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Eyder Patiño Cabrera
Magistrado ponente
STP10501-2018
Radicación n.° 98618
Acta 260
Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018).
ASUNTO
Se resuelven las impugnaciones presentadas por César Augusto Delgado Ramos [accionante] y María Magaly Santos Murillo [coadyuvante], frente a la sentencia proferida el 27 de junio de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual amparó los derechos al debido proceso administrativo, al acceso de cargos públicos, al trabajo y a la confianza legítima de Delgado Ramos, dentro de la acción de tutela propuesta en contra de la Procuraduría General de la Nación.
Al presente trámite fueron vinculados los miembros de la lista de elegibles conformada con la Resolución n.° 345 del 11 de julio de 2016 para el cargo de Procurador Judicial II para Asuntos de Conciliación Administrativa de la Convocatoria 006 de 2015, el Colegio Nacional de Procuradores Judiciales [COLPROCURADORES] y el Sindicato de Procuradores Judiciales [PROCURAR].
ANTECEDENTES
Hechos y fundamentos de la acción
Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera:
[…] 2.- Señala el accionante que mediante Resolución N° 040 del 20 de enero de 2015, la Procuraduría General de la Nación (PGN) convocó a concurso público de méritos para la provisión de los cargos de Procuradores Judiciales I y II y que en el texto de ese acto administrativo se fijó un término de dos años para la vigencia de las listas de elegibles.
3. – Indica que culminado el concurso y publicadas las listas de elegibles para cada especialidad, algunas listas sufrieron modificaciones posteriores en virtud de fallos judiciales que así lo ordenaron.
3. – Según la parte actora si las listas de elegibles fueron modificadas, el acto administrativo debió surtir una nueva notificación, como en efecto hizo la entidad demandada, para salvaguardar el principio de publicidad y predicar su fuerza vinculante y oponibilidad.
5. – En ese orden de ideas, afirma que la vigencia de las listas de elegibles para cada cargo ofertado, debe contabilizarse desde la fecha en que la lista sufrió la última modificación, y que así se le solicitó que fuese al Procurador General de la Nación; empero, con oficio N° 00151 del 13 de marzo de 2018, el máximo representante del Ministerio Público negó la solicitud indicando que los dos años deben ser contados desde la primera publicación, pues considerar que el término debe ajustarse cada vez que la entidad tenga que realizar modificaciones en cumplimiento de órdenes judiciales, generaría una continuidad que a todas luces desbordaría los dos años previstos legalmente, además de vulnerar la naturaleza misma del acto administrativo ya que se trata de un acto particular de vigencia transitoria”.
5. – Bajo esas circunstancias, argumenta que acude a la acción de tutela porque el término de vigencia de las listas de elegibles está próximo a expirar, y porque el juez constitucional es el único que puede emitir una orden señalando que el término de vigencia de las listas de elegibles debe contarse desde la notificación de la última modificación.
5. – Sostiene que él y otros de los concursantes siempre le advirtieron al ente de control accionado, que lo procedente era el agotamiento de las listas de elegibles, más allá de que algunos fallos de tutela hubiesen amparado los derechos fundamentales de pre-pensionados, porque ninguna de esas decisiones judiciales ordenó desconocer los derechos de quienes conforman las listas.
5. – Menciona el actor que en su caso particular, él ocupa el puesto 106 de su lista y que hasta la fecha se ha realizado el nombramiento hasta el 105, por cuanto el concurso no ha tenido impulso desde el 1º de marzo de 2017, distinto a nombramientos que se han logrado a través de acciones de tutela.
5. – De otra parte, informa que el Consejo de Estado, a través de auto del 15 de marzo de 2017, proferido dentro de un proceso de simple nulidad de la Resolución N° 040 de 2015 que convocó al concurso de méritos de la PGN, dispuso como medida cautelar ordenar al ente de control abstenerse de realizar la evaluación de desempeño laboral de quienes fueron nombrados en virtud de esa convocatoria y que se encuentran en período de prueba, hasta tanto se profiera sentencia definitiva en ese asunto. Sin embargo, la entidad accionada ha hecho una interpretación errónea de la medida cautelar decretada y prácticamente ha suspendido el concurso y dejado de lado el agotamiento del registro de elegibles.
