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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado Ponente
SP7605-2015
Radicación N° 39.150
Aprobado acta N° 212
Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil quince (2015).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Mediante sentencia del 7 de diciembre de 2010, el Juez 5º Penal del Circuito de Neiva absolvió a Víctor Ernesto Polanía Vanegas de los cargos que por el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público le fue formulado por la Fiscalía.
El fallo fue recurrido por los delegados del Ministerio Público y la Fiscalía.
El 25 de enero de 2012 el Tribunal Superior de la misma ciudad lo revocó. En su lugar, declaró a Polanía Vanegas autor penalmente responsable de esa conducta. Le impuso 82 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, $ 116.702.200 de multa y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
El defensor interpuso casación.
En auto del 15 de junio de 2012 la Sala admitió la demanda presentada.
Recibido (el pasado 8 de abril) el concepto del Procurador 2º Delegado para la Casación Penal, la Corte resuelve el fondo del asunto.
HECHOS
El señor Víctor Ernesto Polanía Vanegas ejerció como alcalde municipal de Palermo (Huila) entre el 1º de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2007.
En escrito del 14 de agosto de 2005, quien dijo llamarse Álvaro Hernán Tovar Penagos denunció ante la Fiscalía que el alcalde se había dedicado a saquear los recursos del municipio, apoderándose de las regalías del petróleo, adjudicando obras a cooperativas con violación de las normas de contratación, advirtiendo que planeaba adjudicar un contrato por más de diez mil millones de pesos para canalizar la quebrada “El Madroño”, a cambio de lo cual recibirá mil quinientos millones.
Señaló que el funcionario llegó al cargo en precarias condiciones económicas y ha adquirido fincas a nombre de su hermano Cornelio y de otros familiares en Pacho (Cundinamarca), Baraya y Betania, así como casas de 300 millones en “Caminos de Oriente” en Neiva, ganado, caballos finos y regala “bolsilladas de plata”.
El 27 de marzo de 2007, sin que hubiera sido citada, se presentó a la Fiscalía la señora Yuly Fernanda Medina, ex esposa del sindicado, de quien estaba en proceso de divorcio luego de un matrimonio con muchos problemas (aquella habló de maltratos, alcoholismo, infidelidades), manifestando su deseo de declarar y refirió que previo a asumir como alcalde, aquel tenía un patrimonio escaso, que su campaña a la alcaldía al parecer fue financiada por proveedores (como cooperativas) del municipio.
Agregó que como burgomaestre adquirió vehículos costosos, acudía a festivales equinos en donde gastaba en licor entre 30 y 40 millones de pesos en efectivo, sobre cuya procedencia le indagaba y aquel le contestaba que no se metiera, que el mundo era de los vivos. El día del matrimonio recibieron, en lluvia de sobres, 60 millones de pesos de los proveedores del municipio y unas lámparas de 7 millones de parte de Vladimir Fernández (el testimonio de este y los recibos respectivos demostraron que costaron $ 2.400.000).
Previo a contraer nupcias, el procesado la llevó a “Caminos de Oriente” y con René Cantillo negoció la casa 29 por $ 190.000.000, pero como este le debía una suma a aquel, hicieron cruce de cuentas. El acusado la conminó a que en la “Ferretería Ferrecastillo” escogiera los materiales para remodelar el inmueble, todo lo cual costó entre 45 y 50 millones de pesos, pero las facturas se expedían a “Ferretería Horizonte” como comprador y no a ella o al sindicado, como correspondería.
Ocuparon la casa, pero Polanía Vanegas hizo los documentos a nombre de Jorge Enrique Trujillo Falla (esposo de Esperanza Polanía, hermana de aquel), como propietario, argumentándole Víctor Ernesto a Yuly Fernanda que no podía demostrar cómo había adquirido ese predio. Supo que Polanía Vanegas simulaba consignaciones a su cuñado Trujillo Falla, a modo de cánones de arrendamiento, para estar preparados por si se presentaba una investigación. Para quitarse un problema de una demanda, Vladimir Fernández le prestó 600 millones de pesos a aquel.
