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Tutela 100222
Primera instancia
GERMÁN TREJO NARVÁEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
STP11548-2018
Radicación Nº 100222
Acta N° 303
Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).
Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, sobre la demanda de tutela interpuesta por GERMÁN TREJO NARVÁEZ en su condición de Procurador 143 Judicial Penal II de Pasto, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto y el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, por el presunto desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso, dentro de la actuación identificada con radicado 110016000000201700568 en la que funge como representante del Ministerio Público.
A esta actuación fueron vinculados los sujetos procesales, partes e intervinientes dentro del proceso penal con radicado 110016000000201700568 y el Juzgado Penal Municipal Ambulante de Buga con Función de Control de Garantías.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
Señaló el accionante que dentro del proceso penal identificado con radicado 110016000000201700568, el 23 de febrero de 2017, la Fiscalía 30 Especializada DFCRIM, formuló imputación ante el Juez Penal Municipal Ambulante con Función de Control de Garantías de Buga, a HERVIN SINISTERRA CASTILO, JHON HENRY RODRÍGUEZ ANDRADE, PORFIRIO JUSTINIANO CORTÉS GRUESO, HUGO ENRIQUE SARASTY BENAVIDES y a LUIS ANDRÉS JILÓN ROMO, este último a título de coautor por los delitos de concierto para delinquir agravado con fines de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en concurso con tráfico fabricación o porte de estupefacientes y el delito de uso, construcción, comercialización y/o tenencia de semisumergibles o sumergibles, de acuerdo con lo previsto en el artículo 340 del C.P con la modificación de la Ley 1121 de 2006, artículo 376 inciso 1° del C.P. modificado por la Ley 1453 de 2011 con el agravante del artículo 348-3 ibidem y el artículo 377 A del C.P con la modificación de la Ley 1311 de 2009.
Al cabo de formulada la imputación, la Fiscalía ofreció la rebaja del 50% de la pena a cambio del allanamiento a cargos, para lo cual el Juez ofreció un receso de 20 minutos. Reanudada la audiencia, el Juez interrogó a los imputados y sus defensores sobre la claridad de los términos de la imputación, sin que ninguno de ellos efectuara alguna observación, así, verificado por el Juez que se cumplieron las previsiones del artículo 288 del C.P.P. procedió a impartirle aprobación a la imputación formulada, seguidamente interrogó a LUIS ANDRÉS JILÓN ROMO sobre su deseo de aceptar cargos, informándole que esa manifestación debía ser libre, espontánea e informada de las consecuencias que acarrearía, a lo que éste expresó su deseo de allanarse a los cargos.
El 3 de abril de 2017 la Fiscalía radicó escrito de acusación con allanamiento a cargos en contra de LUIS ANDRÉS JILÓN ROMO, correspondiéndole el conocimiento del asunto al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto, quien convocó para audiencia de individualización de pena el 6 de julio de 2017, para lo cual convocó al Ministerio Público.
Llegada la hora y la fecha de la audiencia, el accionante, en su calidad de representante del Ministerio Público acudió al juzgado de conocimiento donde le indicaron que las partes se encontraban en la sala de audiencias, no obstante no pudo entrar inmediatamente, en tanto la estaban realizando a puerta cerrada y al lograr el acceso tardío a la audiencia, advirtió que la defensa solicitó la nulidad del acto de aceptación de cargos por considerar que se vulneró el derecho de defensa de JILÓN ROMERO, por cuanto éste aceptó cargos bajo el errado supuesto que ello le acarrearía la concesión de la prisión domiciliaria de manera inmediata.
La Juez advirtió que no se trataba de una nulidad sino de un acto de retractación y procedió a admitirlo, estimando que se presentó un vicio en el consentimiento del imputado, contra esta decisión las partes no interpusieron recurso, quedando ejecutoriada.
Cumplido lo anterior, la Fiscalía sustentó un preacuerdo y en ese instante se permitió el ingreso al representante del Ministerio Público, al cabo de la audiencia, el representante de la Procuraduría radicó memorial peticionando ser citado para la siguiente audiencia, que le fueran entregadas copias de las grabaciones de las audiencias anteriores con miras a sustentar una nulidad de la actuación.