10. – Precisa el accionante que la Corte Constitucional, en sentencia SU-691/17, protegió los derechos fundamentales de una madre cabeza de familia vinculada a la PGN, pero en modo alguno señaló que los derechos de las personas vinculadas en provisionalidad estuvieran por encima de quienes ganaron el concurso público de méritos; empero, el ente de control persiste en no adelantar los nombramientos y proteger a los pre-pensionados, escudándose en supuestos fallos de tutela.
10. – Dentro de ese contexto, alega que la entidad demandada vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, el trabajo y acceso a los cargos públicos, porque, aunque existen vacantes en la PGN, se niega a hacer su nombramiento, pese a tener un derecho legítimo a ser designado en el cargo de Procurador Judicial II.
10. – Así las cosas, solicita al Tribunal conceder la protección constitucional deprecada y ordenar al Procurador General de la Nación, proferir los actos administrativos que señalen la fecha exacta a partir de la cual debe contabilizarse el término de vigencia de las listas de elegibles de las convocatorias N° 004, 006 y 010 de 2015; así mismo, suspender el término de vigencia de las listas de elegibles de todas y cada una de las convocatorias adelantadas en virtud de la Resolución N° 040 de 2015, por el tiempo transcurrido entre el auto de fecha 15 de marzo de 2017, proferido por el Consejo de Estado dentro del proceso de simple nulidad de ese acto administrativo, que suspendió la calificación de los procuradores nombrados en período de prueba, y hasta tanto se emita el fallo que defina esta acción constitucional.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá señaló que César Augusto Delgado Ramos no está legitimado para para representar a todos los miembros de las 14 listas de elegibles del concurso de méritos organizado por la Procuraduría General de la Nación, ni demostró actuar en calidad de agente oficioso de éstos. Por tal motivo, analizó las pretensiones en lo que respecta a la Convocatoria 006 de 2015 dentro de la cual Delgado Ramos participó y hace parte del registro de elegibles.
Admitió la solicitud de coadyuvancia presentada por Fernando Solís García, Omar Alfonso Ochoa Maldonado, Dexter Emilio Cuello Villarreal, Jorge Enrique Figueroa Morantes, Jorge Eliécer Gómez Toloza, Diana Fabiola Millán Suárez, representante legal del Colegio Nacional de Procuradores Judiciales [COLPROCURADORES], Pedro Alirio Quintero Sandoval, Presidente del Sindicato de Procuradores Judiciales [PROCURAR], Luis Miguel Alonso Ortiz, Carlos Arturo Castro López, Martha Ángela Ortiz Astudillo, Horacio Muñoz Villegas, Laura Marcela Olier Martínez y Luz Myriam Sánchez Arboleda, circunscribiendo su participación e interés a los hechos y pretensiones formuladas por el accionante en su escrito de tutela y no aquellas que de acuerdo «con sus circunstancias particulares e intereses legítimos, pudieran llegar a ser objeto de amparo, pues ello hace parte de otras acciones legales o constitucionales que pueden promoverse en forma independiente al asunto que compete en este momento a la Sala».
Luego de resaltar las características del concurso de méritos organizado por la Procuraduría General de la Nación, indicó que de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional, en sentencia CC SU-446-2011, dicha entidad está obligada a proveer única y exclusivamente el número de cargos ofertados en la convocatoria.
Consideró que la pretensión encaminada a que se extienda el término de vigencia de la lista de elegibles de la Convocatoria 006 de 2015, debe ser expuesta a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, al interior de la cual tiene la posibilidad de solicitar la suspensión de los actos que el interesado considera atentatorios de sus derechos fundamentales.
Refirió que resulta una trasgresión de las garantías de los concursantes que hoy tienen un derecho legítimo a ser nombrados en el registro que conforman, la mora en que ha incurrido la entidad accionada en efectuar las respectivas designaciones, máxime si se observa que al momento de ejercer su derecho de contradicción y defensa, señaló que en la Convocatoria 006 de 2015 se ofertaron 94 vacantes para el cargo de Procurador Judicial II para Asuntos de Conciliación Administrativa, de las cuales 92 ya han sido objeto de nombramiento en propiedad y 2 continúan en provisionalidad en virtud de fallos de tutela.