El acusado solo manejaba efectivo en grandes cantidades que Yuly Fernanda está segura obtenía por comisiones que le daban los contratistas. En la finca “El chorrillo” hizo una majestuosa piscina. En el año 2005 compró una parcela en “El Juncal” por 110 millones de pesos y la puso a nombre de su hermana Fanny, diciéndole a su ex cónyuge que lo hacía porque la última tenía cómo demostrar la compra. La testigo está segura de que una casa que supuestamente Fanny compró en “Balcones de Casablanca”, en realidad es de Víctor Ernesto, pues presenció que este le entregó el dinero para remodelarla, además de que ha adquirido fincas y ganado pero todo lo pone a nombre de Cornelio. Igual, se hizo a una camioneta y vive con su nueva novia en la casa de “Caminos de Oriente”.
El 30 de noviembre de 2009 un perito del Cuerpo Técnico de Investigaciones, CTI, conceptuó que entre los años 2004 y 2007 se observan incrementos por justificar en los patrimonios de Víctor Ernesto Polanía Vanegas, Cornelio Polanía Vanegas, Fanny Polanía Vanegas y Jorge Enrique Trujillo Falla. No obstante, tras aclaración solicitada, en el juicio el experto admitió haber incurrido en diversos errores contables.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Adelantada la correspondiente investigación, el 20 de mayo de 2010 la Fiscalía acusó a Víctor Ernesto Polanía Vanegas como autor del delito de enriquecimiento ilícito de servidor público, previsto en el artículo 412 del Código Penal.
2. Luego fueron proferidos los fallos señalados.
LA DEMANDA
El defensor formula 24 cargos, que realmente corresponden a uno, solo que, al amparo de la segunda parte de la causal primera, violación indirecta de la ley sustancial, acusa al fallo del Tribunal de cometer 24 errores de hecho en la apreciación de las pruebas. En su criterio, el juzgador:
1. Incurrió en falsos juicios de existencia por omisión al excluir documentos (informes y facturas sobre producción y expendio de leche, avalúo del CTI sobre el predio “El Vergel”, certificaciones bancarias sobre créditos concedidos) que acreditaban la solvencia económica del procesado.
El avalúo del CTI no solo fue desconocido, sino que, sin crítica alguna, el juzgador se apoyó en uno de una firma particular, sin considerar que este, por ir dirigido a un banco, es muy relativo, pues la costumbre indica que el precio allí plasmado se infla notoriamente para lograr que la entidad haga un desembolso mayor, luego el valor anotado no es real ni comercial.
El testimonio del contador público, Jesús Adolfo Cabiedes, fue excluido. Este señaló y demostró los errores cometidos por el experto del CTI (algunos reconocidos por este mismo), al ignorar algunas normas del Estatuto Tributario, lo cual influyó en la determinación de las cifras ofrecidas.
No se valoró el dictamen del CTI respecto de que el valor del predio “Villa Andrea” era de $ 107.158.163 y que, por ende, dados los ingresos de Fanny Polanía, estaba en capacidad de comprarlo.
Si el Tribunal hubiera examinado la prueba sobre los valores en registro y la compra de “Villa Andrea”, no habría tenido por demostrado que el inmueble tenía un precio superior a 170 millones de pesos y, por lógica, no habría sostenido que Fanny Polanía carecía de recursos para desembolsar esa cifra, pues lo cierto es que el inmueble costaba mucho menos y se encontraba al alcance adquisitivo de la mujer.
De la valoración se excluyó un escrito del abogado Sheiber Cuenca sobre la existencia de una acción popular, así como la versión en audiencia del acusado. Por tales omisiones, el Tribunal sostuvo que el inmueble (casa 29 de “Caminos de Oriente”) se encontraba en óptimas condiciones para ser negociado por un precio elevado por encontrarse en un sector exclusivo, todo lo cual fue refutado por esas pruebas.
Se omitió la versión del procesado, con la cual el testimonio de Yuly Fernanda Polanía quedaba totalmente desvirtuado. También se excluyó el dicho del propietario de la ferretería, quien de forma clara refirió que el suministro de materiales lo hizo para Jorge Enrique Trujillo Falla.
