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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
STP11105-2018
Radicación Nº 99.952
Acta 287
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018).
Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por el accionante ENRIQUE GARCÍA CARVAJAL contra el fallo de tutela de 10 de julio de 2018, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, mediante el cual declaró improcedente la solicitud de amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna, mínimo vital, debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por el Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca y el Juzgado Promiscuo Municipal de Santa Rosa de ese departamento.
ANTECEDENTES
Fueron reseñados por la Sala Penal del Tribunal Superior así:
“El señor ENRIQUE GARCÍA CARVAJAL instauró la demanda de la referencia, exponiendo la ocurrencia de los siguientes hechos:
Manifestó que desde el año 1981 se ha desempeñado en cargos en varias entidades del estado, que el 14 de febrero del año 1984 laboró al servicio de la Tesorería Delegada de Pagaduría de Popayán adscrita a la Tesorería General de la República y en el año 1999, los empleados de dicha entidad fueron “incorporados a la antigua carrera judicial de la Rama Judicial”.
Señaló que desde el año 1990, se ha venido desempeñando en varios juzgados del Departamento del Cauca, destacando que el 15 de enero de 2018 se posesionó en el cargo de escribiente grado 4 del Juzgado Promiscuo Municipal de Santa Rosa – Cauca, en donde laboró hasta el 14 de junio de la presente anualidad, toda vez que el señor JEYSON GÓMEZ CRUZ, quien había concursado para dicho cargo y pasó todas las etapas del concurso, tomó posesión del mismo el 15 siguiente, previo trámite pertinente realizado por el Consejo Seccional de la Judicatura de Popayán.
Advirtió que el 10 de junio de 2018, dirigió al señor Juez Promiscuo Municipal de Santa Rosa, Cauca, un derecho de petición por medio del cual solicitó se estudiara su caso frente al tema del RETÉN SOCIAL que trata la ley 790 de 2002, no obstante, su pretensión fue negada, bajo el argumento que como titular del despacho tiene el deber constitucional de cumplir con lo estipulado en la Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996), para el nombramiento de los empleados, acatando lo ordenado por el Consejo Seccional de la Judicatura.
Indicó que igual petición elevó ante la Presidenta de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura, sin que a la fecha de presentación de la demanda de tutela, hubiese recibido respuesta alguna.
Precisó que con la medida tomada por el Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca y el Juzgado Promiscuo Municipal de Santa Rosa, Cauca, le han ocasionado un perjuicio irremediable, ya que se están socavando sus derechos al MÍNIMO VITAL, A LA SEGURIDAD SOCIAL, ALA VIDA DIGNA, AL DEBIDO PROCESO y A LA IGUALDAD (sic) al ser una persona que aún no cuenta con los 62 años para acceder a la pensión de vejez, además, fue calificado con una discapacidad laboral y determinación de invalidez del 21.48% por la Junta Regional de Calificación de invalidez del Valle del Cauca y tiene deudas con entidades financieras y con particulares, las cuales al no tener un trabajo ya no podrá cancelar. Refirió que no tiene personas a su cargo, que sus hijos de 28, 30 y 38 años de edad viven independientemente, no tiene propiedades y son sus hermanos lo que le ayudan para sus necesidades básicas.
Solicitó se ordene el reintegro sin solicitud de continuidad (sic) al cargo que venía desempeñando o a otro igual o mejor categoría (sic), hasta tanto acredite los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez y logre respuesta de la entidad que administra su pensión”.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA
Avocado el conocimiento del asunto, el a quo ordenó correr traslado a la autoridad accionada para que ejerciera el derecho de contradicción que le asiste y vinculó al señor JEYSON GÓMEZ CRUZ.
1. La Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca aceptó haber expedido el acuerdo CSJCAUA 18.28 el 11 de abril de 2018 por medio del cual se formuló, ante el Juez Promiscuo Municipal de Santa Rosa, la lista de elegibles para el cargo en propiedad de escribiente nominado.
Indicó que el accionante nunca dirigió comunicación alguna a esa Corporación y destacó que “el documento anexo a la demanda de tutela, no cuenta con la constancia de radicación”.
Precisó que el cargo de escribiente debe proveerse como resultado de un concurso de méritos y que ese fue el trámite que se cumplió en el caso concreto, pues la vinculación del actor “era de carácter transitorio, sin vocación de permanencia definitiva”.
Destacó que la condición de pre pensionado no resultaba de recibo, toda vez que según la SU 003 de 2018 cuando el único requisito para acceder a la pensión de vejez sea el de la edad no hay lugar a fuero de estabilidad laboral, en razón a que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior con o sin vinculación laboral.
En consideración a que la designación en el cargo fue producto de un concurso reglamentado por ley solicitó no acceder al amparo deprecado.
