Asistente Jurídico Inteligente
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Eyder Patiño Cabrera
Magistrado ponente
STP1274-2018
Radicación n.º 96250
Acta 27
Bogotá, D. C., primero (1º) de febrero de dos mil dieciocho (2018).
ASUNTO
Se resuelve la impugnación formulada por William Rene Bonilla Forero, frente a la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Dirección Seccional de Fiscalías del Tolima, Dirección Nacional de Fiscalías Seccionales y de Seguridad Ciudadana y Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración de sus derechos a debido proceso, salud y mínimo vital.
ANTECEDENTES
1. Hechos y fundamentos de la acción
Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera:
Indica el accionante que desde noviembre de 2010 ocupa el cargo en propiedad de Fiscal Seccional Delegado ante los Jueces Penales del circuito; que labora en la Dirección Seccional de Fiscalías de Ibagué desde enero de 2011, fungiendo como Fiscal 6º seccional desde el 1º de abril de dicha anualidad hasta la fecha de la demanda de amparo, manteniendo un satisfactorio desempeño laboral durante su trayectoria.
Refiere que mediante Resoluciones Nº 00134 y 0160 del 24 de enero y 23 de febrero, respectivamente, emitidas por la Dirección Seccional de Fiscalías e Ibagué, fue trasladado de “manera intempestiva, arbitraria e inconsulta” a la Fiscalía 56 Seccional de Chaparral, bajo el argumento de atender las necesidades del servicio por presentarse desorganización al interior del despacho Fiscal del cual es titular. Refiere que dicha circunstancia no se encuentra demostrada, y que en el evento de que así fuera, no se siguió el procedimiento establecido para hacer seguimiento dicha situación.
Indica que interpuso acción de revisión de la determinación e comento adoptada el 23 de febrero de esta anualidad, la cual fue confirmada mediante resolución Nº 2-3097 del 17 de octubre de 2017 con base en argumentos “descontextualizados y ambivalentes” por el Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, a quien le fue remitida por competencia la impugnación por parte del Director Nacional de Fiscalías Seccionales y de seguridad Ciudadana.
Considera que la Dirección Seccional de Fiscalías del Tolima, de conformidad con la normatividad vigente, no ostenta la facultad para expedir actos administrativos relacionados con reubicaciones o traslados laborales, por lo que la resolución Nº 0160 del 23de febrero de 2017 fue emitida por un funcionario público carente de competencia, tornándose “ilegal y anulable por usurpación de poder”.
Señala que en la precipitada resolución se dispone su “reubicación” cuando lo que en efecto se pretende efectuar un traslado; que si bien la planta de personal de la Fiscalía es global y flexible, ello no puede embozarse como argumento para desconocer los derechos fundamentales de los trabajadores, máxime cuando no se advierte que debe atenderse necesidades del servicio, pues afirma que en este caso no se dan las mismas ya que al contrario se generaría cogestión en los despachos involucrados, sumado a que el fiscal de Chaparral que para el momento de la decisión de traslado iba a reemplazar, se encuentra ejerciendo en la ciudad de Ibagué.
Pone de presente que durante el lapso que tardó la entidad demandada en resolver el recurso impetrado, adquirió fuero sindical por tener la calidad de miembro fundador y miembro de la Junta Directiva del Sindicato “Servidores de la Fiscalía General de la Nación – SERFIGEN”, por lo que ostenta una protección especial que exigía al empleador, que conocía dicha condición, acudir ante el juez laboral para solicitar el levantamiento del fuero previo a disponer su traslado.
Arguye que padece hipertensión arterial hace más de 10 años, sufrió un pre infarto y presenta enfermedades coronarias, por lo que requiere tratamiento médico permanente, y en caso de requerir remisión a un centro hospitalario por urgencias este debe de ser de tercer nivel de complejidad, el cual no se encuentra en la localidad de Chaparral a donde se dispuso su reubicación laboral.
Refiere que la acción de tutela se torna procedente para evitar un perjuicio irremediable que podría ocasionársele si espera las resultas de un proceso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que solicita como pretensión que se deje sin efectos las resoluciones mediante las cuales se dispuso su traslado.
SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué negó el amparo al estimar que la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos fundamentales vulnerados con ocasión a la emisión de actos administrativos de contenido particular, más aun, cuando el interesado cuenta con otros mecanismos de defensa judicial en los cuales puede controvertir las resoluciones proferidas por las partes demandadas, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Señaló que el empleador tiene la potestad de modificar las circunstancias de modo, tiempo, lugar y carga de trabajo de sus empleadores, siempre y cuando, estas no afecten sus derechos fundamentales por lo que, una vez analizado el material allegado no se evidenció una amenaza o trasgresión a los mismos.
Consideró que respecto al fuero sindical que adujó poseer el actor, sus efectos no eran aplicables al caso, pues dicha condición le fue otorgada con posterioridad a la emisión de las referidas resoluciones.
Finalmente, agregó que pese a que el interesado presenta algunos quebrantos de salud, los mismos no son razones suficientes para deducir que su reubicación vulnera tal garantía fundamental. Sin embargo, al no allegarse documentación de una valoración por el servicio ocupacional de su empresa, exhorta a la Dirección Seccional de Fiscalías del Tolima para que gestione la realización de la misma.
LA IMPUGNACIÓN
William René Bonilla Forero reiteró los planteamientos de la demanda e indicó que sus enfermedades son realmente severas y de gran complejidad que requieren de especial atención médica y hospitalaria.