2. Cometió falsos juicios de identidad en la indagatoria del acusado, quien dentro de los bienes de su propiedad enunció varios predios, cabezas de ganado, acciones, dos casas, cuatro establos y varios créditos concedidos por entidades bancarias. Igual sucedió con los descargos de Cornelio Polanía y las declaraciones de Carlos Gordo, Libardo Monje, Benjamín Lavao, Carlos Pinzón y Arnulfo Medina, versiones de las que surge que la cantidad de leche producida y vendida era superior a las 7 canecas citadas por el Tribunal y a los 3 millones de pesos, lo cual difiere del $ 1.400.000 que el juzgador señaló en claro acto de cercenamiento de las pruebas.
El Tribunal mencionó el testimonio de Esaú Polanía (vendedor de “El Vergel”) para aludir a las facilidades de pago que concedió y dio por sentado que el predio tenía un precio superior al pactado sin atender el resto del relato del declarante.
El juez colegiado no contempló en toda su extensión la declaración de Eduardo Rojas Trujillo, pues aludió a sus explicaciones sin tener en cuenta que las ofreció, no para vender el bien, sino para fijarle el valor, con lo cual distorsionó el medio de prueba, sin que existan razones válidas para concluir que es inusitado que el predio pasara de costar 30 millones a 170 en dos años, además de que las explicaciones del testigo no le restan credibilidad a Fanny Polanía quien, por lo demás, contaba con recursos suficientes para pagar el valor del inmueble.
Para concluir que la casa 29 tenía un alto valor y era un buen activo que no podía depreciarse ni pagarse a plazos, el Tribunal dejó de valorar la totalidad de la declaración de Segundo Aristides Huertas.
Con el mismo alcance, el juzgador distorsionó el relato de René Castillo y así tuvo por no justificado el incremento patrimonial del sindicado, cuando lo cierto es que aquel dio cuenta de los bienes y dineros denunciados en la declaración de renta del año 2005.
La versión de Jorge Enrique Trujillo Falla, donde de manera transparente, explícita y concreta relaciona los pormenores de la negociación de la casa 29 de “Caminos de Oriente”, fue tergiversada para negarle eficacia, con el único argumento de que fue una compra barata y se concedió plazo para su pago.
3. Realizó falsos raciocinios, en cuanto desconoció la lógica, pues si admitió que la investigación omitió realizar valoración alguna para cuantificar la producción lechera, mal podía concluir sobre suficiencia o insuficiencia de la misma como para que Cornelio Polanía adquiriera propiedades con los ingresos derivados de allí. La Corporación concluyó que al vender reses se disminuía la leche lograda, pero en modo alguno citó las pruebas que, a modo de hecho indicador, dieran respaldo a su hipótesis.
La falta de apreciación conjunta de las pruebas condujo al Tribunal a descartar la solvencia económica del acusado para adquirir un inmueble con el cual incrementó su patrimonio y tener este como injustificado, cuando lo cierto es que los hermanos Polanía Vanegas se dedicaban a las labores agropecuarias y, con los ingresos logrados, adquirieron predios y semovientes, sin que pueda desconocerse que en la práctica diaria en materia de tributación el valor real de los bienes inmuebles se sustituye por uno convencional que es el consignado en las escrituras públicas. Lo propio sucedió respecto del patrimonio de Fanny Polanía.
El perito del CTI, al rendir su dictamen, incurrió en equivocaciones ostensibles en la comparación patrimonial pues desconoció las leyes de la ciencia y la técnica tributaria, de tal forma que el Tribunal erró al soportarse en ese concepto y concluir en un incremento, sin explicar, de $ 58.351.100, dejando de lado la falta de idoneidad del perito.
El Tribunal no realizó una crítica sana al testimonio de la ex esposa del acusado. Advirtió que sobre ella pesan enormes inconsistencias y contradicciones, además de estar precedida de una gran carga subjetiva por los rencores y animosidad que abrigó a raíz de la ruptura matrimonial. No obstante ello, le pareció factible acoger las partes de su relato que respaldaban su tesis, en cuanto a que “Villa Andrea” era muy costosa e inalcanzable para Fanny Polanía y que, por ende, la adquirió el procesado y la escrituró a nombre de Fanny.