Al respecto, indicó que si la omisión del Procurador General de la Nación para nombrar de la lista de elegibles guarda relación con vacantes que actualmente son ocupadas en provisionalidad por personas en condición de prepensionadas, cuyo único requisito pendiente para acceder a la pensión de vejez es el cumplimiento de la edad, no puede el titular del ente de control sustraerse del deber legal de efectuar los nombramientos con fundamentos en los registros vigentes.
En consecuencia amparó los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, al acceso a cargos públicos, al trabajo y a la confianza legítima de César Augusto Delgado Ramos y ordenó:
[…] al Procurador General de la Nación, doctor Fernando Carrillo Flórez, que proceda, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta decisión, a agotar la lista de elegibles conformada con la Resolución N° 345 del 11 de julio de 2016, para el Cargo de Procurador Judicial II para Asuntos de Conciliación Administrativa de la Convocatoria 006 de 2015, aplicando las directrices plasmadas en las sentencias SU-003/18 y SU-446/11 proferidas entre otras, por la Corte Constitucional. En caso de no efectuar los nombramientos de las vacantes faltantes de proveer, deberá indicar de forma clara y precisa, las razones legales por las cuales no es posible dar aplicación a ese precedente judicial.
TENER como coadyuvantes de la parte actora a los ciudadanos Fernando Solís García, Omar Alfonso Ochoa Maldonado, Dexter Emilio Cuello Villarreal, Jorge Enrique Figueroa Morantes, Jorge Eliécer Gómez Toloza, Diana Fabiola Millán Suárez, representante legal del Colegio Nacional de Procuradores Judiciales “Colprocuradores”, Pedro Alirio Quintero Sandoval, Presidente del Sindicato de Procuradores Judiciales “Procurar””, Luis Miguel Alonso Ortiz, Carlos Arturo Castro López, Martha Ángela Ortiz Astudillo, Horacio Muñoz Villegas, Laura Marcela Olier Martínez y Luz Myriam Sánchez Arboleda.
4°.- CONFIRMAR la medida cautelar decretada mediante auto del 18 de junio de 20181.
LAS IMPUGNACIONES
1. César Augusto Delgado Ramos señaló que aunque está de acuerdo con la orden dada por el A quo, encontró «desafortunadas las consideraciones realizadas, para aducir que es, al Juez de lo Contencioso Administrativo, al que le corresponde pronunciarse sobre la prórroga de la vigencia de las listas», pues no se puede intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, debido que no existe acto administrativo o decisión alguna de manera formal por parte de la Procuraduría General de la Nación sobre dicha temática, por lo que considera que el único mecanismo de defensa que se encuentra habilitado es la acción de tutela.
2. María Magaly Santos Murillo impugnó el fallo para que se extienda la vigencia de la lista de elegibles conformada mediante Resolución n.° 345 del 8 de julio de 2016.
Resaltó que el A quo no tuvo en cuenta su solicitud de coadyuvancia presentada antes de que se profiriera la sentencia de primera instancia y que al interior de dicho memorial solicitó como medida cautelar la extensión de dicha lista hasta el 1º de noviembre de 2018.
CONSIDERACIONES
1. De acuerdo con los fundamentos de la impugnación, corresponde a la Corte determinar si la Procuraduría General de la Nación vulneró los derechos al debido proceso administrativo, al acceso a cargos públicos, al trabajo y a la confianza legítima del interesado, al establecer que la lista de elegibles de la Convocatoria 006 de 2015 tendría una vigencia de 2 años, contados a partir del 8 de julio de 2016.
2. Previo a resolver los fundamentos de la apelación, la Sala considera oportuno pronunciarse sobre la solicitud de coadyuvancia presentada por María Magaly Santos Murillo.
El artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 prevé la posibilidad de intervenir dentro del trámite constitucional, «como coadyuvantes del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud», a las personas que tengan interés en el resultado del proceso.
Sobre las facultades que tienen las personas con tal calidad, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-269-2012, manifestó:
Poseen la facultad de intervenir dentro del trámite procesal, pero cuando lo hacen tienen como fin “sostener las razones de un derecho ajeno”2. Por ello, pueden realizar distintas actuaciones dentro del proceso, pero no les es posible intervenir para presentar sus propias pretensiones, cuando quiera que ellas sean totalmente ajenas al contenido del proceso que ha sido delimitado –al menos en principio-, por las peticiones hechas por quien promueve la demanda y los argumentos presentados en ejercicio del derecho de contradicción.
[…]
Esto implica, en principio, que con independencia de la categoría particular dentro de la que pudieran ubicarse en razón de su interés en el proceso y del nombre que se les asigne dentro de los procesos ordinarios, en la acción de tutela los terceros se involucran en el proceso porque sus resultados pueden afectarlos, pero lo hacen apoyando las razones presentadas, bien por el actor o por la persona o autoridad demandadas, y no promoviendo sus propias pretensiones.
Así las cosas, resulta procedente aceptar la petición presentada por Santos Murillo, con la aclaración de que su participación e interés se circunscribe a los hechos y pretensiones del accionante, y no por las que conforme a su situación particular e interés legítimo, pudiere llegar a ser objeto de protección, pues ello puede ser propuesto a través de otra acción legal o constitucional en forma independiente.
De otro lado, aunque le asiste razón a María Magaly Santos Murillo cuando señaló que remitió memorial de coadyuvancia antes de la emisión del fallo de primera instancia, lo cierto es que el escrito ingresó al despacho del Magistrado Ponente después de proferirse la sentencia, razón por la que dicho cuerpo colegiado no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre tal petición.
En todo caso y dado las facultades de los coadyuvantes resaltadas con anterioridad, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá resolvió todos los aspectos expuestos por el accionante César Augusto Delgado Ramos dentro del presente trámite, razón por la que no se observa ningún tipo de irregularidad.
Aunado a lo anterior, mediante auto del 18 de junio de 20183 el A quo accedió a la medida provisional deprecada por Delgado Ramos y ordenó:
[…] al Procurador General de la Nación, doctor Fernando Carrillo Flórez que proceda directa e inmediatamente, sin delegación de funciones ni atribuciones, en un término que en ningún caso podrá exceder el plazo de TRES (03) DÍAS, a expedir una [sic] acto administrativo en el que resuelva si el accionante César Augusto Delgado Ramos, debe ser nombrado en algunos de los cargos de la convocatoria N° 006 de 2015. En caso de una respuesta negativa deberá explicar cargo por cargo ofertado, cuáles son los motivos que impiden la provisión de tales vacantes.
Así las cosas, pese a que el juez de primera instancia no tuvo a tiempo el memorial de coadyuvancia, a la parte accionante y a los coadyuvantes de la demanda se le garantizaron todos sus derechos.
Superado lo anterior, se procederá a estudiar los fundamentos de la apelación.
3. La Constitución Política en el artículo 86 estableció el amparo como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante la vulneración o amenaza, emanada de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
En igual sentido, en el canon 29 se estableció que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales o administrativas.
Además, el precepto 125 de la Carta Magna consagró:
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
De acuerdo con dicha normatividad, el nombramiento de funcionarios debe hacerse a través del concurso público y abierto, donde, por regla general, prima el mérito como criterio para el ingreso, ascenso y permanencia en la carrera.
