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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado ponente
SP7759-2014
Radicación n° 41406
(Aprobado Acta No. 189)
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil catorce (2014)
ASUNTO
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto contra la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2012 por el Tribunal Superior de Florencia (Caquetá), mediante la cual modificó parcialmente la proferida el 19 de octubre de 2009 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial.
HECHOS
El Alcalde del municipio de Solano, departamento de Caquetá, puso en conocimiento que la anterior administración, pese a la inexistencia de un diagnóstico sobre la presunta falla, suscribió el contrato número 031 del 9 de septiembre de 2003, cuyo objeto era el suministro de repuestos para la reparación de la planta generadora de energía eléctrica Cummins de 400KW, por valor de $42.806.500.oo, de los cuales fueron entregados al contratista como anticipo $17.122.720.oo equivalentes al 40%.
No obstante lo anterior, los mencionados elementos nunca llegaron a la localidad y por consiguiente no fueron utilizados en la mencionada reparación.
Señala que el 26 de septiembre de 2003 se liquidó el contrato en cuestión, sin que se hubiere cancelado al contratista el 60% restante del total del costo del mismo, por lo cual se interpuso un derecho de petición reclamando dicha suma.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
El 30 de enero de 2004 se dispuso el adelantamiento de investigación previa, luego de lo cual, el 6 de febrero siguiente, se ordenó el inicio de formal investigación penal, en cuyo desarrollo se escuchó en indagatoria a Mario Botache Sandoval, alcalde municipal para la época de los acontecimientos, Sandra Norma Carvajal Cuellar, gerente de la junta administradora de servicios públicos del municipio de Solano; Rodrigo Saavedra Lasso, contratista, y a Myriam Montiel Escobar, almacenista.
El 26 de marzo de 2004 se resolvió la situación jurídica provisional de los indagados, oportunidad en que el funcionario instructor argumentó que no obstante encontrarse colmados los requisitos para proferir medida de aseguramiento en su contra, con la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Penal, no era necesaria la imposición de la misma, acorde con lo preceptuado en el artículo 355 de la mencionada normatividad.
Posteriormente se escuchó en indagatoria a Santos Manuel Ibáñez Chacón, contratado por la suma de $4.500.000.oo para llevar a efecto la reparación de la planta eléctrica, y a Jaime Uribe Jiménez, interventor del Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas (IPSE), a quienes se les resolvió su situación jurídica en idénticos términos a los demás vinculados.
El 4 de agosto de 2004 se realizó diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada contra Santos Manuel Ibáñez Chacón, quien aceptó cargos por el punible de peculado por apropiación, lo cual determinó la ruptura de la unidad procesal.
El 26 de octubre de 2004 se dispuso el cierre de la investigación, y seguidamente, el 2 de diciembre del mismo año, la Fiscalía Octava de la Unidad de Delitos Contra la Administración Pública de Florencia, calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra Mario Botache Sandoval, Myriam Montiel Escobar, Sandra Norma Carvajal Cuellar, Rodrigo Saavedra Lasso y Jaime Uribe Jiménez, como presuntos coautores del delito de peculado por apropiación, en concurso sucesivo y homogéneo de Falsedad ideológica.
Impugnada dicha determinación, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal, mediante providencia del 20 de junio de 2005, declaró la nulidad de lo actuado en atención a no haberse emitido pronunciamiento respecto del recurso de reposición interpuesto por la defensa contra la resolución que ordenó el cierre de la investigación.
Subsanada la irregularidad, el 1° de diciembre de 2005 se dispuso nuevamente la clausura de la fase de instrucción, mientras que el 11 de agosto de 2006 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de los implicados, por el delito de peculado por apropiación, en concurso sucesivo y homogéneo con el de Falsedad ideológica.
Impugnada la providencia calificatoria, fue confirmada en su integridad mediante pronunciamiento del 31 de octubre de 2007, emitido por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Florencia.
La etapa procesal del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Florencia, Despacho que una vez celebró la audiencia preparatoria y agotó el juicio oral público, dictó la sentencia del 19 de octubre de 2009, mediante la cual condenó a Mario Botache Sandoval y Rodrigo Saavedra Lasso a la pena principal de tres años (3) y cinco (5) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal y multa por el equivalente a ocho millones quinientos sesenta y un mil trescientos sesenta pesos ($8’561.360.°°) como responsables de los delitos de peculado por apropiación “en grado de tentativa” y falsedad ideológica.
De otra parte, absolvió a Sandra Norma Carvajal y Jaime Uribe Jiménez, por los cargos que les fueran formulados.
Al pronunciarse en torno al recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte civil y por el defensor de Mario Botache Sandoval, el Tribunal Superior de Florencia, en decisión del 18 de diciembre de 2012, modificó la sentencia de primer grado en el sentido de condenar a Mario Botache Sandoval a la pena principal de sesenta (60) meses de prisión y multa de veintiún millones seiscientos veintidós mil setecientos veinte pesos ($21’622.720.oo) como coautor penalmente responsable del delito de peculado por apropiación, en concurso heterogéneo y sucesivo con el delito de falsedad ideológica en documento público.
De igual manera revocó la absolución emitida en favor de Sandra Norma Carvajal y en su lugar la condenó a la pena principal de sesenta (60) meses de prisión y multa de veintiún millones seiscientos veintidós mil setecientos veinte pesos ($21’622.720.oo) como coautora penalmente responsable del delito de peculado por apropiación, en concurso heterogéneo y sucesivo con el delito de falsedad ideológica en documento público.
Impuso igualmente a los sentenciados la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso idéntico al de la pena privativa de la libertad, les negó la sustitución de la pena, y revocó, en consecuencia, la detención domiciliaria que le fuera concedida en primera instancia a Botache Sandoval.
En todo lo demás, la sentencia fue confirmada.
Contra dicha determinación el defensor de Sandra Norma Carvajal Cuellar interpuso recurso extraordinario de Casación, y una vez declarada ajustada a derecho la demanda, el representante del Ministerio Público emitió el respectivo concepto.
LA DEMANDA
Con fundamento en la causal primera de casación, cuatro cargos formula el defensor contra la sentencia de segunda instancia, que desarrolla en los siguientes términos.
1. Primer Cargo (Principal)
Denuncia inicialmente la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 7, inciso 1° y 232, inciso 2° del Código de Procedimiento Penal, de los artículos 9, 10 y 29 de la Constitución Política y del artículo 397 del Código Penal, en correlación con la ley 80 de 1993 y demás normas que reglamentan la contratación estatal
Aduce que el Juez Colegiado realizó un juicio de adecuación típica equivocado, al concluir en una declaración de certeza de la responsabilidad penal sobre el supuesto del acta de recibido de obra suscrita por Mario Botache Sandoval en su condición de alcalde del municipio de Solano y por su asistida en condición de gerente de JASPUSOL, sin tener en cuenta los elementos estructurales de la responsabilidad en materia penal.
Resalta que al atribuirle a su representada la condición de coautora en el delito por la suscripción del acta de recibido, aplicó de manera equívoca los artículos 29 y 397 del Código Penal, y además, dejó de aplicar el principio de presunción de inocencia, ya que la mencionada acta no era un evento propio de la administración pública.
Además, el documento en cuestión le fue remitido a su defendida por fax “…para que lo suscribiera dentro de la mecánica administrativa que nunca estuvo bajo el dominio de mi procurada…”.
Expresa que el ad-quem atribuyó al artículo 397 del Código Penal un alcance o contenido y consecuencias no previstas en la norma, que no corresponden estructuralmente “…frente al mundo fáctico y la valoración probatoria incuestionable que se hizo del acta de recibo de obra en comento…”.