Refirió que dialogó con el Director Seccional de Fiscalías de Ibagué, quien le indicó que podría “contactar y acordar con otro fiscal de Ibagué el realizar un traslado horizontal y recíproco, por ello, dialogué sobre el particular con la Fiscal 8 Seccional de Ibagué, Dra. LILIAN RUBIELA VARGAS LEYTON, accediendo a mi petición, lo cual le informé al Director Seccional de Ibagué, quedando pendiente la materialización de tal trámite una vez el suscrito se reintegrara de vacaciones a mediados del presente mes de enero”.
Anexó copia de los fallos de tutela STP4352-2016 y STP10093-2016 en los que la Sala de Decisión de Tutelas n.°3 de esta Corporación y la Sala Laboral del Tribunal Superior de la capital del Tolima, donde en su criterio se han amparado los derechos de empleados de la Fiscalía General de la Nación en casos similares al suyo.
CONSIDERACIONES
1. El asunto planteado
Corresponde a la Sala determinar si las autoridades demandadas vulneraron los derechos al trabajo, al debido proceso, a la unidad familiar, al mínimo vital y a la estabilidad laboral del interesado, por ordenar el cambio de sitio de trabajo, sin que, al parecer, se tuviera en cuenta su estado de salud y que gozaba de fuero sindical.
Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción.
2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad
2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, la parte actora debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales.
Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial1.
2.2. En el presente caso, la Corte considera que razón le asistió al A quo cuando señaló que el actor se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar el acto administrativo mediante el cual se ordenó su reubicación laboral, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable2, el cual no se vislumbra en este asunto.
Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de la resolución en la que ordenó su traslado de Ibagué a Chaparral y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 20113 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
Sobre la suspensión provisional, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-355-2015, señaló:
La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia.
En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe.
Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas. Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación. [Subrayas y negrillas fuera de texto original].
La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.
Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo.
2.3. Adicionalmente, la reubicación censurada tuvo ocurrencia en el escenario de una relación de naturaleza laboral, en la cual el empleador tiene la prerrogativa de modificar las condiciones laborales del trabajador en cuanto a cantidad, modo, tiempo y lugar, fenómeno conocido con el nombre de ius variandi, facultad que desde luego no es absoluta, sino que debe encuadrarse en parámetros de razonabilidad, pues deben preservarse los derechos mínimos de los trabajadores y las condiciones dignas y justas que consagran las normas pertinentes.
Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia CC T- 338-2013:
La facultad de trasladar a los trabajadores no es absoluta ya que existen límites constitucionales que exigen proteger unas condiciones mínimas de los derechos fundamentales del trabajador. La aplicación del ius variandi debe darse de forma justificada en la necesidad del servicio y protegiendo las garantías laborales mínimas del trabajador. Todo cambio en las condiciones territoriales de un contrato laboral debe estar ajustado a la necesidad del servicio. En este sentido, este Tribunal ha expuesto que para que la decisión no se torne desproporcionada, el empleador debe tener en cuenta las circunstancias que podrían afectar al trabajador y a su familia en relación al cambio del lugar en dónde se debe dar la prestación laboral.
[…]
Cuando el fin de la acción constitucional es atacar un acto administrativo en el cual se ordena un traslado laboral, la jurisprudencia de la Corte ha establecido que es necesario agotar el mecanismo ordinario previsto por el ordenamiento para solucionar este tipo de controversias, esto es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa. No obstante lo anterior, también se ha concluido que la vía constitucional se torna procedente ante la evidente posibilidad de vulneración de derechos fundamentales. Esta situación se materializa cuando: (i) las razones que llevaron a la decisión del traslado son ostensiblemente arbitrarias y no tuvieron en cuenta la situación particular del trabajador; (ii) el traslado afecta de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales de la parte actora o de su núcleo familiar; y/o (iii) el traslado desmejora las condiciones del empleado.
En el caso particular, se observa que no hubo una desmejoría en las condiciones de trabajo del accionante, quien fue reubicado en un puesto similar en la Fiscalía 56 Seccional de Chaparral.
Además, el interesado no logró demostrar la forma en que el traslado de su actual puesto de trabajo ubicado en Ibagué a Chaparral, afecte su estado de salud de tal manera que su vida esté en peligro.
Ahora, si el interesado considera que se encuentra cobijado con una calidad foral y, por ende, no era procedente su reubicación laboral sin que medie autorización para ello, bien puede, promover las acciones laborales que considere pertinentes en aras de exigir el respeto de sus derechos sindicales.
De otro lado, no es suficiente que el accionante planteé de manera aislada la existencia de un precedente jurisprudencial para que prospere la tutela, pues debido a la autonomía judicial y al amplio margen de apreciación con que cuenta el juez, es imprescindible que formule una carga argumentativa suficiente.
Sobre ese tópico, la Corte Constitucional, en providencia CC T-1086-2003, dijo:
Para tal efecto se entiende insuficiente sostener que se ha desconocido el precedente y limitarse a acompañar citas o copias de las sentencias que contienen los precedentes que se estiman desconocidos. Resulta indispensable mostrar que (i) los hechos relevantes son iguales o similares, (ii) que el problema jurídico de ambos casos es igual o similar en lo relevante, (iii) que la providencia infractora del precedente no ofrece explicación alguna para justificar el cambio o que dicha justificación resulta absolutamente inadmisible.
Así las cosas, es claro que el peticionario sólo se limitó a señalar la existencia de determinados precedentes sin expresar los motivos por los que considera que los mismos deben ser aplicados al caso particular.
Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Confirmar la sentencia impugnada.
Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Eyder Patiño Cabrera
Fernando León Bolaños Palacios
Luis Guillermo Salazar Otero
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.
2 Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.
3 Nuevo Código Contencioso Administrativo.