El 2 de noviembre de 2017 el Juzgado de conocimiento convocó al desarrollo de audiencia de nulidad deprecada por el Ministerio Público, quien solicitó anular la actuación desde el momento de la aceptación de la retractación, no obstante, la Juez limitó la petición al momento procesal de la sustentación del preacuerdo, advirtiendo que esa decisión era de impulso procesal y por ende no procedía recurso alguno.
Acorde con esas directrices se sustentó la petición de nulidad en que el preacuerdo se basó en una retractación inadmisible y en la violación de las reglas del concurso de delitos, pues no se partió de la pena más grave y se concedió un subrogado prohibido por el legislador para esa clase de conductas punibles.
La Juez de conocimiento negó la nulidad deprecada sin hacer mención a la aceptación de la retractación por considerar que se trataba de un tema diferente y respecto del preacuerdo adujo que se partió de la pena máxima y que se observó el principio de legalidad, además que en todo caso el Procurador se encontraba presente al momento de la sustentación y no se opuso a él ni interpuso recurso alguno.
Contra esa decisión el representante del Ministerio Público interpuso el recurso de apelación, el cual fue desatado el 17 de abril de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto negando las pretensiones del recurrente.
El 22 de mayo de 2018 el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto profirió sentencia de condena con base en el preacuerdo celebrado entre las partes, contra ella, la Procuraduría interpuso el recurso de apelación, cuestionando la dosificación de la pena, la variación de la modalidad de participación del procesado y la imposibilidad de conceder la prisión domiciliaria.
El 1° de agosto de 2018 la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto decretó la nulidad de lo actuado desde la aprobación del preacuerdo.
A partir de este recuento procesal estimó el accionante que la acción de tutela:
[R]esulta procedente contra los autos de 6 de julio y 2 de noviembre de 2017 proferidos por el juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto, mediante los cuales, el primero permitió la retractación del allanamiento a cargos del señor Luis Andrés Romo (…), en la segunda fecha se profirieron dos autos en audiencia, uno el que impidió sustentar la petición de nulidad del Ministerio Público desde la aceptación de la retractación del allanamiento a cargos, limitando la intervención a la solicitud de nulidad desde el auto que aprobó el preacuerdo, y otro, el que negó la solicitud de nulidad del Ministerio Público; así mismo contra el auto del 17 de abril de 2018 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto que confirmó en segunda instancia la negativa de la nulidad.
Por lo anterior solicitó el amparo del derecho fundamental al debido proceso y en consecuencia el decreto de nulidad del auto de 6 de julio de 2017 proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto por medio del cual se aceptó la retractación de LUIS ANDRÉS JILÓN ROMERO y «se ordene rehacer la actuación, es decir que se convoque a la respectiva audiencia de individualización de pena y sentencia a que haya lugar.»
TRÁMITE DE LA ACCIÓN
Avocado el conocimiento de la acción constitucional, se dispuso que la demanda fuera conocida por las autoridades accionadas y vinculadas para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran la información pertinente.
Dentro del término establecido los accionados y vinculados guardaron silencio.
CONSIDERACIONES
1. De acuerdo con las reglas de competencia contempladas en el Numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, esta Sala es competente para resolver la acción de tutela que promueve el accionante, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, de la cual es su superior funcional.
2. Corresponde a la Sala determinar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron el derecho al debido proceso del demandante en su condición de representante del Ministerio Público dentro del proceso con radicado 110016000000201700568 al aceptar la retractación al allanamiento a cargos expresada por el imputado LUIS ANDRÉS JILÓN ROMO.
3. La acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos (Cf. Corte Constitucional T-225 de 2010), ésto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, en contravía de su esencia.
Así que resultan improcedentes aquellas demandas en que las consideraciones personales o subjetivas del accionante se anteponen a las argumentaciones del funcionario que las profiere, toda vez que esa circunstancia por sí misma no es razón suficiente para predicar la existencia de una arbitrariedad.
4. En el asunto que se examina y acorde con la información obrante en el diligenciamiento, se tiene que en efecto, el 6 de julio de 2017 el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto celebró audiencia a la que acudieron desde el inicio la Fiscalía, la defensa y el imputado LUIS ANDRÉS JILÓN ROMO, precisándose que la misma se adelantaría de manera reservada.