3.1. De igual modo, la Corte Constitucional ha señalado que las reglas que se fijen para el desarrollo del concurso son inmodificables, salvo que se trate de preceptos que sean contrarios a la Constitución Política y la ley. Al respecto, en sentencia CC SU-913-2009, indicó:
La Corte mediante la sentencia SU-133 de 1998, sostuvo que se quebranta el derecho al debido proceso -que, según el artículo 29 de la Constitución obliga en todas las actuaciones administrativas- y se infiere un perjuicio cuando el nominador cambia las reglas de juego aplicables al concurso y sorprende al concursante que se sujetó a ellas de buena fe. Así mismo, se lesiona el derecho al trabajo cuando una persona es privada del acceso a un empleo o función pública a pesar de que el orden jurídico le aseguraba que, si cumplía con ciertas condiciones -ganar el concurso-, sería escogida para el efecto. En idéntica línea se conculca el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución, cuando se otorga trato preferente y probadamente injustificado a quien se elige sin merecerlo, y trato peyorativo a quien es rechazado no obstante el mérito demostrado.
A su turno el Consejo de Estado, Sección Cuarta mediante la providencia del 17 de julio de 2008 en el expediente 25000-23-26-000-2008-00448-01, actor único Unión Colegiada del Notariado Colombiano, a propósito del concurso de notarios señaló:
“[…] Significa lo anterior que el proceso de selección en alto porcentaje ha finalizado y no es del caso inaplicar una de las etapas del mismo, no solo por lo antes considerado sino porque se afectarían los derechos de las personas que concursaron y aprobaron todas las etapas y ahora están ejerciendo como titulares en propiedad los cargos de notarios.
En conclusión, se observa que la etapa de la prueba de conocimientos, en la que se fundamenta la alegada violación de los derechos fundamentales invocados, ya fue superada y el concurso está en su etapa final, por lo que no es posible retrotraer el proceso de selección por cuanto a la fecha existen situaciones jurídicas consolidadas tanto para quienes figuran en las listas de elegibles como para quienes fueron nombrados y posesionados, con fundamento en las bases y reglas previamente establecidas en la convocatoria del concurso y en esas condiciones les asiste un derecho legítimo que no puede ser revocado o modificado sin su consentimiento.” (Negrillas fuera de texto).
Lo contrario equivaldría a vulnerar el principio de la buena fe -Artículo 83 de la Carta- al defraudar la confianza de quien se sometió a las reglas establecidas para acceder a un cargo de carrera administrativa después de haber superado todas las pruebas necesarias para determinar que él había ocupado el primer lugar y, por contera, los derechos adquiridos en los términos del artículo 58 Superior.
11.1.4 La Corte ha sostenido que “Cuando la confianza legítima en que un procedimiento administrativo será adelantado y culminado de conformidad con las reglas que lo rigen es vulnerada, se presenta una violación del debido proceso en la medida en que este derecho comprende la garantía de que las decisiones adoptadas por la administración lo serán de tal manera que se respeten las reglas de juego establecidas en el marco legal así como las expectativas que la propia administración en virtud de sus actos generó en un particular que obra de buena fe. En efecto, la Constitución misma dispuso que una de las reglas principales que rigen las relaciones entre los particulares y las autoridades es la de que ambos, en sus actuaciones, ‘deberán ceñirse a los postulados de la buena fe’.”4
También ha indicado la Corte que “la confianza legítima consiste en que el ciudadano debe poder evolucionar en un medio jurídico estable y previsible, en el cual pueda confiar. Para Müller, este vocablo significa, en términos muy generales, que ciertas expectativas, que son suscitadas por un sujeto de derecho en razón de un determinado comportamiento en relación con otro, o ante la comunidad jurídica en su conjunto, y que producen determinados efectos jurídicos; y si se trata de autoridades públicas, consiste en que la obligación para las mismas de preservar un comportamiento consecuente, no contradictorio frente a los particulares, surgido en un acto o acciones anteriores, incluso ilegales, salvo interés público imperioso contrario. Se trata, por tanto, que el particular debe ser protegido frente a cambios bruscos e inesperados efectuados por las autoridades públicas.”5
Así las cosas, resulta claro que las personas que se someten a un concurso de méritos desde antes de inscribirse tienen conocimiento de las reglas de la convocatoria, las cuales no pueden ser modificadas con posterioridad por la entidad que organiza el mismo.