2. La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial aseguró que los concursos públicos de acceso a la carrera judicial son inmodificables y dado que ha mediado una causal objetiva de retiro la tutela no resulta procedente. Peticionó la desvinculación del trámite, por cuanto no es la encargada de realizar la respectiva lista de elegibles.
3. El señor JEYSON GÓMEZ CRUZ manifestó que su designación fue producto de haber superado cada una de las etapas del concurso de méritos y que, en su concepto, no se ha vulnerado ningún derecho fundamental del accionante, dado que éste “ya cumple con el número de semana cotizadas para acceder a la pensión de vejez” y el requisito de la edad lo alcanzará con independencia de su vinculación a la Rama Judicial.
4. El juez Promiscuo Municipal del Santa Rosa (Cauca) indicó que nombró al actor en el cargo de escribiente nominado en provisionalidad, hasta tanto se efectuara la designación según la lista de elegibles.
Precisó que contestó en debida forma el derecho de petición presentado por el accionante y que en esa respuesta le puso de presente el contenido de la Sentencia SU – 003 de 2018, según la cual a las personas que no cumplan la edad de pensión no les resulta aplicable el fuero de estabilidad laboral por proximidad a la jubilación.
Señaló que GARCÍA CARVAJAL era abogado y “puede ejercer su profesión en cualquier de las ramas del derecho, además en el evento de alguna limitación económica cuenta con sus hijos quienes tienen la obligación legal de velar por sus padres”.
Destacó que ningún derecho le ha sido vulnerado al accionante y que, por el contrario, de no haber nombrado de conformidad con la lista de elegibles sería una actuación claramente irregular.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
Proferida el 10 de julio de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán declaró improcedente la acción de tutela con fundamento, toda vez que el actor cuenta con otros mecanismos judiciales ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para asegurar la prevalencia del derecho que estima afectado.
Especialmente, destacó que el nombramiento tildado de irregular fue el resultado de un concurso de méritos reglamentado por ley, razón que descarta cualquier vulneración de derechos fundamentales. En su apoyo citó una decisión de tutela de esta Sala1.
Sostuvo que la estabilidad laboral de los servidores públicos nombrados en provisionalidad es relativa y éstos no pueden permanecer indefinidamente en el cargo “gozando de los mismos beneficios y grado de estabilidad que la ley otorga a quienes han superado con éxito el respectivo concurso de méritos”.
Citó la SU – 003 de 2018 con el propósito de precisar el concepto jurisprudencial de “pre pensión” y la inexistencia de fuero de estabilidad cuando el único requisito faltante para la jubilación es el de la edad “que puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente”.
Con ese fundamento, señaló que el accionante, al contar con el número mínimo de semanas cotizadas y sólo faltarle cumplir la edad de 62 años, carece de fuero de estabilidad laboral.
Aclaró que no fue aportada prueba2 de la presentación de un derecho de petición relacionado con el “retén social” y por ello no se puede afirmar que la autoridad accionada haya omitido la respectiva respuesta.
IMPUGNACIÓN
El actor impugnó el fallo y aportó copia de la sentencia T – 595 de 2016.
Consideró que su planteamiento ante el juez de tutela no es una asunto eminentemente legal, como lo sostuvo el a quo, pues con su desvinculación se generó un perjuicio irremediable, tal y como la encontró acreditado la Corte Constitucional en la sentencia allegada.
Afirmó que la tutela resulta viable en la medida en que pretende conjurar la “precaria situación” derivada de su desvinculación, pues lo contrario implicaría “someter al actor, en tales condiciones, a un procedimiento que podría durar un tiempo considerable y tornaría ineficaz la protección de los derechos fundamentales”.
Adveró que si la Administración “cuenta con un margen de maniobra en la provisión de empleos de carrera, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas provistas mediante la correspondiente lista de elegibles, surge la obligación de garantizar la estabilidad laboral tanto del aspirante al concurso como del servidor público prepensionado, sin que exista una preferencia absoluta o incondicionada”.
Reconoció que le faltan 15 meses para alcanzar la edad para pensionarse y que tiene una incapacidad laboral de 21.48%, empero solicitó amparar sus derechos, dado que la contenciosa administrativa es una jurisdicción “más lenta”.
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra el fallo adoptado en primera instancia, el 10 de julio del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, al ser su superior funcional.
2. En sede de impugnación, resulta necesario verificar el contenido de ésta, cotejarla con el acervo probatorio, cuando a ello hay lugar, y con el fallo, para determinar si la decisión adoptada carece de fundamento, caso en el cual procederá su revocatoria, o por encontrarse ajustado a derecho lo confirmará, tal como lo dispone el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
3. La Sala confirmará la decisión impugnada, dado que por razones de subsidiariedad no se advierte la procedencia excepcional del recurso de amparo contra un acto administrativo y tampoco la existencia de un defecto que amerite la intervención del juez constitucional ni en la providencia atacada, ni en el acto de desvinculación.
