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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado Ponente
SP7761-2014
Radicación Nº 43.856
Aprobado acta Nº 189
Bogotá, D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil catorce (2014).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Mediante providencia del pasado 14 de mayo, el Tribunal Superior de Bucaramanga, accediendo a la petición de la Fiscalía, precluyó la indagación que por la conducta punible de prevaricato por omisión se adelantaba en contra de Delia Becerra Pinilla y Carlos Humberto Palomino Chaparro, en su condición de Fiscales seccionales.
El apoderado de las víctimas interpuso apelación.
La Sala resuelve el recurso.
HECHOS
1. El 9 de mayo de 2008 la señora Nelly del Pilar Rodríguez Mendieta fue víctima del hurto de su camioneta de placas CWD-739, habiendo formulado la respectiva denuncia, que el 30 del mismo mes fue asignada a la Fiscalía 5ª Seccional de Bucaramanga, de la cual fueron titulares los doctores Delia Becerra Pinilla (entre el 1º de agosto de 2006 y el 11 de junio de 2008 y desde el 16 de marzo de 2009 hasta el 15 de septiembre de 2010) y Carlos Humberto Palomino Chaparro (entre el 12 de junio de 2008 y el 16 de marzo de 2009).
Los funcionarios no llevaron a cabo ninguna actuación, en especial oficiar a las oficinas de tránsito para impedir que se realizaran transacciones, lo cual facilitó que el bien fuera vendido a terceros.
2. El 15 de mayo de 2009 la denunciante informó a la Fiscalía el nombre de una persona a quien le fue traspasado el vehículo, a raíz de lo cual la doctora Becerra Pinilla elaboró un programa metodológico, ordenando practicar diversas diligencias, entre ellas, oficiar a la Oficina de Tránsito y Transportes de Floridablanca.
El 24 de marzo de 2011, la ofendida hizo saber que por Internet se enteró que la camioneta era ofrecida en venta en Cali. La Fiscal de ese entonces (Luz Dary Navas Gamboa) libró orden a la Policía Judicial para inmovilizar el bien, lo cual se ejecutó al día siguiente.
3. Los señores Harold Abadía Aragón y María Helena Posso Chávez, adquirientes del automotor, denunciaron a los fiscales en razón de su conducta negligente e irresponsable, pues desde el 30 de mayo de 2008, cuando recibieron la queja, la mantuvieron inactiva, sin realizar las gestiones propias de su cargo, como oficiar a las autoridades de tránsito para informar el pendiente por el hurto y ordenar alguna medida cautelar, lo cual solamente se hizo en mayo del 2011 (pero sin indagar si la orden fue cumplida), causándoles un enorme perjuicio, pues de buena fe hicieron la compra porque en los archivos policiales no aparecía registro alguno.
4. La carga laboral de la Fiscalía 5ª era excesiva, además de que Palomino Chaparro tenía que cumplir funciones de apoyo a otros despachos y no existía suficiente personal para ejecutar las órdenes a Policía Judicial.
LA PROVIDENCIA IMPUGNADA
El Tribunal encontró demostrada la inactividad de los delegados de la Fiscalía durante muchos meses, cuestión que causó perjuicios a los adquirientes del carro, pues aquellos bien pudieron adoptar medidas previas u oficiar para impedir que se registraran traspasos. Por tanto, objetivamente se acreditó una omisión.
No sucedió lo mismo con el aspecto subjetivo del prevaricato por omisión, en cuanto no existe elemento para inferir que los sindicados actuaron con pleno conocimiento y voluntad, es decir, que deliberadamente actuaron al margen de la ley, o, lo que es lo mismo, dolosamente.
Por el contrario, mediante documentos y testimonios se acreditó la excesiva carga laboral, la carencia de suficiente personal de apoyo y la multiplicidad de actividades que tenía que cumplir uno de ellos, todo lo cual dificultó el desarrollo adecuado de las funciones, máxime cuando las estadísticas del trabajo realizado evidencian un rendimiento óptimo, por encima de los estándares normales. Así, la omisión no fue deliberada.