Se faltó a la sana crítica al tenerse por tipificado el delito y deducir la responsabilidad del acusado, cuando al no existir incremento injustificado se infiere que la conducta es atípica, razón por la cual debe cobrar vigencia la sentencia de absolución de primera instancia.
EL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador 2º Delegado para la Casación Penal coadyuvó las pretensiones de la demanda, porque estima que, de haber valorado objetivamente las pruebas, el Tribunal ha debido concluir en la necesidad de aplicar el in dubio pro reo y mantener incólume la presunción de inocencia.
En efecto, el Tribunal decidió apartarse de la absolución de primera instancia por considerar que afloraban múltiples inconsistencias que derruían el argumento de la boyante solvencia económica del acusado, pero sin indicar cuáles eran y sin realizar un análisis conjunto de las pruebas allegadas.
Dejó de apreciar los documentos que dan cuenta de la producción y venta de leche antes y durante el periodo que el sindicado cumplió como alcalde y se abstuvo de apreciar en su real dimensión las declaraciones de Carlos Gentil Gordo Penagos, Libardo Monje Rojas, Benjamín Lavao Losada, Carlos Julio Pinzón Puentes y Arnulfo Medina Vargas, quienes bajo juramento pusieron de presente que en las fincas de propiedad del acusado y de su hermano Cornelio se producía y vendía ese alimento en la cantidad especificada por el primero.
El Tribunal se limitó a desconocer ese aspecto plenamente corroborado con el argumento de que se trataba de manifestaciones que no podían ser de recibo por resultar increíbles y contrariar la lógica, pero sin ofrecer las razones por las cuales concluía que los relatos desconocían los principios lógicos, esto es, la motivación se soportó en simples suposiciones.
Lo anterior, máxime cuando la propia Corporación advirtió que se omitió allegar pruebas que permitieran cuantificar la producción lechera, de donde deriva que no contaba con elemento de juicio válido que le permitiera desechar las manifestaciones de los testigos, cuyos asertos surgen válidos, pues ningún elemento permite dudar de su imparcialidad y veracidad.
Para condenar, el Tribunal se dedicó a restar contundencia probatoria a aquellos declarantes y a no tener en cuenta documentos que dan cuenta de la producción y venta de leche, pero sin ofrecer argumentos sólidos que permitieran entender como acreditado que efectivamente el examen global de esas pruebas conduce a la presencia de contradicciones tales que desacrediten esos elementos de plano y por completo.
Igual se apoyó en el avalúo de una empresa privada sobre el precio real o comercial de “El Vergel” ($ 247.720.000) sin considerar el documento del CTI que certificó un precio inferior ($ 150.000.000). De no haber ignorado este, el Tribunal no habría concluido que dados los recursos del procesado le era imposible adquirir esa finca. Con el mismo alcance, el juzgador excluyó otro informe del CTI, según el cual el valor de “Villa Andrea” era de $ 107.158.163, opuesto al avalúo comercial de la lonja.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La Sala casará la sentencia demandada. Las razones, que en esencia comparten las disquisiciones del recurrente y del Ministerio Público, son las que siguen:
1. En principio, cabe precisar que, como con acierto refiere el Procurador delegado para la casación, admitida la demanda se entienden por superados los defectos técnicos de debida argumentación de que pueda adolecer y, por ende, no hay lugar a que la Corte se ocupe de ese tipo de falencias, en tanto lo que corresponde es el análisis del fondo de la propuesta, esto es, si la valoración probatoria del Tribunal objetivamente corresponde a lo que demuestran los elementos de juicio allegados, o si, por el contrario, incurrió en los yerros denunciados.
2. Para abordar el estudio respectivo, la Corte reseñará los argumentos plasmados por el Tribunal para revocar la absolución decretada en primera instancia, confrontándolos con lo que señalan las pruebas legalmente allegadas, así:
(I) Para el Tribunal:
a) En el momento de su posesión como alcalde (enero de 2004 a diciembre de 2007), el acusado presentó declaración juramentada de bienes y rentas del año 2003 señalando ingresos del año 2002 por 35 millones de pesos y un patrimonio de 70 millones.