De igual modo, la máxima guardiana de la Constitución ha señalado, en especial en el proveído CC SU-446-2011, que las listas de elegibles deben ser utilizadas para proveer únicamente los cargos ofertados, sin que sea posible utilizarla para suplir otras vacantes existentes, pues de una parte, el número de cargos ofertados era una regla específica que no se podía inobservar y, de otra, ni la ley ni la entidad convocante previeron tal posibilidad.
4. De conformidad con las anteriores consideraciones, en el presente caso se tiene que mediante Convocatoria 006 de 2015 [reglamentada por la Resolución 040 de ese año] la Procuraduría General de la Nación, ordenó en el marco del concurso de méritos, la provisión de 94 cargos de carrera de los Procuradores Judiciales II para la Conciliación Administrativa, al interior del cual César Augusto Delgado Ramos participó.
El artículo vigésimo de la Resolución 040 estableció lo siguiente:
[…] CONFORMACIÓN DE LA LISTA DE ELEGIBLES. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000, formarán parte de la lista de elegibles los concursantes que obtengan un puntaje total igual o superior al 70% del máximo posible del concurso, que resulta de multiplicar la calificación de cada una de las pruebas por el valor porcentual asignado a éstas y de sumar los valores que arrojen las operaciones anteriores.
Se elaborará una sola lista de elegibles por cada una de las convocatorias en riguroso orden de mérito. La provisión de los empleos será efectuada con quien ocupe el primer puesto y en estricto orden descendente. El empate entre quienes obtengan puntajes totales iguales se dirimirá de conformidad con lo previsto en el artículo 216 del precitado Decreto.
Las listas de elegibles tendrán vigencia de dos (2) años contados a partir de la fecha de su publicación y será utilizada de conformidad con lo previsto en el 216 del Decreto Ley 262 de 2000.
Parágrafo: La sede territorial de ubicación del empleo escogida dentro de la convocatoria seleccionada por el aspirante en la fase de inscripción es una referencia a sus preferencias. No obstante, se integrará una sola lista por cada convocatoria y la provisión se realizará entre los distintos despachos y ciudades que la integran, en estricto orden de mérito. [Subrayas y negrillas fuera de texto].
Mediante Resolución 345 de 2016, la Procuraduría conformó la lista de elegibles en la que Delgado Ramos ocupó el puesto 106.
El accionante ha presentado varias solicitudes encaminadas a que se decrete la vigencia de dicha lista desde su última modificación, ante lo cual la entidad accionada ha señalado que el término de dos (2) años se debe contar a partir de la promulgación del referido acto administrativo, esto es, el 8 de julio de 2016.
Al respecto, la Corte considera que razón le asistió al A quo cuando manifestó que el actor se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar tal determinación, ya que es claro que el camino al que debe recurrir es el de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que, so pretexto de la violación de derechos fundamentales, se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia «de otros recursos o medios de defensa judiciales», salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable6, el cual no se vislumbra en este asunto.
Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de la decisión mediante la cual señaló que la lista de elegibles de la Convocatoria 006 tendría una vigencia de 2 años contados a partir del 8 de julio de 2016 y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 20117 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
Sobre la suspensión provisional, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-355-2015, indicó:
La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia.
En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe.
Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas. Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación. [Subrayas y negrillas fuera de texto original].
La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.
Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido asumir frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo.
Y aunque César Augusto Delgado Ramos considera que no es procedente acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, debido a que la Procuraduría General no ha emitido ningún acto administrativo que pueda ser controvertido por esa vía, lo cierto es que dicha entidad ha contestado mediante oficios las peticiones elevadas por el actor y los mismos pueden ser demandados ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa. Al respecto, la Corte Constitucional, CC T-228-2016, indicó:
Del precedente decantado se concluye que el Consejo de Estado inicialmente sostuvo que el oficio que comunicaba la supresión del cargo en los procesos de reestructuración de entidades públicas no era demandable ante la jurisdicción contenciosa administrativa; sin embargo, en pronunciamientos más recientes ha reconocido que dichos actos son susceptibles de ser enjuiciados a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en virtud de la teoría del acto integrador, según la cual es el oficio el acto que materializa la desvinculación del servidor público, independientemente de si existieron actos de reincorporación a la nueva planta de personal.