Específicamente, refiere que otorgó al significado del verbo rector “apropiarse” un valor que trastoca su verdadero contenido, para menguarlo o aumentarlo, o en algunos extremos tergiversándolo.
Asegura que se violó también el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, que prohíbe dictar sentencia condenatoria sin que obre prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado.
Manifiesta que el yerro denunciado es trascendente, en cuanto fue el soporte fundamental de la decisión de segunda instancia.
Solicitó en consecuencia a la Corte Suprema de Justicia casar el fallo impugnado y en su lugar absolver a su representada del cargo que le fuera formulado.
2. Segundo Cargo (Subsidiario)
El censor acusa la sentencia de segunda instancia de violar indirectamente la ley sustancial a través de un error de hecho por falso juicio de identidad, en cuanto valoró de manera equivocada la prueba relacionada con “…el elemento subjetivo del hecho punible, es decir el dolo que se imputa a SANDRA NORMA CARVAJAL CUELLAR…”, elemento necesario para declarar la responsabilidad penal.
Argumenta que la irregular valoración de los medios probatorios condujo a la violación indirecta de los artículos 7° y 232, inciso 1°, del Código de Procedimiento Penal, en cuanto establecen la presunción de inocencia y la necesidad de la prueba para condenar, y de paso, a que se aplicara indebidamente el artículo 397 del Código Penal.
Sostiene que se afectó el grado de certeza necesario para condenar, con la consecuente vulneración de los artículos 9, 12 y 22 del Código Penal, pues de no haberse incurrido en el yerro denunciado, se habría concluido que su representada no actuó con el dolo que exige la estructuración del punible de peculado por apropiación.
Afirma que si bien la sentencia impugnada remite a la objetiva suscripción del acta de recibido de la obra en orden a estructurar el dolo, lo cierto es que desconoce palmariamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se confeccionó y firmó ese documento por parte de la procesada.
Agrega que el Tribunal Superior modificó el real contenido probatorio del acta en cuestión, que evidencia simplemente un acto de descuido en el desarrollo de una tarea administrativa que no era de su responsabilidad funcional.
En opinión del demandante, al encontrarse acreditado en la actuación que su defendida no confeccionó el acta de recibido de la obra, sino que la misma le fue enviada vía fax por el alcalde para su firma, se concluye que el ad quem incluyó de manera indebida “…un elemento subjetivo que en realidad no está inmerso en la simple firma del documento, mucho menos para decir o concluir como lo hace la sentencia de segundo grado, que la gerente de dicha junta tenía la obligación de verificar si realmente la planta generadora de energía eléctrica había sido reparada antes de firmar tal documento…”.
Expresa que si bien la planta generadora de energía del municipio no fue reparada, la firma del documento en que se certifica lo contrario no implica necesariamente que se estructure el delito de Peculado por Apropiación, sino simplemente que se incurrió en una Falsedad Ideológica, comportamiento en el que además es necesario considerar las circunstancias propias del hecho, para no dar lugar a la responsabilidad objetiva, figura proscrita del ordenamiento jurídico.
Además, la intención de su representada jamás estuvo orientada a la ejecución de delito alguno, máxime cuando se trata de una actuación que se encuentra por fuera de su capacidad funcional, de operación y ejecución, por lo cual no podía interferir o decidir al respecto.
Asegura que la irregularidad denunciada es trascendente, en cuanto de no haberse producido, no habría sido posible concluir en la comisión de un comportamiento doloso y en la consecuente revocatoria de la sentencia absolutoria a favor de su asistida.
En tales condiciones, solicitó a la Corte Suprema de Justicia casar el fallo impugnado y en su lugar absolver a su representada del cargo que le fuera formulado.
1. Tercer Cargo (Subsidiario)
Con apoyo en la causal primera de casación, cuerpo primero, denuncia el recurrente que el juzgador de segundo grado incurrió en violación directa de la ley de carácter sustancial, al dejar de aplicar el artículo 30, inciso tercero, del Código Penal, toda vez que al momento de proceder a la dosificación punitiva, omitió tener en cuenta la atenuación punitiva que corresponde al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas al sujeto activo cualificado previsto para el delito de peculado por apropiación, concurre a su ejecución como un particular.
Afirma que su defendida no es coautora sino interviniente, debido a que no se probó la naturaleza jurídica de JASPUSOL ni se estableció que su gerente sea funcionaria pública, lo cual significa que debió aplicarse en su favor la atenuación punitiva correspondiente.
La trascendencia del yerro denunciado la hace consistir en el hecho que, de haberse tenido en cuenta que la acusada no ostenta la calidad de servidora pública, lo procedente era acudir al contenido del artículo 30 del Código Penal, con la finalidad de aplicar en su favor la disminución de pena allí prevista.
Así las cosas, solicitó a la Corte Suprema de Justicia casar la sentencia impugnada y en su lugar dictar fallo de reemplazo en el cual se adecue la pena a los parámetros del mencionado artículo 30 del Estatuto Penal Adjetivo.
1. Cuarto Cargo (Principal)
Por último, denuncia la violación directa de la ley de carácter sustancial por falta de aplicación de los artículos 83 y 86 del Código Penal, con la consecuente aplicación indebida de los artículos 31 y 286 del mismo Estatuto, por cuanto la sentencia de segundo grado omitió considerar el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal respecto del delito de falsedad ideológica en documento público.
Asegura que desde la comisión de la conducta punible, esto es el 26 de septiembre de 2003, hasta la fecha de presentación de la demanda “…han transcurrido nueve años y más de seis meses, sin que haya sentencia ejecutoriada…”, lapso que excede el previsto por el legislador para efectos de la prescripción de la acción penal.
Sostiene que el artículo 83 del Código Penal establece que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena prevista para el delito y como la falsedad en documento público se sanciona con un máximo de ocho años de prisión, dicho lapso se ha superado ampliamente.
Agrega que la resolución de acusación alcanzó ejecutoria el 31 de octubre de 2007, eventualidad que de conformidad con lo previsto en el artículo 86 del Código Penal interrumpe el término de prescripción e impone que se contabilice de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 de la misma normatividad, término que igualmente se encuentra superado, si se tiene en cuenta que la mitad de la pena máxima para este delito es de cuatro años.
En razón de lo anterior, solicitó a la Corte casar la sentencia impugnada y en su lugar dictar la de reemplazo en que se excluya todo lo relacionado con el delito de falsedad ideológica en documento público, cuya acción se encuentra prescrita.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal solicita no casar la sentencia impugnada, en cuanto ninguno de los cargos formulados en su contra está llamado a prosperar.
1. Así, se refiere inicialmente a la solicitud de declaratoria de prescripción de la acción penal respecto del delito de falsedad ideológica en documento público, esto es al cuarto cargo formulado contra la sentencia de segunda instancia, en relación con el cual considera que el Estado no ha perdido su facultad de sancionar a los infractores de la ley, toda vez que para el presente evento se debe tener en cuenta lo previsto en el artículo 83, inciso 5, del Código Penal, acorde con el cual el término de prescripción de la acción adelantada contra el servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, se aumentará en una tercera parte, lo cual implica que el lapso de prescripción para este evento es de seis (6) años y ocho (8) meses, los cuales desde la ejecutoria de la resolución de acusación, esto es el 31 de octubre de 2007, no han transcurrido a la fecha.
En razón de lo anterior, solicitó a la Sala, no casar el fallo impugnado en lo que concierne con este cargo.
2. Respecto del cargo primero formulado con fundamento en la causal primera de casación, sostuvo que de acuerdo con los hechos investigados y la formulación de cargos en la acusación, se advierte que el juicio de tipicidad del comportamiento fue acertado y por lo tanto no se predica aplicación indebida de la ley sustancial.