El perito del CTI estableció que para el año 2005 en el patrimonio del sindicado había una diferencia por justificar de 96 millones, pero en el juicio el experto aclaró que le faltó descontar 26 millones por la adquisición del 50% del predio “El Vergel”, así como restar el valor del avalúo de la piscina, puesto que el estudio inicial lo hizo con precios del 2009 (no del 2005), quedando esa diferencia en $ 58.351.100.
b) Respecto de Fanny Polanía, de la postura del experto del CTI en el juicio, al aclarar su dictamen inicial, se desprende que para el año 2005 no contaba con renta suficiente para adquirir bienes, teniendo una diferencia por explicar de $ 73.596.163, “aspecto que en criterio de la sala no fue justificado”, luego no es creíble que en ese año hubiera comprado la finca “Villa Andrea” por 50 millones, cuando el vendedor Eduardo Rojas Trujillo la había hipotecado en el año 2003 por 176 millones, según avalúo de la Lonja, y la experiencia enseña que los bienes se venden por el valor comercial o uno un tanto inferior, pero no por una diferencia tan abismal, y si el señor Rojas tenía un apremio pudo lograr una suma favorable, pues la tierra era apta para agricultura y ganadería.
Entonces, Fanny no contaba con recursos para adquirir ese bien rural y si bien refirió ser representante comercial de una firma extranjera con comisiones considerables, solo demostró que para el año 2005 logró una suma cercana a 15 millones de pesos y, según el perito del CTI, su patrimonio en ese entonces era de 59 millones; unido a eso deben considerarse sus obligaciones bancarias y personales para concluir que no tuvo ingresos para comprar la finca.
(II) En estas glosas del Tribunal, la Corte observa:
a) En el juicio se demostró que el experto del CTI carecía de la idoneidad suficiente para realizar estudios contables como el que se constituyó en el sustento tanto de la acusación como el fallo de condena. Lo anterior no solo fue puesto de presente por las pruebas allegadas en el juicio, sino que el mismo experto al adicionar su concepto inicial hubo de reconocer que cometió serias equivocaciones como, por vía de ejemplos, asignar al procesado el precio total de un predio cuando era claro que solo era dueño el 50% o tener como precio de una obra el del año 2009 cuando la misma se realizó en el 2005.
Las falencias del experto oficial fueron admitidas por la misma Fiscalía y el Tribunal, no obstante lo cual, sin razón suficiente, el último acepta parcialmente sus posturas en aquellos aspectos que favorecen su tesis de condena, cuando lo cierto es que la carencia de aptitudes técnicas del perito impiden tener como acertados sus cálculos, quedando los mismos cobijados por un manto de incertidumbre.
Ese estado casi que deja sin soporte el propio pliego de cargos, como que la Fiscalía no fijó el monto del supuesto incremento patrimonial injustificado, necesario en aras de tipicidad estricta y para la fijación de la posible pena a imponer. En efecto, en la resolución acusatoria la Fiscalía determinó que formulaba el cargo por ese punible “en la cuantía que determinaran los peritos del CTI Neiva en experticia del 30 de noviembre de 2009”.
Ese condicionamiento de los cargos comportó que quedaran sin mayor relevancia cuando el dictamen en que se soportan perdió consistencia dadas las falencias confesadas por el experto que llevaron a que las cifras propuestas inicialmente variaran considerablemente.
b) En el juicio compareció el contador público Jesús Alfonso Cabiedes y el Tribunal omitió apreciar sus conceptos para negarles o conferirles eficacia, sin ofrecer la mínima explicación al respecto y sin que pueda siquiera insinuarse que el vacío puede suplirse con la apreciación del fallo de primer grado, como que la unidad que se admite por la jurisprudencia exige que las dos sentencias se pronuncien en el mismo sentido, lo cual no sucede en este evento, como que el a quo absolvió y el Tribunal condenó.
Sobre este testigo, de entrada, surge la sospecha de que sus conceptos los rinde en forma parcializada, como que se trata de quien asesora contablemente al sindicado y a sus hermanos (a nombre de quienes, se dice, aquel puso los bienes por él adquiridos) y es quien les elaboró las declaraciones de renta a partir de las cuales se ha inferido el incremento patrimonial injustificado.
