio, como bien lo apreciara el Juez Constitucional de primera instancia, hace parte de su justificación para no cumplir la orden, recuérdese que los trámites administrativos no pueden ser óbice para el incumplimiento de la orden de fallos emitidos por los jueces de la República y menos aun cuando de derechos fundamentales se trata, en el caso bajo examen, los de una menor de edad paciente de una enfermedad huérfana, quien desde hace aproximadamente un año (27 de septiembre de 2017) está a la espera del cumplimiento de la sentencia.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de las Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. Confirmar el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
2. Notificar esta providencia a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
Cúmplase
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folio 59, cuaderno de tutela.
2 Folio 58, dda tutela.
3 Folio 24, cuaderno tutela.
4 Folio 39, ibídem.
5 Ibídem.
6 Folio 59, auto de 8 de mayo de 2018, translitera la parte resolutiva de la sentencia de tutela.
7 Folios 58-69, demanda de tutela.
8 Folio 68, ibídem.
9 Folios 50-57, ibídem.
10 Folio 8, demanda de tutela.
11 Folios 58-69, demanda de tutela.
12 Folio 68, ibídem.
13 Folios 50-57, ibídem.
14 Folios 42-49, demanda de tutela.
15 Folio 58, cdno de tutela.
16 CSJ ATP, 09 Abr 2013, Rad. 66245.