Explica que el tipo penal de peculado por apropiación, naturalísticamente puede ser realizado de múltiples formas, por tratarse de un tipo penal de conducta abierta y con la intervención de uno o más sujetos cualificados o no, lo cual significa que la conjunción de voluntades y aportes de los intervinientes es lo que finalmente produce el resultado de aprovechamiento de los recursos estatales.
Aduce que en el presente caso a Sandra Norma Carvajal Cuéllar se imputó el delito de Peculado por apropiación en calidad de coautora en razón a que consciente y voluntariamente suscribió el acta de recibido de obra, fechada el 26 de septiembre de 2003, en su condición de gerente de la Junta Administradora de Servicios Públicos Domiciliarios del municipio de Solano en el departamento de Caquetá, en la cual certificaba haber recibido la obra “REPARACIÓN GRUPO ELECTRÓGENO PLANTA CUMMNIS DE 400 KW EN EL MUNICIPIO DE SOLANO CAQUETA”, supuestamente reparada, de modo que con ello dio lugar al pago del valor contratado sin que en efecto se hubiera llevado a cabo la obra contratada tal como lo reconoció dentro del proceso el propio Santos Manuel Ibáñez.
Agrega que con la expedición del acta en cuestión se avalaba un pago producto de la prestación de un servicio que nunca se cumplió y en consecuencia, al no cumplirse el objeto contractual pero sí el pago por un servicio que no se prestó, no hay duda que la actuación de la gerente de la junta administradora resulta seriamente comprometida en el delito de peculado.
Expresa que ninguna duda existe en cuanto a que la acusada estaba plenamente de acuerdo con el alcalde municipal Mario Botache Sandoval, certificando mentiras en un documento que dio origen al deterioro patrimonial de la Administración Pública del municipio de Solano, de tal manera que no es vedad el argumento del casacionista en el sentido que a la procesada se le esté adjudicando culpabilidad a título de responsabilidad objetiva por el simple hecho de haber firmado el acta de recibido porque lo cierto es que la suscripción del acta dio lugar al pago indebido por parte de la administración municipal, lo cual significa que la suscripción de ese documento no es un simple acto de carácter administrativo, como pretende explicarlo el recurrente, sino que se trata de un documento público de valor determinante para la configuración del delito de peculado por apropiación.
En su opinión, no hay ningún yerro en la determinación del Tribunal Superior al otorgarle la condición de coautora del delito de peculado por apropiación a Sandra Norma Carvajal Cuéllar, motivo por el cual solicitó a la Corte Suprema desestimar el cargo.
3. En cuanto se relaciona con el segundo reproche, referido a la presunta violación indirecta de la ley sustancial por la equivocada valoración de la prueba relacionada con el dolo, sostuvo que una vez verificado el contenido del documento denominado “acta de recibido”, era factible concluir que el mismo fue expedido como documento público, sin vicio de la voluntad de la servidora pública en su condición de gerente de la junta de servicios públicos domiciliarios, es decir que su actuación se reputa voluntaria y consciente de estar certificando con su rúbrica hechos que no correspondían a la verdad de lo acontecido y enterada que con dicha conducta se habilitaba el pago indebido que se pretendía justificar.
Resalta que la actuación de la acusada no se reduce a la simple expresión de un documento de carácter administrativo, sino a uno de caracter público que al ser introducido al tráfico jurídico dio lugar al daño en las finanzas del municipio de Solano, resultado de un comportamiento concertado, querido y llevado a cabo con la finalidad de apropiarse de dineros del público en provecho del contratista, características que no fueron alteradas por el Tribunal como lo pretende el recurrente, por lo cual descarta la responsabilidad objetiva alegada.
Solicita en consecuencia, desestimar la censura.
4. Por último, en relación con el cargo tercero, sostuvo el representante del Ministerio Público que se encuentra acreditado en las diligencias que para la época de los hechos Sandra Norma Carvajal Cuéllar tenía la calidad de servidora pública, en cuanto desempeñaba el cargo de Gerente de la Junta de Servicios Públicos Domiciliarios del Municipio de Solano en el departamento de Caquetá, motivo por el cual no es aplicable en esta oportunidad la figura del interviniente.
Afirma que de los hechos y la prueba recaudada se desprende con claridad la existencia de un acuerdo criminal para realizar el delito de Peculado por apropiación entre el alcalde municipal Mario Botache Sandoval, el contratista y la procesada Carvajal Cuéllar encaminando a apropiarse de los dineros del municipio, para lo cual cada uno de ellos ejecutó una parte del plan criminal, correspondiéndole a la gerente de JASPUSOL certificar el recibido del servicio a satisfacción, cuando ello no correspondía a la verdad, documento que dio lugar al pago del valor de la obra contratada y el consecuente detrimento patrimonial para el municipio.
Expresó que JASPUSOL es una dependencia interna de la alcaldía municipal, creada específicamente para asumir la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, energía y aseo del municipio de Solano.
Agrega que en el presente caso está demostrado que la participación de Carvajal Cuéllar en los sucesos por los cuales fue condenada no dan lugar a aplicar la figura del interviniente y por lo mismo el descuento punitivo en una cuarta parte tampoco procede, pues la naturaleza jurídica de JASPUSOL y la condición de servidora pública de su gerente se encuentran plenamente acreditados y por ello el Tribunal no equivocó la decisión condenatoria como coautora del de delito de peculado por apropiación, motivo por el cual solicitó a la Corte Suprema desestimar el cargo.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Analizados críticamente los reparos que hace el actor al fallo del Tribunal Superior, encuentra la Sala que los cargos formulados contra la sentencia de segunda instancia, ninguna vocación de prosperidad evidencian, según pasa a examinarse.
Inicialmente se abordará el estudio de los planteamientos en orden inverso al propuesto por el casacionista, por ser el que resulta acorde con los postulados del principio de prioridad que impone su desarrollo jerarquizado, toda vez que sólo en la medida en que logre acreditarse que la acción penal se encuentra vigente, será posible determinar si la decisión de condena impugnada se ajusta o no al ordenamiento jurídico.
1. Prescripción de la Acción Penal (Cuarto Cargo)
El Estado, sin ninguna duda, pierde todo derecho como titular de la acción penal para adelantar el proceso cuando ha transcurrido el tiempo necesario que la extingue, y si a pesar de ello prosigue con la actuación y condena, procede sin competencia en concreto, por lo cual el error en el que incurre no es propiamente «in iudicando in iure», sino de actividad.
En tales condiciones, la vía acertada para postular la configuración de la prescripción es la nulidad, no obstante su demostración corresponde hacerse por los senderos de la causal primera en cualquiera de sus sentidos o modalidades, porque, según se sostiene, lo que se pone en entredicho es en realidad la legitimidad del juicio, sin perjuicio del derecho de defensa, ambos amparados constitucionalmente como garantías fundamentales.
En esta oportunidad, ya se vio que no propende en rigor el demandante porque se case la sentencia y se decrete la nulidad de todo lo actuado, sino que por el contrario encamina la censura por la causal primera de casación, lo cual resulta contradictorio con la naturaleza de esa formulación y el fin que en ese caso se persigue, en cuanto se parte del presupuesto de la validez del proceso centrando su ataque en la ocurrencia de errores al interior de la sentencia, y además persigue la expedición de un fallo de sustitución que obviamente se hace de imposible proferimiento a falta de una acción penal vigente.
Adicionalmente, pasando por alto la deficiencia técnica en mención, tampoco en el fondo del asunto le asiste razón al libelista.