Nada indica que en forma premeditada los querellados hubiesen querido no adelantar gestión alguna respecto de la denuncia de que se trata.
La Fiscalía y el apoderado de la víctima insinuaron que pudo haber descuido, en tanto se pudo ser más diligente para tramitar la investigación, lo que de haber ocurrido no estructuraría el prevaricato omisivo, como que aquello apuntaría a una conducta culposa y el delito exige dolo.
LA APELACIÓN
El apoderado de las víctimas solicita se revoque la determinación para que se aplique la tesis de la Corte en providencia del 27 de julio de 2012 (radicado 34.852), en donde se resolvió un caso similar, descartándose, así, la atipicidad alegada.
Los fiscales denunciados no protegieron los derechos de las víctimas, dada la demora (3 años) en la expedición de una medida que impidiera la comercialización del vehículo. La carga laboral excesiva y las complejidades administrativas, no se justifican por el tiempo transcurrido. No haber cumplido las funciones correspondientes comporta que se actuó contrario a derecho.
Respecto del dolo, cita la decisión de la Corte del 27 de julio de 2012 (radicado 37.733), para afirmar que si bien el la conducta punible lo exige, “esto no significa que no pueda ser penalizada a título de culpa cuando la conducta omisiva se presenta por negligencia, descuido o infracción al deber objetivo de cuidado”.
La doctora Becerra Pinilla, un mes después de llegar a ocupar el cargo emitió una orden, pero esta no se cumplió y nada hizo al respecto para seguir la “consecutividad”, indagando sobre si su mandato se había acatado y evitar causar daños a las víctimas. La funcionaria dejó en el limbo su decisión.
Los fiscales no aplicaron el artículo 82 de la Ley 906 del 2004, sobre el comiso.
El doctor Palomino Chaparro al aceptar el cargo debió exigir al funcionario anterior que le entregara un informe pormenorizado sobre los procesos y la urgencia de cada uno, y no lo hizo.
A pesar de la excesiva carga laboral, los fiscales bien pudieron actuar, pues tareas para evitar la comercialización del vehículo no requerían de mayor esfuerzo, razón por la cual se debe imputar el dolo.
Elementos ajenos a la intención de ninguna manera riñen con la imputación del tipo objetivo, como el capricho o el desinterés.
LOS NO RECURRENTES
1. La Fiscalía, el Ministerio Público, Palomino Chaparro y la defensa, en términos similares reiteraron los criterios de la providencia recurrida y solicitaron su ratificación, en tanto si bien objetivamente existió inactividad, no se demostró que la misma fuera dolosa, sino, a lo sumo, culposa y esta no es punible penalmente.
2. La Fiscalía y el señor Palomino Chaparro se pronunciaron por la posibilidad de que se declarase desierta la apelación, al estimar que las palabras del apoderado de la víctima no constituían suficiente fundamentación.
El Tribunal, en criterio avalado por la Corte, concluyó que a pesar de las falencias argumentativas surgían claras la pretensión y las razones de ella.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La Sala ratificará el auto recurrido. Las razones para hacerlo, que en lo sustancial coinciden con las de los sujetos procesales no recurrentes, son las siguientes:
1. El Tribunal dio por demostrado que los fiscales incurrieron en una inactividad en el adelantamiento de la investigación a ellos encomendada, pero, a la par, que tal omisión no fue dolosa, única especie admitida por el tipo punible de prevaricato omisivo, toda vez que, a lo sumo, podría imputarse descuido, negligencia, esto es, culpa, pero esta no estructura delito en el Código Penal.
Para negar la atipicidad subjetiva así declarada, el señor apoderado solicita se aplique la tesis señalada por la Corte el 27 de julio de 2012 (CSJ SP, rad. 34.852).