En esas condiciones, el declarante puede estar tentado a poner de presente aspectos no necesariamente verídicos, sino que favorezcan, no solo al procesado, sino a él mismo en tanto buscaría convencer que los documentos contables por él elaborados coinciden con la realidad y la legalidad para exonerarse de cualquier culpa.
No obstante ello, debe resaltarse que el señor Cabiedes no solo se dedicó a describir la legitimidad del patrimonio del acusado, sino que cuestionó seriamente las falencias cometidas por el perito del CTI en su dictamen, al punto tal que este, al adicionar su concepto inicial, hubo de reconocer que sí incurrió en ellas.
En tal contexto, el experto de la defensa no puede ser descartado de plano y, de nuevo, lo que surge evidente es un estado de vacilación.
c) Para concluir en la insuficiencia de recursos para adquirir “El Vergel”, el Tribunal se fundamentó en el avalúo rendido por una firma privada el cual fue aportado para hacerse a un crédito en una entidad bancaria y que fijó el precio del bien en 247 millones de pesos.
La Corporación no podía tener como irrefutable el monto allí señalado, por cuanto un estudio realizado por el CTI y debidamente allegado a los autos concluyó que el valor de ese predio era inferior, a esa cifra, en 100 millones de pesos.
Resáltese que, a pesar de de sus deficiencias técnicas, las conclusiones del Tribunal se soportan con exclusividad en los estudios del CTI, no obstante lo cual, en el punto de que se trata, desconoció en su integridad el concepto oficial (lo excluyó de su valoración), que, de nuevo, arroja dudas, que se ahondan si se tiene en cuenta, como refiere la defensa, que parece coincidir con prácticas del diario vivir que cuando se acude a solicitar créditos bancarios para respaldarlos con hipotecas, existe una tendencia a inflar un poco el precio real del inmueble en aras de lograr un mayor desembolso. Esto bien pudo acontecer con el avalúo privado en que se soportó la condena.
Cabe resaltar que la misma argumentación resulta de buen recibo en el caso del inmueble “Villa Andrea”, en tanto el Tribunal admitió, casi sin cuestionamientos, un avalúo de una entidad privada, sin detenerse en valorar un informe pericial del CTI que fijaba un precio menor y sucede que de la admisión de uno u otro valor deriva tener por probado el supuesto incremento patrimonial en el entendido de si se contaba o no con los recursos para adquirirlo.
d) El Tribunal adicionó que no podía admitir el “bajo precio”, que se dice fue pagado con facilidades por “El Vergel”, dado que las tierras eran aptas para la ganadería y la agricultura. La idea no fue desarrollada, pareciendo colegirse que apuntaba a que por esos conceptos podía lograrse un mayor valor, lo cual no deja de constituir una simple conjetura, sin respaldo alguno, pues, bajo los mismos senderos de hipótesis, se tiene que en el proceso se mencionaron problemas de orden público en la región, los cuales, de resultar ciertos, podrían incidir negativamente en el valor de los predios.
(III) Según el Tribunal:
a) Para los años 2004 y 2005 el procesado logró ingresos por $ 29.286.663 y $ 41.228.191, adquirió derechos de cuota sobre los lotes B y 1 “El Cerrito”. Si se considera, además, que lograba recursos por venta de semovientes y se descuentan los gastos tributarios y los necesarios para el sostenimiento de los 12 terrenos que poseía, más los recursos empleados para el diario vivir, no pudo haber contado con los recursos para adquirir el 50% de “El Vergel” (123 millones de pesos), “por tanto, afloran múltiples inconsistencias que derruyen cualquier argumento indicativo de la boyante solvencia económica del procesado para esa época”.
b) La solvencia económica de Cornelio Polanía Vanegas (hermano del sindicado) igual debe desecharse, pues desde 1994 tasta el año 2004 su patrimonio era de 140 millones de pesos (representados en varios predios, una casa, ganado, ahorros y vehículo), pero en el 2006 (cuando su hermano era alcalde) adquirió un apartamento en Neiva por 25 millones de pesos y derechos de cuota sobre varios predios, además del 50% de “El Vergel”; es decir, no contaba con ingresos suficientes para incrementar su patrimonio de esa manera.
c) La investigación omitió actividades que permitieran cuantificar la producción lechera y la venta de ganado de los hermanos Polanía Vanegas. Varios testigos dijeron que pastaban unas 600 reses, arrojando una utilidad de entre 130 y 140 millones de pesos cada tres años, con una producción en invierno de 7 canecas de leche semanales para ingresos de $ 1.400.000, manifestaciones que resultan inadmisibles por ir en contravía de la lógica.