En desarrollo de la audiencia, la representante de la Fiscalía puso de presente el deseo de retractación del procesado frente al allanamiento a cargos, siendo sustentada por la defensa, frente a lo cual la Juez indicó:
La solicitud del defensor no puede interpretarse como solicitud de nulidad (…) sino como retractación al allanamiento a cargos, la cual solo procede cuando existen vicios del consentimiento o violación de derechos y garantías fundamentales, en el caso presente informa el señor defensor que el acusado se allanó a los cargos en parte por su estrés, por su escaza ilustración y por un error el cual fue que automáticamente se le daría la prisión domiciliaria, lo cual, desde luego no es procedente (…) esto puede entenderse efectivamente como un vicio del consentimiento (…) un mal entendido, el cual es comprensible, en este caso el despacho accede a una solicitud de la defensa de entenderlo como una retractación de allanamiento a cargos. Esta decisión se notifica en estrados y proceden los requisitos de ley.1
Ante esta decisión ni la defensa ni la fiscalía interpusieron recurso alguno. Seguidamente, la Fiscalía procedió a sustentar un preacuerdo, por lo que se varió la naturaleza de la diligencia y cuando la Fiscalía estaba sustentando el preacuerdo hizo presencia el accionante en su calidad de representante del Ministerio Público, quien al ser indagado sobre los términos del preacuerdo efectuó algunas precisiones sobre los agravantes de las conductas punibles, la modalidad de la participación del acusado y el beneficio otorgado2 y ante las dudas presentadas por el ahora accionante se decretó un receso para aclaraciones, al ser reanudada la diligencia, este interviniente no presentó objeción a la aprobación del acuerdo3 y una vez aprobado por la Juez, ni las partes ni el representante del Ministerio Público interpusieron recursos4, por lo que se continuó con la audiencia de individualización de pena y se fijó fecha para la audiencia de lectura de fallo.
Entre tanto, el accionante presentó solicitud de audiencia de nulidad, al considerar que no era viable la retractación del allanamiento y que el preacuerdo aprobado no cumplía con los requisitos legales.
El 2 de noviembre de 2017 la Juez de conocimiento negó la solicitud deprecada al considerar que la petición de nulidad era sobre la aprobación del preacuerdo y no de la retractación de allanamiento a cargos, por lo que se estaba sorprendiendo a las partes, razón por la cual el juzgado no dio trámite. En razón a ello, el Ministerio Público adujo que el preacuerdo aprobado tuvo como base una retractación de allanamiento indebida y que además quebrantó el principio de legalidad de las penas.
Luego de escuchadas las partes, la Juez negó la nulidad solicitada, decisión frente a la cual el accionante interpuso el recuro de apelación.
Por su parte, el 17 de abril de 2018, al resolver el recurso de apelación el Tribunal Superior de Pasto, respecto de la retractación del allanamiento consideró:
El agente del Ministerio Público acude al mecanismo de nulidad al mostrarse en desacuerdo con dos actos judiciales emitidos por la Jueza Segunda Penal del Circuito Especializado de Pasto, como son la aceptación de retractación de allanamiento y la ulterior aprobación del preacuerdo. Explícitamente señala el Procurador Judicial impugnante que su pretensión es remover estos actos por violatorios del debido proceso y el principio de legalidad de las penas.
(…)
Para la solución jurídica de los problemas planteados, con la debida corrección que amerita el asunto, debe la Sala, en primer lugar, estudiar la viabilidad jurídica de la retractación de los actos de allanamiento a cargo, lo cual postula como tesis principal el Agente del Ministerio Público; y solo en el evento en el cual se supere esta posibilidad, habrá lugar a revisar los argumentos que le sirven de soporte para deprecar la nulidad del acto aprobatorio del preacuerdo posterior al que llegaron la Fiscalía y el equipo de defensa, analizando transversalmente si se (sic) nulidad del acto aprobatorio del preacuerdo posterior al que llegaron la Fiscalía y el equipo de defensa, analizando trasversalmente si se cumplen los principios que regulan la nulidad en el sistema procesal penal colombiano.