4. El artículo 6° del Decreto 2551 de 1991 establece claramente que la acción de tutela no procederá cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Dicho en otros términos, por regla general la solicitud de amparo no resulta procedente en los casos en los que el afectado cuenta con vías judiciales ordinarias e idóneas para hacer prevalecer sus derechos.
Empero, si el actor logra evidenciar sumariamente la existencia de un daño inminente e irreparable, a título puramente excepcional, podrá el juez constitucional analizar la viabilidad de conceder la protección invocada.
Por virtud del principio de subsidiariedad los conflictos relacionados con los derechos fundamentales deben ser resueltos, en principio, en las vías ordinarias, bien sean jurisdiccionales y/o administrativas, y sólo ante la ausencia de dichos medios o por su falta de idoneidad resultará admisible acudir a la acción de amparo constitucional para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
Ese escenario excepcional supone que el interesado ha desplegado los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales, so pena de generar la improcedencia de la tutela debido a la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales.
Tratándose de actos administrativos de contenido particular y concreto se tiene establecido que, por regla general, la acción de tutela no es procedente para controvertirlos, pues las discrepancias suscitadas por la aplicación de los mismos deben ser dirimidas en la jurisdicción contenciosa administrativa.
A lo anterior, debe añadirse que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3 contempla y regula, en el marco del respectivo proceso, la figura de la suspensión provisional de la ejecución del acto como medida cautelar idónea para conjurar la afectación de derechos.
5. Como bien lo destacó el a quo, la sentencia SU – 003 de 2018, que en las subreglas aplicables a la estabilidad laboral de los servidores en estatus de pre pensionados se mantuvo invariable frente a lo considerado en la sentencia de tutela aportada por el actor, con absoluta claridad unificó el criterio para indicar cuál es la estabilidad laboral a la que puede aspirar un servidor público nombrado en provisionalidad y próximo a alcanzar la jubilación en razón de su edad.
En efecto, la Corte Constitucional afirmó que:
“Cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente. En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez”. (Se destaca).
6. Los artículos 164 y siguientes de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia prevén que es el concurso de méritos el proceso mediante el cual se determina la inclusión de los aspirantes a ocupar cargos en la carrera judicial, según orden establecido en el Registro de Elegibles, lo anterior con fundamento en el mérito, el conocimiento, la experiencia y la evaluación de la idoneidad de los candidatos.
Producto de la realización de dicho concurso, ciertamente al ganador del mismo le asiste el derecho a ser designado en el cargo respectivo y a gozar de la estabilidad laboral propia del nombramiento en propiedad.
Ese tratamiento jurídico no debe ser aplicado en términos idénticos a los servidores designados en provisionalidad, en la medida en que la permanecía en el cargo está predeterminada por la expectativa cierta y futura de una nominación en virtud del mérito. Sin embargo, la existencia de precisas circunstancias amerita un trato diferenciado como las personas en situación de discapacidad, madres o padres cabeza de familia y pre pensionados.
Jurisprudencialmente, sobre la situación invocada por el accionante, se ha definido que:
“acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión”4.
7. En el caso concreto, no se advierte el agotamiento oportuno y primario de las vías judiciales ordinarias para solventar el alegado menoscabo de derechos, situación que torna improcedente el amparo, pero además no se avizora la existencia de un perjuicio irremediable, ni la afectación del derecho de pensión, dado que el mismo actor reconoce de manera expresa e inequívoca que: i) el único requisito que le falta por cumplir para jubilarse es la edad (menos de 15 meses); ii) cuenta con familiares cercanos en capacidad de laborar que le proveen lo necesario para mantener su existencia; iii) la desvinculación no obedeció a un acto arbitrario, injusto o caprichoso; y iv) la justicia contenciosa administrativa es la llamada a conocer la controversia .
No resulta admisible, por tanto, que bajo la supuesta afectación de derechos fundamentales se pretenda trasladar un debate inherente a la referida jurisdicción ordinaria y así vaciar las competencias legales y desnaturalizar el trámite residual, sumario y excepcional de la presente acción.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 3, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. Confirmar el fallo recurrido conforme las razones expuestas.
2. Notificar este fallo a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo.
Cúmplase,
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 STP 4621-2018, Rad. 97.569, 10 de abril de 2018.
2 STP 11667-2015, Rad. 81.431, 3 de septiembre de 2015 y T – 010 de 1998.
3 Ley 1137 de 2011, art. 229 y siguientes.
4 Corte Constitucional, Sentencia SU-003 de 2018.