Esa decisión, en lo pertinente, reza:
«3.1. En lo que a la imputación al tipo subjetivo del delito de prevaricato por omisión se refiere, la Sala ha sostenido que para ello se requiere por parte del servidor público que haya pretermitido los deberes funcionales “con pleno desconocimiento y voluntad de su infidelidad con el ejercicio de sus funciones, sea que con ello pretenda ocasionar un agravio, obtener ventajas personales o para un tercero, o simplemente sobreponer su capricho a los propósitos de la norma de la cual se margina”1.
En otras palabras, la intención típica (la de transgredir el bien jurídico) es distinta de la intención última, o final, y en el delito de prevaricato por omisión ésta puede obedecer al simple capricho del servidor público implicado.
3.2. En el fallo impugnado, el Tribunal Superior Militar calificó de ligera y despreocupada la actuación que los agentes de la policía dijeron que adelantaron con el vehículo de carga…
Para el demandante, la anterior apreciación resulta suficiente para predicar una ausencia de consonancia en la providencia. Ésta radicó en que, según él, el tipo subjetivo del prevaricato por omisión fue valorado como una culpa o negligencia y, sin embargo, éste sólo admite la modalidad dolosa.
Tal postura no se corresponde con la realidad de lo decidido. El Tribunal extrajo el elemento consistente en querer y saber la realización del tipo objetivo del artículo 414 del Código Penal de datos concretos que rodearon la omisión endilgada a los agentes del orden. Por ejemplo, del hecho de que el conductor del vehículo les entregó la copia de un certificado de carencia de antecedentes por tráfico de estupefacientes, les era exigible actuar ante la probable perpetración de una infracción atinente a insumos químicos para el procesamiento de narcóticos, sin perjuicio de cualquier ignorancia supina que pudiera plantearse frente a la calidad de sustancia controlada del thinner o del verdadero contenido de los recipientes…
A partir de ése y otros factores de índole objetiva, el Tribunal concluyó que la omisión a los deberes funcionales de los servidores públicos fue dolosa…
De esta manera, la Sala comparte el criterio del Ministerio Público en su concepto, pues apelativos como ‘ligero’, ‘liviano’ y ‘sin preocupación’ sólo pueden aplicarse a lo que realmente hicieron los agentes y no a lo que dejaron de hacer, omisión ésta que es la catalogada como punible. Además, tampoco es contrario a derecho que el Tribunal halle en las conductas objeto de estudio intenciones o elementos subjetivos distintos al dolo que de ninguna manera riñen con la imputación al tipo subjetivo, como la superficialidad, el capricho o el desinterés».
La literalidad de lo allí argumentado, no acude a apoyar la tesis propuesta. Por el contrario, la niega, pues el contexto real del fundamento apunta a que en aquel caso la justicia encontró por demostrado que los patrulleros realizaron algunas actividades en forma negligente, descuidada, pero este comportamiento no fue el reprochado penalmente, en tanto que lo imputado fue su omisión y en esta se tuvo por verificado que hubo conciencia y voluntad, es decir, dolo, luego no admite discusión que lo allí castigado fue la inactividad y que esta fue dolosa.
2. Tanto en la denuncia, como en el recurso, se imputa y admite como demostrado que la actuación de los fiscales denunciados fue negligente, descuidada o producto de la infracción al deber objetivo de cuidado.
Admitiendo tal postura, como hizo el Tribunal, la equivocación del impugnante radica en pretender que esos elementos son suficientes para adecuar el comportamiento al delito de prevaricato por omisión.
La infracción al deber objetivo de cuidado, por factores como el descuido o la negligencia, a voces del artículo 23 del Código Penal, hace referencia a la conducta culposa y sucede que el artículo 21 señala que la culpa y la preterintención “solo son punibles en los casos expresamente señalados por la ley”.
De tal mandato surge que de las conductas descritas en la parte especial del Código Penal solo admiten modalidad culposa aquellas que expresamente contengan ese elemento en su definición (por vía de ejemplo, el homicidio culposo y el peculado culposo, artículos 109 y 400). Lo propio sucede con las preterintencionales (como el homicidio preterintencional y el parto o aborto preterintencional, artículos 105 y 118).