En este sentido, la doctrina doméstica ha sostenido que los oficios excepcionalmente son actos administrativos, así: “En el caso del oficio, pasa a ser el acto administrativo cuando es el medio a través del cual se exterioriza de manera directa la decisión o respuesta a un asunto, de manera que al mismo tiempo sirve para instrumentalizar o plasmar la decisión, y para comunicarla al interesado. El oficio no está antecedido de otra forma de exteriorización de la decisión”.8
4.2. La Corte Constitucional en sentencia T-446 de 2013, revisó la acción de tutela que presentó una ciudadana contra el Tribunal Administrativo de Boyacá y Juzgado Primero Administrativo de Tunja, cuyos fundamentos fácticos radicaban en que la actora fue desvinculada del cargo de secretaria ejecutiva en la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (en adelante CARC) producto del proceso de restructuración de la entidad adelantado en virtud del Acuerdo 016 de 2002, lo cual le fue comunicado mediante Oficio del 15 de noviembre del mismo año. Por esta razón, demandó en acción de nulidad y restablecimiento del derecho el Oficio que le comunicó su desvinculación, con fundamento en el acuerdo precitado.
Dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, el a quo se inhibió de conocer de fondo el asunto, argumentando que no fueron demandados todos los actos administrativos pertinentes, especialmente el acuerdo de reestructuración. Tal decisión fue confirmada por el ad quem, bajo el mismo razonamiento, señalando que los actos de incorporación fueron los que modificaron la situación jurídica de la actora y por tanto debían ser demandados.
Contra esas decisiones se interpuso acción de tutela, declarada improcedente en primera y segunda instancia con el argumento de que la demandante solicitaba la aplicación de un precedente judicial en el que los supuestos fácticos no eran idénticos a los planteados en la tutela. Esta Corte revocó los fallos de tutela de ambas instancias y, en su lugar, protegió los derechos de la accionante. En consecuencia, dejó sin efectos el fallo del Tribunal demandado y, ordenó a este último que emitiera un nuevo pronunciamiento de fondo según los hechos, la valoración probatoria y los fundamentos jurídicos de juicio pertinentes para ello.
Los argumentos que llevaron a tal determinación consistieron en que los accionados desconocieron el precedente fijado por el Consejo de Estado que acepta la posibilidad de demandar los oficios de comunicación por ser los actos administrativos de contenido particular y concreto que modifican la situación jurídica.” [Negrillas fuera de texto original].
Así las cosas, como quiera que en los oficios se le informó al actor la fecha desde la cual debía contarse la vigencia de la lista de elegibles de la Convocatoria 006 de 2015, resulta evidente que tales comunicaciones cumplen las características de un acto administrativo, en el que se exteriorizó la voluntad de la entidad accionada, cuyos efectos pueden ser atacados, se reitera, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Por las anteriores consideraciones, se ratificará el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Confirmar la sentencia impugnada.
Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Eyder Patiño Cabrera
Luis Guillermo Salazar Otero
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 En dicho proveído el A quo ordenó:
[…] al Procurador General de la Nación, doctor Fernando Carrillo Flórez que proceda directa e inmediatamente, sin delegación de funciones ni atribuciones, en un término que en ningún caso podrá exceder el plazo de TRES (03) DÍAS, a expedir una [sic] acto administrativo en el que resuelva si el accionante César Augusto Delgado Ramos, debe ser nombrado en algunos de los cargos de la convocatoria N° 006 de 2015. En caso de una respuesta negativa deberá explicar cargo por cargo ofertado, cuáles son los motivos que impiden la provisión de tales vacantes. Cfr. Folios 21 a 24 – cuaderno n.° 2.
2 Ibídem pp. 362.
3 Cfr. Folios 21 a 24 – cuaderno n.° 2.
4 T- 730 de septiembre 5 de 2002.
5 C-131 de febrero 19 de 2004.
6 Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional: (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.
7 Nuevo Código Contencioso Administrativo.
8 BERROCAL, Luís Enrique. 2016. 7ª edición. Manual del Acto Administrativo. Librería Ediciones del Profesional LTDA. p. 213.