No se discute que el término de prescripción de la acción penal para los delitos sancionados con pena privativa de la libertad menor de cinco años, o que tengan descrita una sanción de naturaleza distinta, es de 5 años a partir de su consumación si no existe resolución de acusación debidamente ejecutoriada, o, en caso contrario, a partir de dicho momento (artículos 80 y 84 del Código Penal).
Sin embargo, ha de manifestarse que ninguna razón le asiste al recurrente en su solicitud de prescripción de la acción penal respecto del delito de falsedad ideológica en documento público con fundamento en los cálculos que sobre la pena máxima prevista para el delito realiza, que en su sentir sería de 8 años y que impondría en consecuencia la aplicación del artículo 83 de la Ley 599 de 2000, que conduciría a que el término de prescripción se cumpla al cabo de “cuatro años”, los que en su opinión se habrían cumplido antes de la emisión de la sentencia de segundo grado, pues es claro que sus cálculos se fundamentan en la falta de entendimiento correcto de la forma en que debe procederse a la contabilización del término de prescripción de la acción penal.
Es claro que la argumentación del libelista no evidencia la existencia de un error de estructura, sino que se soporta en una personal forma de entender las normas que regulan lo referente a la extinción de la acción penal por razón de la prescripción, en cuanto considera que el mencionado plazo se calcula de igual manera para el particular, que para el servidor público.
Inicialmente resulta preciso aclarar que, según se precisó en el curso de la actuación, la Junta Administradora de Servicios Públicos del Municipio de Solano-Caquetá, dependencia en la cual se desempeñaba la acusada Sandra Norma Carvajal Cuellar como gerente, fue creada mediante acuerdo número 022 de 19 de octubre de 2001 del Concejo Municipal de dicho ente territorial, con la finalidad que se encargara de prestar los servicios de planeación, dirección y administración de los servicios públicos, para garantizar a la comunidad una adecuada prestación de los mismos.
Se caracteriza dicha dependencia por estar integrada por el Alcalde Municipal, quien la presidirá, mientras que los actos administrativos por ella emitidos adquieren la calidad de resoluciones.
De otra parte, los ingresos y egresos de los servicios públicos se canalizarán a través de la junta administradora de servicios públicos mediante cuentas separadas para estos servicios y distintas de las demás que maneje el municipio; y la junta estará sujeta a los mismos controles que tiene la ejecución del presupuesto general del municipio.
En tales condiciones, ninguna incertidumbre se presenta respecto a que la Junta Administradora de Servicios Públicos del Municipio de Solano es una dependencia interna de la alcaldía municipal, creada específicamente para asumir la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, energía y aseo del municipio y por consiguiente, que las personas que allí laboran adquieren la calidad de servidores públicos, entre ellos la acusada Sandra Norma Carvajal Cuellar, quien fue designada como gerente por el Alcalde.
Ahora bien, contrario al planteamiento del libelista, es claro que los artículos 83 y 86 del Código Penal reglamentan de manera diferente y autónoma la prescripción de la acción penal cuando el delito es cometido por un particular, y si es ejecutado por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos.
Así, mientras la acción penal por el delito cometido por un particular en ningún caso prescribe en un término inferior a cinco (5) años, sea que se presente en la etapa de instrucción o en la etapa del juzgamiento, tratándose de conducta punible cometida por servidor público, en ningún caso prescribe en un término inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, sea que la prescripción se presente antes de ejecutoriarse la resolución acusatoria (en la instrucción), o bien que se produzca después de quedar en firme la acusación (en la etapa del juzgamiento), aunque el delito sea sancionado con pena no privativa de la libertad o la pena máxima de prisión del delito sea inferior a cinco (5) años.
Lo anterior de conformidad con lo preceptuado en los artículos 86 y 83, inciso 5º, de la Ley 599 de 2000, según los cuales cuando la pena máxima sea inferior a los cinco años de prisión, se tendrá como mínimo los 5 años aumentados en la tercera parte.
En esas condiciones, tomando como punto de partida lo decidido en el fallo impugnado y en la providencia calificatoria, se tiene que de acuerdo con la legislación aplicable por favorabilidad, el punible de falsedad ideológica en documento público tiene prevista una pena máxima de ocho (8) años de prisión.
Así se desprende del contenido del artículo 286 del Código Penal aplicable al caso, sin las modificaciones introducidas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, en los siguientes términos:
“…ARTICULO 286. FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO. El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años…”
Corresponde en la etapa de la causa contabilizar el tiempo de prescripción en la mitad del máximo de la pena, lapso que por ser inferior a cinco años en esta oportunidad, se aproxima a esa cifra, la que a su vez se incrementa en la tercera parte, con lo cual la prescripción de la acción penal para el delito de falsedad ideológica en documento público atribuido a la acusada en calidad de gerente de la Junta Administradora de Servicios Públicos del Municipio de Solano, opera en seis (6) años y ocho (8) meses.
Como en esta oportunidad la resolución de acusación alcanzó ejecutoria el 31 de octubre de 2007, se tiene que a la fecha no se ha superado el lapso en mención, el que sólo se cumplirá el 31 de junio del año en curso, motivo por el cual el cargo no está llamado a prosperar.
1. Cargo Primero (Principal)
Denuncia el recurrente la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de la normatividad que atañe a la tipicidad del hecho punible de peculado por apropiación, en consideración a que, en concepto del defensor, el fundamento de la condena se soporta en una actuación administrativa de la cual no puede dimanar el concepto de participación criminal en la modalidad de coautoría.
Incurre el libelista en diversas contradicciones en el planteamiento y fundamentación del cargo, pues si bien invoca inicialmente violación directa de la Ley sustancial por aplicación indebida del artículo 397 del Código Penal, en desarrollo de la argumentación, con evidente imprecisión en la utilización de expresiones jurídicas sin tener en cuenta su real significado, sostuvo que el Tribunal Superior “…le atribuyó un alcance o contenido y consecuencias que la normativa sustancial no contrae ni comporta estructuralmente frente al mundo fáctico y la valoración probatoria incuestionable que se hizo del acta de recibo de obra en comento…”, términos genéricos de los cuales puede inferirse que está cuestionando el valor otorgado por el juzgador de segundo grado a las pruebas, modificando de esta manera el sentido de la violación enunciado en un principio, para fundamentar así la censura simultáneamente con apoyo en las dos vías de violación acorde con la causal escogida, esto es la directa y la indirecta.
No obstante esta inconsistencia, lo cierto es que por ninguna de las dos vías de ataque insinuadas por el demandante resultaría viable la prosperidad de la censura.
Sin mayores esfuerzos se observa que en modo alguno el libelista tiene razón, ya que, centrada la atención sobre los argumentos de la sentencia, que debió tener en cuenta el defensor para los efectos de la censura, se debe precisar que en el presente caso no admite duda que la suscripción del documento acta de recibido, permite llegar a la conclusión de la responsabilidad de la procesada CARVAJAL CUÉLLAR, bajo el entendido que con la expedición de la misma se avalaba un pago producto de la prestación de un servicio que nunca se cumplió, lo cual derivó en detrimento del patrimonio del municipio, documento suscrito por la acusada en calidad de gerente de la Junta Administradora de Servicios Públicos del Municipio de Solano, y por consiguiente encargada de todo lo relacionado con la prestación del servicio de energía, incluidas las obras que debían realizarse a la planta eléctrica en cuestión.
Ninguna objeción válida es posible oponer a las deducciones del Tribunal Superior en dicho sentido, pues efectivamente como lo señala, no se trata de una persona absolutamente ignorante de las funciones que cumplía y de las incidencias jurídicas de las mismas, de allí que debería cumplirlas estrictamente, pues lo contrario conllevaría las consecuencias penales correspondientes.