(…)
Precisamente en el caso sometido a examen la defensa de LUIS ANDRÉS JILÓN ROMO postuló en audiencia del 6 de julio de 2017 una nulidad del allanamiento a cargos, que su cliente había realizado el 23 de febrero de 2017 en Buga- V-, aduciendo que el acto estaba permeado por un vicio del consentimiento, como era el error, motivo por el cual había lugar a removerlo. Ese debate se surtió en dicha audiencia, aun cuando las partes e intervinientes habían sido citadas con el fin de debatir la individualización de pena y sentencia que le correspondía al filiado por su allanamiento a cargos.
(…)
No se puede en este momento discutir los fundamentos fácticos y probatorios expuestos por la Jueza de instancia para invalidar la retractación al allanamiento a cargos, porque este acto judicial cobró ejecutoria material dentro de la misma audiencia del día de 6 de julio de 2017, y como quiera que el argumento toral del Ministerio Público, respecto a que la irretractibilidad de este tipo de actos es absoluta, no se compadece con lo consagrado en la legislación procedimental vigente ni con los precedentes horizontales, debe despacharse negativamente esta primera petición.
No puede perderse de vista que si bien las partes e intervinientes, incluyendo el Ministerio Público, fueron convocados a la audiencia del 6 de julio de 2017 para realizarse a partir de las 10.30 am y que constado el audio de la misma esta (sic) tuvo su inicio unos minutos antes, también lo es que el debate sobre los fundamentos fácticos y jurídicos para la retractación del allanamiento a cargos que había hecho JILÓN ROMO, al igual que la decisión que lo validó se surtió después de la hora fijada (minuto 12:36 de la citada audiencia), momento para el cual ya debía estar presente el agente del Ministerio Público asignado al caso por el Coordinador de la Procuraduría, pero como quiera que este hizo un ingreso tardío a la Sala, no tuvo la posibilidad de plantear la controversia que ahora adelante por vía de nulidad. A este respecto debe recordarse que el sistema de ineficacias procesales se rige por un principio de protección, según el cual “no puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la tipificación del acto irregular”.
El 22 de mayo de 2018 el Juzgado de conocimiento dio lectura al fallo conforme los términos del preacuerdo, decisión frente a la cual el representante del Ministerio Público interpuso el recurso de apelación y con auto de 1° de agosto de 2018 decidió:
Como se puede observar, el preacuerdo o convenio de responsabilidad al que llegaron la Fiscalía y la Defensa presenta serios defectos jurídicos, como que la pena pactada (11) años de prisión) resulta muy inferior a la mínima de la que corresponde al delito mayor de los imputados, que sería de quince (15) años de prisión; también es irregular el beneficio compensatorio de la prisión domiciliaria acordado, porque está por fuera de los requisitos objetivos de pena mínima establecidos en el artículo 38B del Código Penal y los delitos endilgados tienen expresa prohibición para conceder sustitutos y subrogados por el artículo 68ª del Código Penal, lo mismo que lo referido a la posibilidad de concederlo por razón de atender respuesta positiva a beneficios por colaboración“ resulta jurídicamente exuberante por los defectos orgánicos, procedimentales y sustanciales en su otorgamiento que han sido detectados en precedencia.
Pues bien, esos desafueros deben ser corregidos en esta instancia judicial porque – tal como lo indica la doctrina y jurisprudencia nacional “el error se debe enmendar, así que sobre el error no se puede construir uno nuevo”, lo cual ahora solo es posible por la vía de nulidad del auto aprobatorio del preacuerdo y de las actuaciones posteriores
Todo este recuento procesal, permite evidenciar, que los fundamentos de la presente acción constitucional fueron objeto de debate al interior del proceso penal y sobre las mismas, la juez cognoscente se pronunció de manera razonada, al encontrar procedente la retractación del allanamiento a cargos, en tanto que las condiciones especiales del proceso permitían colegir que el temor y el estrés sufrido por el procesado, así como la errada convicción de ser beneficiario de un subrogado podrían ser equiparados a un vicio del consentimiento.
Si bien es cierto, frente a la queja presentada por el accionante, el Tribunal accionado señaló, en virtud del recurso de apelación del auto que aprobó el preacuerdo celebrado entre defensa y Fiscalía, que la retractación al allanamiento a cargos fue una decisión que cobró ejecutoria y por ende no hizo mayor pronunciamiento, lo cierto es que en virtud del recurso de apelación impetrado contra la sentencia anticipada proferida en virtud del citado preacuerdo, el Tribunal efectuó un estudio oficioso de las garantías fundamentales de los sujetos procesales y la legalidad de la actuación encontrando irregularidades desde el acto de aprobación del preacuerdo y así lo decretó.