En sentido contrario, los tipos penales que en su descripción no refieran a una específica modalidad de conducta punible, de necesidad exigirán el dolo.
En esas condiciones, como el artículo 414 de la Ley 599 del 2000 no hace ninguna alusión al respecto, deriva irrefutable que el prevaricato por omisión exige el dolo, cuando, de otra parte, no existe norma alguna que defina esa conducta en la modalidad culposa.
Por consecuencia, en acatamiento al principio y derecho fundamental de la legalidad preexistente de los delitos y de las penas, regulado en el artículo 29 de la Constitución Política, no puede admitirse la tesis postulada por el apelante, de asimilar la culpa al dolo y/o imputar a título de dolo actos reconocidos como generadores de culpa.
3. Con prueba testimonial y documental el Tribunal encontró demostrado que la excesiva carga laboral, la duplicidad de funciones asignadas a los denunciados y la insuficiencia de personal de apoyo se aunaron para impedir que los fiscales pusieran mayor diligencia en el ejercicio de sus actividades, revisando con mayor prontitud todos los casos para disponer, en el que originó la queja, medidas que impidieran la venta del vehículo hurtado.
El señor apoderado impugnante no cuestiona esos aspectos, esto es, los admite, solo que, en su criterio, los fiscales pudieron haber actuado con mayor prontitud.
Con independencia de que pueda asistirle razón a su tesis, lo cierto es que no ofreció argumento probatorio y jurídico para verificar que esa negligencia o descuido, indefectiblemente y sin más, implicaba que los sindicados pusieron en movimiento sus esferas cognoscitiva y volitiva, es decir, que fue su intención dejar de actuar para causar los perjuicios denunciados.
Lo anterior era lo que correspondía demostrar y el recurrente no lo hizo, pues desde la denuncia se ha insistido en la negligencia y el descuido, pasando por alto que esos aspectos no equivalen al dolo. Nada se aporta ni argumenta para demostrar que la omisión fue con conciencia y voluntad.
Respecto del tema, la providencia del 27 de julio de 2012 (CSJ SP, rad. 37.733) se pronuncia en términos diferentes a los que creyó encontrar el recurrente. En ese entonces, la Corte dijo:
«14.1. La conducta punible ahora estudiada está descrita en el artículo 414 de la Ley 599 de 2000…
En relación con ese comportamiento la Sala, en reciente ocasión, hizo las siguientes precisiones y reiteraciones jurisprudenciales:
“Desde el punto de vista de su estructura objetiva, es un tipo penal de sujeto activo calificado, de omisión propia, de conducta alternativa y en blanco, que protege el bien jurídico de la administración pública. Y en cuanto a su estructura subjetiva, un tipo penal esencialmente doloso. (…)
”En cuanto tiene que ver con el elemento subjetivo, lo normal, en los delitos de omisión propia, es que se sancionen a título de dolo, como ocurre en el ordenamiento penal colombiano, pero esto no significa que no puedan ser penalizadas a título de culpa, cuando la conducta omisiva se presenta por negligencia, descuido o infracción al deber objetivo de cuidado, como de hecho acontece en algunas legislaciones. (…)
”‘Evidentemente y como corresponde a la definición del tipo básico de prevaricato, omitir, retardar, rehusar o denegar, deben ser actos realizados deliberadamente al margen de la ley, es decir, con violación manifiesta de ella’2”3…
En el presente asunto, al realizar un juicio ex-ante, como debe hacerlo el juzgador al valorar un comportamiento humano constitutivo de una conducta delictiva, puede aseverarse que en las concretas variables fácticas en las que obró el acusado, éste actuó con conocimiento y voluntad de lesionar con sus comportamientos el bien jurídico de la administración pública… de manera racional y mesurada, llevan a la Sala a concluir que el procesado sabía y conocía que al emitir, sin un verdadero sustento fáctico y jurídico, la orden de libertad a favor del indiciado de marras y pretermitir su deber funcional respecto de los bienes destinados al delito de tráfico de estupefacientes con los que fue capturado aquél en situación de flagrancia, adecuó su proceder a las hipótesis delictivas endilgadas, y pese a ello consciente y voluntariamente obró como lo hizo, desviándose del camino de la legalidad, no obstante estar en condiciones normativas y personales de obrar conforme a derecho”.