Al no satisfacerse el objeto contractual pero sí el pago por un servicio que no se prestó, no hay duda que la actuación de la gerente de la junta administradora al certificar lo contrario, resulta seriamente comprometida en los delitos que fueron objeto de investigación.
De otra parte, en torno a la queja del casacionista respecto a que la condena se fundamenta en una actuación administrativa de la cual no puede surgir el concepto de participación criminal en la modalidad de coautoría, es de anotar que aun cuando el delito de peculado exige un sujeto activo cualificado, también lo es que un tal comportamiento puede ser realizado por pluralidad de sujetos, quienes podrán actúan mancomunadamente con o sin división de trabajo para lograr un objetivo común.
Ha de manifestarse que ninguna razón asiste en el planteamiento del Libelista, pues deja en el olvido que nuestro Estatuto Sustantivo, al definir la coautoría, toma parte por un concepto funcional fundamentado en una concepción personal del injusto típico, lo cual permite considerar como coautor a aquella persona que realiza una parte necesaria de la ejecución del plan general, aunque no sea un acto típico en sentido estricto, pero debe participar, en todo caso, de la idéntica resolución delictiva, “mediando un acuerdo común”, con la advertencia que han de realizar los actos ejecutivos que le correspondan funcionalmente, es decir, se trata de la ejecución de un comportamiento punible en el cual participan voluntaria y conscientemente varias personas, de acuerdo con una división de funciones de índole necesaria.
En consecuencia, no necesariamente los partícipes en el delito debían tener pleno conocimiento de todos y cada uno de los detalles de su ejecución, pero no por ello dejan de ser responsables por las tareas ejecutadas en virtud de la previa división de trabajo.
En el presente asunto, atendiendo a los deberes de protección y cuidado de los bienes del municipio que tenía la acusada en su calidad de gerente de la Junta Administradora de Servicios Públicos del Municipio, ejercicio que le imponía obligaciones clarísimas de custodia y cuidado de los dineros municipales, tenía la obligación indeclinable de verificar si realmente la planta generadora de energía eléctrica del municipio de Solano había sido reparada y si los repuestos en verdad fueron entregados para tal efecto, y luego si pasar a certificar y suscribir el acta correspondiente.
En razón a lo anterior, al haber firmado el acta a satisfacción, sin corresponder ese hecho a la verdad, es claro que su comportamiento fue fundamental para permitir el pago indebido de dineros en detrimento de los recursos del municipio, accionar ejecutado en coordinación con su superior inmediato, el alcalde Botache Sandoval, con lo cual quedó demostrado que no hay ningún yerro en la determinación del Tribunal al otorgarle la condición de coautora del delito de peculado por apropiación.
En tales condiciones, ha de concluirse que no incurrió el Tribunal Superior en la falta que se le atribuye de violación directa de la norma contenida en el artículo que se señala como infringido, motivo por el cual el cargo no está llamado a prosperar.
1. Cargo Segundo (Subsidiario)
Al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, denuncia el libelista que la sentencia de segunda instancia incurrió en falso juicio de identidad al apreciar de manera equivocada la prueba relacionada con “…el elemento subjetivo del hecho punible, es decir el dolo que se imputa a SANDRA NORMA CARVAJAL CUELLAR…”.
Ha dejado en claro la Sala en reiterados y uniformes pronunciamientos, que los errores de esta especie son de carácter contemplativo, y consisten en que el juzgador al tener en cuenta un determinado medio de prueba legal y oportunamente practicado o allegado al expediente, distorsiona o tergiversa su contenido, dándole un sentido que no corresponde al de su real significación, o bien lo desfigura para recortar o adicionar su tenor literal, de suerte que a consecuencia de uno cualquiera de esos dislates llega a conclusiones que objetivamente no se desprenden del mismo.
En esta oportunidad anuncia el demandante que el Tribunal Superior tergiversó y distorsionó el contenido objetivo del acta de recibido de la obra, inconsistencia que le permitió estructurar equivocadamente el dolo, cuestionamiento que está lejos de constituir una verdadera critica demostrativa de la tergiversación del contenido de la aludida prueba por parte del fallador plural, percibiéndose más bien como una simple disparidad de juicio valorativo entre el demandante y el Tribunal.
La censura propuesta en esos términos pone al descubierto defectos insalvables que dan al traste con la pretensión, por cuanto parte el demandante del error de tomar en consideración sólo un pequeño aparte de la sentencia y con fundamento en el mismo estimar que la razón que llevó al Tribunal Superior a concluir que en este caso se encontraba acreditada la responsabilidad de la acusada, se concretaba exclusivamente en la firma del acta en cuestión, cuando lo cierto es que esta afirmación solamente es uno de los engranajes que forman parte del cuerpo que constituye la sentencia, en donde las partes se integran y complementan mutuamente, independientemente de la estructura que se adopte para su elaboración.
No puede pasar desapercibido que en el asunto bajo análisis el argumento central del Tribunal Superior para determinar la responsabilidad de la acusada, lo hizo consistir en el hecho de encontrarse acreditado que su actuación fue voluntaria y consciente de certificar con su rúbrica hechos que no correspondían a la verdad de lo acontecido y a sabiendas que con dicha conducta se habilitaba el pago indebido que se pretendía justificar.
El dolo, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 del Código Penal de 2000, consiste en el actuar con conocimiento de la concurrencia de los elementos que constituyen la descripción típica respectiva y querer su realización. Implica lo anterior que la conducta es dolosa cuando se sabe, se conoce y comprende como contrario a la ley aquello que se quiere hacer, y voluntariamente se lleva a cabo.
En tales condiciones, el dolo como manifestación del fuero interno del sujeto activo de la conducta punible sólo puede ser conocido a través de las manifestaciones externas de esa voluntad dirigida a determinado fin.
La Sala encuentra que en esta oportunidad las actuaciones desplegadas por la acusada, efectivamente ponen en evidencia un comportamiento consciente y voluntario orientado a favorecer el apoderamiento ilegal de los dineros del municipio, toda vez que sin consultar la realidad fáctica y jurídica al interior de la Junta Administradora de Servicios Públicos del Municipio de Solano, certificó con su firma hechos que no correspondían a la verdad de lo acontecido, con plena consciencia respecto a que dicha conducta habilitaba el pago indebido de una obra no realizada y de unos repuestos que no se habían entregado, actuaciones indicativas de la consciencia y voluntad de la funcionaria de apartarse del ordenamiento jurídico.
No sobra recordar que los hechos objeto de la presente investigación implicaron la participación de varias personas, en donde el aporte de la gerente de la Junta Administradora de Servicios Públicos del Municipio fue vital, dado que al tener la capacidad de certificar sobre si realmente se ejecutó el trabajo o no y si los repuestos fueron realmente entregados, fue quien permitió la prosperidad de las pretensiones y la entrega de los dineros con los que se defraudaron las arcas públicas. Es decir, el provecho ilícito perseguido estuvo determinado por el andamiaje estructurado por una verdadera empresa criminal.
En tales condiciones, confrontados los argumentos que sustentan la conclusión del Tribunal en el análisis de este concreto tema, prueba de la existencia del dolo, se establece que las críticas formuladas por el impugnante no son acertadas, en cuanto se encuentra acreditado que la funcionaria acusada incurrió en un comportamiento concertado, querido y ejecutado con la intención de apropiarse de dineros del municipio.
El contenido literal del acta en cuestión torna evidente que recibió como cumplida la obra de reparación de la planta eléctrica y la entrega de los repuestos correspondientes, pese a que tales manifestaciones no corresponden a la realidad.