De suerte que, se advierte que con la presente acción constitucional, lo que se pretende es obtener un pronunciamiento paralelo a las conclusiones arribadas por el juez natural, sobre quien recae la exclusiva competencia para resolver los asuntos de su órbita.
Tampoco puede perderse de vista que la acción de tutela es de carácter subsidiario y residual, características que aparejan la imposibilidad de acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.
Igualmente, tiene dicho que tampoco puede acudirse a este excepcionalísimo medio de defensa para reemplazar los procedimientos ordinarios, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.
Así las cosas, mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar al interior del trámite el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela5.
Características que cobran vigencia si se tiene en cuenta que el proceso penal cuestionado por esta vía se encuentra en curso, en tanto que por virtud del auto de 1° de agosto de la presente anualidad, el Tribunal accionado decretó la nulidad de la actuación desde la aprobación del preacuerdo, de suerte que se insiste, es al interior del proceso donde el actor deberá dirigir sus esfuerzos en confirmar las apreciaciones aquí esbozadas e incluso podrá acudir al extraordinario recurso de casación de advertir que se presentan irregularidades que afectan el debido proceso.
En ese orden, no puede el juez constitucional entrometerse en los asuntos que son propios del juez natural, cuando aún el accionante tiene la posibilidad de reclamar lo alegado ante el juez competente, pues de lo contrario, se desbordarían los principios de subsidiariedad y residualidad que rigen este trámite constitucional tan exclusivo.
De allí que, no es posible entrar a señalar si es procedente o no dejar sin efectos las decisiones cuestionadas, pues el juez constitucional se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales, al interior del cual existen otros medios de defensa aptos para garantizar la protección de que se trata.
Al respecto, el máximo órgano constitucional ha señalado que «la acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela.» (CC T-1343/01).
Entonces, al contar con otros medios de defensa judicial al interior del asunto penal que se cuestiona, la petición de amparo propuesta está destinada a fracasar por improcedente, ante la carencia del presupuesto de subsidiariedad.
Aunado a ello, no puede desatenderse que el último acto procesal del que se tiene referencia en la actuación penal que ahora se ventila tuvo lugar el 1° de agosto de la presente anualidad, lo cierto es que las pretensiones del accionante es que se deje sin efecto el acto mediante el cual se permitió al procesado retractarse del allanamiento a cargos, evento ocurrido el 6 de julio de 2017 ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto y que fue sometido a debate en audiencia de solicitud de nulidad de 2 de noviembre de 2017 y considerado en sede de apelación por el Tribunal Superior de Pasto el 17 de abril de 2018; de modo que el período transcurrido desde la supuesta vulneración hasta la presentación de la demanda, es de más de 5 meses, sin que exista motivo que justifique ahora su presentación , lo que permita inferir que no existe una verdadera amenaza para sus derechos fundamentales6.
Todo ello, resulta suficiente para entender que la acción constitucional promovida por GERMÁN TREJO NARVÁEZ en su condición de representante del Ministerio Público deviene improcedente, por lo que será negado el amparo constitucional deprecado.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Negar por improcedente la acción de tutela presentada por GERMÁN TREJO NARVÁEZ en su condición de representante del Ministerio Público, por las razones expuestas en precedencia.
Segundo: Notificar este fallo de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Tercero: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, en caso de no ser impugnado.
CÚMPLASE
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Rec. 11.05 audiencia de 6 de julio de 2017, cd. aportado por el accionante
2 Rec. 5.47 audio 11001600000020170056800.1_1.wma cd aportado por el accionante
3 Rec. 5.18 audio 110016000000201700560001._2.wma cd aportado por el accionante
4 Rec. 6.26 audio 110016000000201700560001._2.wma cd aportado por el accionante
5 Cfr. Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.
6Nótese que la Corte Constitucional ha admitido en algunas oportunidades que un plazo de seis (6) meses podrían resultar suficientes, según el caso concreto. Cfr sentencias T- 328 de 2010, T- 860 de 2011, T- 288 de 2011, entre otras.
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