La lectura desprevenida de la decisión citada por la defensa, no admite discusión respecto de que lo afirmado por la Sala -como no podía ser de manera diversa- es que en algunas legislaciones las omisiones culposas son punibles penalmente. Pero expresamente afirmó, y hoy se reitera, que el legislador penal tipificó el prevaricato por omisión exclusivamente en modalidad dolosa. Tanto ello es así, que en aquel caso la Corte encontró demostrado que el acusado obró con conciencia y voluntad, esto es, dolosamente.
4. El recurrente señala algunas falencias, como que los fiscales no hubiesen dado aplicación al artículo 82 del Código de Procedimiento Penal, o que no se hiciera seguimiento a un oficio librado a las oficinas de tránsito, o que cuando se recibió el cargo no se exigiera al antecesor un informe sobre el estado de los diversos procesos.
Con independencia del acierto de esos reparos, ellos en modo alguno refutan la tesis judicial apelada, en tanto reiteran lo mismo, admitido por los denunciados y tenido por demostrado por el Tribunal, esto es, que objetivamente la omisión de la Fiscalía existió.
Pero tales irregularidades no verifican que los procesados hubiesen incurrido en su omisión con dolo, en lo que consistió el centro de los fundamentos para precluir. De estas, eventualmente, podría ocuparse el derecho disciplinario y/o el contencioso-administrativo, pero no el penal que solo castiga el prevaricato doloso.
5. El señor Palomino Chaparro postuló le fuera reconocida la eximente de responsabilidad del caso fortuito o fuerza mayor, prevista en el artículo 32.1 del Código Penal, lo cual debe ser despachado en forma adversa.
La duplicidad de tareas asignada, la considerable carga laboral y la ausencia de suficiente personal de apoyo, por sí solas, no acreditan, con certeza, que los funcionarios estuviesen ante acontecimientos imprevistos a los que les fuera imposible resistir (artículo 64 del Código Civil), lo cual, en materia penal, comportaría ausencia de acción (CSJ SP, 6 Mar. 2013, rad. 39.559).
Baste precisar, como se dilucidó en las diligencias, que la funcionaria a quien correspondió la actuación con posterioridad a los denunciados, luego de información de la quejosa, libró oficios que impidieron el traspaso del automotor, además de ordenar su incautación.
Ello denota que bien pudo actuarse con mayor diligencia, además de que tales actos no implicaban mayor esfuerzo y complejidad.
Mal puede concluirse en la acreditación, con plena convicción, de que los sindicados estuvieron frente a hechos imprevisibles e irresistibles, cuando, además de lo anterior, no existen elementos que señalen el orden de ingreso de los procesos, las prioridades aplicadas, etc., a partir de los cuales se pueda concluir que, indefectiblemente, a pesar de la máxima diligencia, era imposible realizar una mínima gestión.
Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Confirmar la providencia apelada.
Contra esta determinación no proceden recursos.
Notifíquese y cúmplase.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Presidente
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Fallos de segunda instancia de 2 de octubre de 2003 (radicación 20648), 27 de octubre de 2004 (radicación 22639), 24 de enero de 2007 (radicación 24420) y 17 de febrero de 2008 (radicación 28428), entre otros.
2 C. S. J., Segunda Instancia 18850, sentencia de 27 de mayo de 2003. En el mismo sentido Única Instancia 17337, auto de 22 de junio de 2005; Única Instancia 20402, sentencia de 21 de marzo de 2007; Única Instancia 29022, auto de 15 de mayo de 2008; Segunda Instancia 33694, auto de 2 de diciembre de 2010, entre otras.
3 Cfr. Fallo de única instancia, del 5 de octubre de 2011, radicación 30592.