Lo anterior, porque Cornelio afirmó que para comprar varias fincas vendió parte del ganado, de donde deriva inexplicable que entre los años 2003 y 2006 se hiciera a varios predios que superaban su patrimonio real, máxime cuando afirmó que parte de lo logrado por la venta de la leche lo utilizó para la construcción de la piscina en “El Chorrillo”, es decir, necesariamente hubo disminución del hato ganadero y de la producción lechera.
(IV) Sobre lo anterior, la Corte encuentra que las pruebas arrojan lo siguiente:
a) En el apartado anterior se demostró que el precio señalado por el Tribunal, como pago de “El Vergel”, no puede admitirse. Lo máximo que puede inferirse, con apego a lo que muestran las pruebas, es que existen dudas sobre el particular.
b) En informe del 31 de agosto de 2007 el investigador del CTI relaciona que antes del año 2004 (fecha esta desde la cual sería imputable en enriquecimiento de servidor público) los hermanos Polanía (el sindicado, Cornelio y Fanny) habían adquirido nueve inmuebles y, dadas las fechas de adquisición, surge que sus precios fueron considerables, luego se desvirtúa la tesis de que con antelación a que el acusado entrase a cumplir como alcalde, no tenían recursos.
c) Documentalmente se probó que algunos de los bienes que se dijo fueron adquiridos por el sindicado, pero puestos a nombre de sus hermanos Cornelio y Fanny, en verdad los adquirieron estos bajo la modalidad de leasing (contrato de arrendamiento con opción de compra), habiendo suscrito los contratos crediticios y encontrándose pagando las respectivas cuotas mensuales, de tal forma que, al menos en estos aspectos, los cargos fueron negados.
d) No deja de constituir un contrasentido que el Tribunal admita que la investigación fue precaria en punto de no haber realizado actividades que permitieran cuantificar la producción lechera y ganadera, y su venta, a que se dedicaban los hermanos Polanía Vanegas, pero que, a pesar de que ello no se estableció probatoriamente, concluya y acepte como incuestionable que la misma no les representaba recursos para adquirir algunos bienes.
e) La segunda instancia dejó de valorar, para conferirles o negarles eficacia probatoria, varios documentos que daban cuenta de la producción lechera, y tangencialmente (sin siquiera citarlos) aludió a los testigos que hablaron sobre la materia, además de que en una sola idea tomó solo los apartes que permitían inferir unos ingresos menores.
Lo cierto es que esos documentos acreditan que durante el periodo en que el acusado cumplió como alcalde, en sus predios había una constante producción lechera. Los testigos Carlos Gentil Gordo Penagos, Libardo Monje Rojas, Benjamín Lavao Losada, Carlos Julio Pinzón Puentes y Arnulfo Medina Vargas ponen de presente que en las fincas de propiedad de los dos hermanos Polanía Vanegas se producía y vendía leche en cantidad considerable.
A esos testimonios, provenientes de residentes en el sector, en quienes ni siquiera se insinuó tuvieran motivos para favorecer o perjudicar a alguna de las partes y en quienes no se nota afán diverso a referir lo percibido personalmente, el Tribunal solo opuso “que no pueden ser de recibo por resultar increíbles al ir en contravía de la lógica”.
Esa alusión, que la Corporación no desarrolló ni demostró, como era su deber si de condenar se trataba, se quedó como una simple frase de cajón, como que no especificó el principio lógico infringido ni las razones por las cuales los dichos de los declarantes lo vulneraban. Y no parece que existiera argumento para encontrar ilógicos los testimonios, como que el juez colegiado partió de la incuestionable base de que la investigación no se preocupó por cuantificar esos rubros.