Así las cosas, una vez desentrañado el verdadero sentido o las razones expuestas en la sentencia en orden a emitir la determinación finalmente adoptada, necesariamente ha de concluirse que el juez de segundo grado fue fiel al contenido de la prueba obrante en el expediente, motivo por el cual fácilmente se percibe que nada de lo expuesto por parte del actor constituye argumento idóneo para demostrar la clase de vicio anunciado, ya que no se vislumbra cercenamiento, adición o transmutación del tenor literal del citado medio de prueba, sino, simplemente, una estimación distinta de la del Juez de segundo grado y, como es obvio, acomodada a los intereses de la parte demandante.
En ese orden de ideas, el grado de convicción sobre la intención dolosa de la acusada en el comportamiento punible objeto de investigación provino de una serie de hechos cabal y debidamente probados a los que se hace expresa alusión en la sentencia de segundo grado, y en tales condiciones la Sala deberá descartar los argumentos expuestos por el casacionista y ratificar el fallo impugnado, en cuanto declaró penalmente responsable a Sandra Norma Carvajal Cuellar por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público.
En síntesis, la alegada tergiversación de la prueba, constituye un discurso en el que el actor, a modo un memorial de instancia, presenta su personal y por lo mismo subjetivo enfoque de los elementos de persuasión y, de las consecuencias que, según su criterio, de allí se derivan, con la pretensión de que la Corte acoja tal análisis como más afortunado o acertado que el plasmado en la sentencia de segunda instancia, olvidando así que la casación es un juicio extraordinario a dicha providencia, amparada de la doble presunción de acierto y legalidad que sólo puede ser quebrada por la efectiva demostración de yerros de valoración protuberantes, manifiestos y graves, cometido que no consigue demostrar el impugnante, según ha quedado visto.
Es equivocado pretender que la simple disparidad de criterios entre el raciocinio del ad-quem y el demandante, dé lugar a la configuración de un falso juicio de identidad, pues la doble connotación de acierto y legalidad que ampara a los fallos judiciales así lo impide, máxime cuando el sistema penal vigente se rige por el modelo de valoración de la sana crítica y las sentencias se erigen sobre la base de la persuasión racional del juez, correspondiendo al casacionista el deber de desvirtuar esa presunción, no mediante una argumentación libre y propia de las instancias, sino con sujeción a la técnica establecida para probar yerros protuberantes, manifiestos y graves que incidan de manera trascendente en el fallo, lo que en este caso no consigue acreditar el recurrente, razones estas por las que el reproche será desestimado.
4. Tercer Cargo (Subsidiario)
Con apoyo en la causal primera de casación, cuerpo primero, denuncia el recurrente que el juzgador de segundo grado incurrió en violación directa de la ley de carácter sustancial, pues dejó de aplicar el artículo 30, inciso tercero, del Código Penal, en cuanto omitió tener en cuenta la atenuación punitiva que corresponde al interviniente que sin tener las calidades especiales exigidas al sujeto activo cualificado previsto para el delito de peculado por apropiación, concurre al mismo como un particular.
En tal sentido, se tiene que efectivamente el Legislador al construir las hipótesis delictivas, creó tipos de sujeto activo calificado y otros de sujeto activo indeterminado.
Una especie de los primeros es el servidor público que, por regla general, es el único que puede incurrir en alguna de las conductas lesivas del bien jurídico de la Administración Pública, ya que tal calidad es exigida como requisito estructural en la mayoría de delitos previstos en el Libro Segundo, Titulo XV del actual Código Penal.
El artículo 123 de la Constitución, específica en los siguientes términos quienes ostentan la calidad en comento:
“…Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios
Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio…”
A su turno el artículo 20 del actual Estatuto Punitivo, Ley 599 de 2000, define así a los servidores públicos:
“…Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política…”.
Dado que el concepto de servidor público genéricamente definido en la Parte General del Código Penal, es un ingrediente normativo predicado de los sujetos activos de algunas especies delictivas, su contenido, netamente jurídico, debe precisarlo el operador acudiendo a la Constitución Política y a la ley como únicas fuentes válidas que determinan en qué casos los particulares desempeñan esa clase de función, con el fin de hacer posible la imputación a ellos de ciertos injustos típicos en los que pueden incurrir con ocasión de la función pública discernida.
En tal sentido, lo primero que se debe tener en cuenta se concreta en el hecho de que el concepto dogmático del delito funcional se fundamenta en el hecho de que los delitos cometidos por los funcionarios públicos se configuran como abusos de poder sobre el plano funcional o de competencia (delinquir en y durante el ejercicio de la función pública), esto es, como extralimitaciones en el ejercicio de las competencias que el ordenamiento jurídico confiere al funcionario en relación con ciertos bienes jurídicos puestos a su cargo.
En el presente asunto, según se anunció anteriormente, es claro que la Junta Administradora de Servicios Públicos del Municipio de Solano-Caquetá, fue creada mediante acuerdo número 022 de 19 de octubre de 2001 del Concejo Municipal de dicho ente territorial, con la finalidad que se encargara de prestar los servicios de planeación, dirección y administración de los servicios públicos, dependencia de la cual hace parte el Alcalde Municipal, quien la preside, mientras que los actos administrativos por ella emitidos adquieren la calidad de resoluciones.
Adicionalmente, se debe tener en cuenta que los ingresos y egresos de los servicios públicos son canalizados precisamente a través de la mencionada Junta Administradora de Servicios Públicos, por lo cual esta sujeta a los mismos controles que tiene la ejecución del presupuesto general del municipio.
En tales condiciones, ninguna incertidumbre se presenta respecto a que la Junta Administradora de Servicios Públicos del Municipio de Solano, es una dependencia interna de la alcaldía municipal, creada específicamente para asumir la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, energía y aseo del municipio y por consiguiente, que las personas que allí laboran adquieren la calidad de servidores públicos, entre ellos la acusada Sandra Norma Carvajal Cuellar, quien fue designada como gerente por el alcalde municipal, motivo por el cual no es factible invocar la aplicación de la figura del interviniente prevista en el artículo 30, último inciso, del Código Penal.
Los cuestionamientos realizados por el libelista al respecto, carecen entonces de fundamento y en tales condiciones, el cargo será desestimado.
CASACIÓN OFICIOSA
En materia de delitos el principio de legalidad, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional1, tiene dos connotaciones: en sentido amplio, se le conoce como principio de reserva legal, y consiste en que es atribución exclusiva del legislador la de definir previamente los hechos punibles, y en sentido estricto, se traduce en el principio de tipicidad o taxatividad, según el cual las conductas punibles deben ser no sólo previamente sino taxativa e inequívocamente definidas en la ley, de manera que la labor del juez penal se reduzca a verificar si una conducta concreta se adecua a la descripción abstracta realizada por el órgano legislativo.
Este principio se erige en una de las principales conquistas del constitucionalismo moderno, toda vez que garantiza la seguridad jurídica de los ciudadanos al permitirles conocer previamente cuándo y por qué motivos pueden ser objeto de penas privativas de la libertad o de otra naturaleza, a la vez que constituye un límite a toda clase de arbitrariedad o intervención indebida por parte de las autoridades penales respectivas; en otras palabras, este principio salvaguarda la libertad individual, controla la arbitrariedad judicial y asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo estatal.
En el plano de las garantías sustanciales y procesales, el principio de legalidad de las penas (nulla pœna sine lege) se materializa y concreta en que la sanción que se debe aplicar por el juez natural, ha de corresponder a aquella prevista en la ley escrita, cierta y previa a la realización del hecho que se investiga, trámite que se debe cumplir al interior de una actuación judicial adelantada según las orientaciones del debido proceso.
Tampoco se debe perder de vista que el apotegma jurídico en virtud del cual la ley se aplica a partir de y durante su vigencia, admite una importante excepción con fundamento en el contenido del artículo 29 de la Constitución Política, en cuanto ordena que las leyes penales sustanciales y procesales de efectos sustanciales favorables al procesado o condenado, necesariamente deben aplicarse con preferencia a aquellas desfavorables. El principio de retroactividad de la ley penal más benigna adquiere carácter constitucional de derecho fundamental, unido de manera inescindible al debido proceso, que no admite excepciones legales.
La Parte General del Código Penal cumple una función sistematizadora y garantizadora que permite hacer efectiva la aplicación de las conductas punibles descritas en la Parte Especial de ese ordenamiento, pues, entre otros preceptos, allí se consagran los principios rectores, las reglas sobre la aplicación de la ley penal en el espacio y en el tiempo, los que precisan los sujetos a quienes se aplica, definen la conducta punible y sus modalidades, los relacionados con las clases y duración máxima de las sanciones, así como con la extinción de la acción penal y de las penas, etc.
A ese propósito atiende igualmente el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, Estatuto General de la Contratación Pública, al señalar que los contratistas, consultores, interventores y asesores se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo relacionado con la celebración, ejecución y liquidación de contratos estatales, y que por lo mismo se encuentran sujetos a la responsabilidad penal que en esa específica materia, la de contratación, prevé la ley para los servidores públicos.
Sin embargo, se debe tener en cuenta que esa “función pública” atribuida a los particulares que intervienen en la contratación estatal, no implica que pueda considerárseles sujetos activos de todas las conductas punibles lesivas de la Administración Pública que exigen sujeto activo calificado, sino que, por el contrario, constituye una extensión de la calidad de servidor público a efectos, exclusivamente, de permitir la eventual imputación de los tipos penales de “Celebración indebida de contratos” descritos en los artículo 408 a 410 de la Ley 599 de 2000.
Resulta imperioso destacar, entonces, que el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 no convierte a los contratistas, interventores, consultores y asesores externos en servidores públicos, sino que les asigna el cumplimiento de una función publica, diferenciación que por sutil no deja de ser trascendente a la hora de establecer la responsabilidad penal que les pudiera ser atribuida con ocasión de conductas punibles cristalizadas por sus acciones u omisiones, bien en el tramite, celebración, ejecución y liquidación de un contrato estatal, o ya en el cumplimiento de las obligaciones inmanentes del respectivo contrato que los liga con el Estado.
La función pública, en sentido amplio, está determinada por “…el conjunto de las actividades que realiza el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes, (Art. 113) y de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines” y, en sentido restringido, es el “…conjunto de principios y reglas que se aplican a quienes tienen vínculo laboral subordinado con los distintos organismos del Estado…”2.
De ahí que “…empleado, funcionario o trabajador es el servidor público que está investido regularmente de una función, que desarrolla dentro del radio de competencia que le asigna la Constitución, la ley o el reglamento… investidura que lo coloca en una relación de dependencia con el Estado, la cual determina que pueda exigírsele, en razón de su conducta, un grado especifico de responsabilidad… patrimonial, disciplinario e inclusive pena…”. 3
Así las cosas, en materia de responsabilidad penal derivada de la contratación estatal es importante en cada caso concreto observar si el hecho o inacción constitutivo de la conducta penal se materializó durante las distintas fases del contrato, o a raíz de los deberes contractuales impuestos, pues “…lo que coloca al particular en la situación de servidor público, no es concretamente el vínculo que surge de la relación, importante o no, con el Estado, sino la naturaleza de la función que se le atribuye por ministerio de la ley, la cual fija la índole y alcance de la relación jurídica…”.4
En conclusión, sólo en la medida en que el Estado a través de un contrato asigne a un particular el cumplimiento de una función pública en estricto sentido, reiterase, entendiendo por ésta toda actividad dirigida a cumplir unos de los fines propios o inherentes al Estado, ese particular se transforma en servidor público y asume correlativamente las responsabilidades públicas inherentes, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador.
En los demás casos, al particular que contrata con el Estado para el agotamiento de un fin o prestación diversos, de manera general, su responsabilidad civil y penal se rige por los postulados Constitucionales sobre los que descansa una y otra (Preámbulo, artículos 6º y 95, entre otros), y de manera específica, desde el punto de vista penal, de acuerdo con lo normado en el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, su actuar irregular en el trámite contractual —celebración, ejecución y liquidación de un contrato estatal—, da lugar a que se le atribuyan las conductas punibles de Celebración Indebida de Contratos.
Consecuente con lo anterior, en el evento específico sometido a análisis dado que Rodrigo Saavedra Lasso suscribió con el alcalde de la población de Solano (Caquetá) un contrato de compraventa de repuestos para la reparación de la planta eléctrica del municipio, es indudable que dada la naturaleza de la prestación no se le atribuyó función pública alguna, y que por lo mismo la asimilación a servidor público prevista en el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 podía tener alguna connotación, si se trataba de imputarle alguno de los delitos previstos en los artículos 408 a 410 del Código Penal.
Idéntica situación se presenta respecto de Jaime Uribe Jiménez, interventor del Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas (IPSE), quien en últimas fuera absuelto por el juzgador de primera instancia y cuya situación jurídica no fue examinada por el Tribunal Superior, en acatamiento del principio de no reformatio in pejus.
Esto no quiere decir que tales personas no pudieran ser responsables de los delitos de falsedad ideológica en documento público y de Peculado por apropiación que les fueron atribuidos y por los que fue condenado Saavedra Lasso y absuelto Uribe Jiménez, en tales conductas pudieron incurrir, más no en los términos en que lo entendieron el Instructor y los falladores de primer y segundo grado.
De acuerdo con la orientación dogmática del Código Penal, en tratándose del punible contra la Fe Pública, dependiendo de lo demostrado en el proceso, por carecer los acusados en mención de la condición de servidor público en estricto rigor, y dado que por lo mismo tampoco tenía adscrita la función certificadora o documentadora que le es inherente a éste, su participación en ese reato solo podía ser a título de determinador o cómplice, y en el evento de que concurran a la realización de la conducta regida por el verbo rector simultáneamente o con la participación de un servidor público, habrá de deducírseles responsabilidad como intervinientes (art. 30, inciso final Ley 599 de 2000), y en ningún caso como autor.
Respecto del delito de Peculado, es necesario señalar que de acuerdo con la actual legislación penal sustantiva un particular puede ser responsable del mismo pero a título de interviniente, sólo si en la realización de la conducta regida por el verbo rector ha participado como determinador o autor material un servidor público que ostente las condiciones que exige el tipo penal.
Así las cosas, en atención a que en el presente asunto el contratista Rodrigo Saavedra Lasso y el interventor Jaime Uribe Jiménez, fueron investigados y juzgados como coautores de los punibles de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación en calidad de coautores, corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en aplicación de la facultad oficiosa que le otorga el artículo 216 de la Ley Procesal Penal, realizar los ajustes pertinentes.
Correspondería en consecuencia modificar el fallo en orden a disminuir la pena impuesta a Saavedra Lasso acorde con las previsiones del mencionado artículo 30, inciso final, de la Ley 599 de 2000, si no fuera porque la nueva situación implica que se haya enervado la facultad del Estado para el ejercicio de la acción penal, en cuanto ha transcurrido el término necesario para que se consolide el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción.
Así, en cuanto tiene que ver con el delito de falsedad ideológica en documento público, se tiene que de acuerdo con la legislación aplicable por favorabilidad, el máximo de la pena prevista en el artículo 286 es de ocho (8) años de prisión, lapso que disminuido en una cuarta parte por la calidad de interviniente del acusado, arroja un total de seis (6) años de prisión.
Respecto del delito de peculado por apropiación, el máximo de quince (15) años de prisión previsto en el artículo 397 del Código Penal como pena, una vez disminuido en una cuarta parte, ofrece como resultado final un máximo de once (11) años, tres (3) meses de prisión.
De acuerdo con las constancias procesales se tiene que la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 31 de octubre de 2007, motivo por el cual, a partir de esta fecha se impone contar el término prescriptivo conforme lo establece el artículo 86 del Código Penal, de manera que como la conducta punible de falsedad ideológica en documento público tiene una pena máxima de seis (6) años para el caso del interviniente, ha de entenderse que el término prescriptivo en la etapa de la causa es de 5 años (artículo 86 ejusdem), los cuales se cumplieron el 31 de octubre de 2012, valga decir, antes del 18 de diciembre del mismo año, fecha en que se profirió el fallo de segundo grado.
En cuanto tiene que ver con el delito de peculado por apropiación, cuya pena máxima para el interviniente es de once (11) años, tres (3) meses de prisión, el término prescriptivo en la etapa de la causa es de cinco (5) años, siete (7) meses, quince (15) días, que se cumplieron el 15 de junio de 2013, es decir, después de emitido el fallo de segundo grado.
Por tanto, en razón de haberse verificado la presencia del fenómeno jurídico anotado, se impone declarar la extinción de la acción penal derivada de las conductas punibles de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento por la cual se condenó al procesado Rodrigo Saavedra Lasso y, a su vez, disponer la cesación del procedimiento.
Diferente es la situación en cuanto se relaciona con el interventor Jaime Uribe Jiménez, en cuanto en su favor se ha proferido válidamente sentencia absolutoria por el juzgador de primer grado, confirmada en segunda instancia por el Tribunal Superior, en consideración a lo cual se debe privilegiar esa decisión a la cesación del procedimiento por prescripción de la acción penal, en procura de materializar los derechos a la dignidad, la honra y el buen nombre.
En los siguientes términos se ha pronunciado la Sala sobre el particular:
“…Sin embargo, en este apartado, entiende necesario la Corte referirse a la posible confrontación de intereses que surge de la declaratoria de prescripción, cuando, a la par, se ha determinado judicialmente por la primera y la segunda instancias, la absolución del procesado, precisamente en lo que compete al delito objeto de cesación de procedimiento por virtud del fenómeno referido al paso del tiempo.
No puede ser ella una cuestión pacífica, si se entienden en juego diferentes opciones y consecuencias de las mismas, según sea la óptica con la cual se aborde el asunto.
(…)
En este sentido, descendiendo al caso objeto de examen, debe relevarse como hito fundamental, el hecho de que jamás la decisión de significar insuficiente la prueba para pregonar certeza en la vinculación del acusado… ha sido objeto de impugnación o controversia, pues, lo ordenado por el a quo, subió invariable a la segunda instancia y allí recibió cabal confirmación.
Entonces, si ya es un lugar común pregonar que a la Corte, en sede de casación, arriba la sentencia de segunda instancia prevalida de una doble presunción de acierto y legalidad, y además se tiene claro que el objeto de impugnación es completamente ajeno a lo que compete a la decisión absolutoria proferida a favor de… algún valor debe darse a las decisiones de las instancias, cuando es claro que la prescripción, o mejor, el término de ellas, se cubrió con posterioridad a las mismas y no compete a la Corte, repetimos, porque no fue objeto de ningún tipo de demanda, evaluar el tópico específico de la absolución.
Resultan enfrentados, así, en una especie de parangón favorable para el encartado, la posibilidad de acceder al mecanismo de cesación procedimental por la vía de la prescripción, con la opción de dar completo valor material a las decisiones del a quo y el ad quem, en cuanto absolvieron al acusado de uno de los cargos endilgados.
(…)
Desde una perspectiva eminentemente constitucional, en protección de los derechos fundamentales a la dignidad, la honra y el buen nombre, no puede ser lo mismo que después de someter a las afugias de un proceso penal al acusado de un delito de enorme relevancia social, se diga que el Estado perdió toda potestad de continuar adelantando la investigación, por el simple paso del tiempo, a que se pregone examinado de fondo el asunto por las dos instancias ordinarias y luego de un examen riguroso, se absuelva del delito a la persona.
Esta última solución, no cabe duda, restaña en algo el daño que la persecución penal pudo causar en los derechos fundamentales a la dignidad, la honra y el buen nombre del procesado, que es lo menos que puede esperarse otorgar al individuo una vez se le reconoce inocente.
Por lo demás, ya dentro del ámbito concreto de lo que la ley informa, no se discute que si bien pueden consultar efectos similares, la decisión prescriptiva, así se tome dentro del cuerpo de una sentencia, posee una naturaleza de estirpe interlocutoria, asaz diferente de la sentencia absolutoria.
Al efecto, para citar apenas dos ejemplos, el auto que decreta la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal, no puede ser controvertido a través del recurso extraordinario de casación, ni por intermedio de la acción de revisión, consecuencias que, en principio, podrían entenderse favorables para la persona en cuyo favor se dictó.
Pero, si como sucede en este caso, ya las decisiones absolutorias de primera y segunda instancias, han agotado la posibilidad de controversia que reclama la casación, cubierto el término prescriptivo en el trámite casacional que gobierna tópicos completamente diferentes, no se ve porqué en lugar de cubrir con el ropaje interlocutorio de la prescripción el asunto, no se permite continuar con su plena vigencia las decisiones absolutorias tomadas en sendos fallos, cuando es lo cierto que se trata de decisiones de fondo —reiteramos, cubiertas por la doble condición de acierto y legalidad—, y allí se consulta a cabalidad el valor justicia, a más de que se materializan a favor del procesado los derechos a la dignidad, honra y buen nombre, aún periclitantes si se opta por la otra solución…” 5. (CSJ. SP. Auto del 16 de May de 2007. Rad. No. 24374).
Así las cosas, resulta imperativo abstenerse de disponer la cesación del procedimiento por prescripción de la acción penal respecto de las conductas punibles de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento por las que fue exonerado Jaime Uribe Jiménez, con la finalidad de mantener incólume el fallo absolutorio emitido en su favor.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. NO CASAR la sentencia por los cargos formulados por el defensor de Sandra Norma Carvajal Cuellar contra la sentencia de segunda instancia.
2. De oficio, DECLARAR prescrita la acción penal derivada de las conductas punibles de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público atribuidos a Rodrigo Saavedra Lasso y, en consecuencia, ORDENAR, la cesación del procedimiento en su favor.
3. ABSTENERSE de declarar la prescripción de la acción penal respecto de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público por los cuales se profirió fallo absolutorio en favor de Jaime Uribe Jiménez.
4. DISPONER que por el juzgado de primera instancia se realicen las anotaciones y cancelaciones pertinentes.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Corte Constitucional. Sentencia del 4 de agosto de 1999. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. (C-599/99).
2 Corte Constitucional. Sentencia C-563 del 7 de octubre de 1998. MM. PP. Drs. Antonio Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Díaz.
3 Ibídem.
4 Ibídem.
5 En igual sentido, dos decisiones del 26 de septiembre de 2007, radicaciones números 28067 y 28264. Así mismo, providencias del 10 de octubre de 2007, 9 de abril de 2008 y 27 de mayo de 2009, radicaciones 26973, 29452 y 27494, respectivamente, entre otras.