Obsérvese que para el Tribunal la testigo Yuly Trujillo resulta creíble, pero curiosamente deja de lado que ella misma da cuenta de varias fincas de propiedad de los hermanos Polanía Vanegas que producen leche, en tanto todas son ganaderas, aclarando, además, que incluso con las ganancias de esta actividad Cornelio compró un apartamento. Así, es la propia testigo de cargo quien corrobora el aspecto de que se trata.
En forma contradictoria, pues partió de que no existía prueba pericial sobre el tema y rechazó el dicho de los testigos, el Tribunal dio por sentado que por venta de leche ingresaban $ 1.400.000 semanales, de donde se deduce que no se detuvo en los testimonios de las personas señaladas, como que de estas se infiere que esa cantidad corresponde, en promedio, a lo que una sola persona compraba a los hermanos, esto es, que el dinero recaudado sería mucho mayor.
(V) Para el Tribunal:
a) Yuly Fernanda Trujillo Medina declaró que el acusado adquirió una parcela en la vereda “El Juncal” por 110 millones de pesos, la cual escrituró a nombre de su hermana Fanny porque esta podía justificar esa compra. Si bien esta testigo es imprecisa y contradictoria, su dicho no puede descartarse del todo, pudiéndose acoger de manera parcial. Así, es admisible cuando señala que el sindicado compró la casa 29 de “Caminos de Oriente” y la puso a nombre de Jorge Enrique Trujillo, porque este refirió haberla adquirido en 75 millones de pesos, encontrándose deteriorada, pero su propietario inicial, Segundo Aristides Huertas, lo refutó al decir que el inmueble se encontraba en excelentes condiciones.
La forma como se negoció el inmueble igual resulta inadmisible: no se realizó promesa de compraventa, Trujillo afirmó haberlo comprado para que residiera su suegra Flor Vanegas, cuando esta nunca ha dejado de habitar en Neiva, su actitud permisiva para que el sindicado remodelara la casa sin limitación alguna, habiendo sido el propio acusado (a través de la ferretería) quien suministró los elementos para las reparaciones.
La versión de René Cantillo es inconsistente pues se dedicaba a la venta de inmuebles, pero a la vez al comercio del café y llama la atención que un negocio de tanta significación se hubiera pactado por debajo del precio real o comercial y otorgándose plazos para el pago, cuando lo habitual es que si el precio es una ganga se entregue de contado.
(VI) La Corte observa, al igual que sucedió con el estudio del CTI, que el Tribunal no ofrece razones soportadas jurídica y probatoriamente para admitir el testimonio de Trujillo Medina, no obstante que el propio juez colegiado acepta, como hace la Fiscalía, lo cuestionable que resultan sus señalamientos.
Se acreditó que, luego de una tormentosa relación marital entre la testigo y el acusado, que terminó en divorcio, esta, sin que fuera citada, acudió a la Fiscalía y se ofreció voluntariamente a declarar, conducta que en sí misma surge marcada por un interés, en este caso, de retaliación.
Agréguese que la investigación se inició con soporte en una denuncia anónima (a pesar de que aparece suscrita con un nombre, no se dilucidó la existencia de esa persona) y, curiosamente, cuando la ex cónyuge del acusado compareció por su propia iniciativa a la Fiscalía, se dedicó a repetir los señalamientos de esa queja, de donde parece inferirse un marcado interés en causar perjuicio.
Lo anterior, por cuanto la queja y el relato de la testigo se pronunciaron porque el sindicado se apropiaba de las regalías del petróleo, adjudicaba contratos a diversas cooperativas con violación de la normatividad sobre la materia, entre los cuales había uno por más de diez mil millones de pesos para canalizar una quebrada.
La queja habla de que la Contraloría encontró actos de corrupción “que dan escalofríos”, pero nada de ello se demostró y sobre el famoso contrato por más de diez mil millones de pesos, la Procuraduría verificó que el municipio no ha realizado proceso licitatorio alguno sobre ese particular.
De tal manera que ninguno de los señalamientos (ni de la queja anónima ni de la ex cónyuge del procesado) fue probado dentro de la investigación, al punto tal que la acusación y el juicio se centraron en el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público, en el entendido de que ninguna conducta de peculado y/o contratación ilegal pudo acreditarse, lo cual desvirtúa las sindicaciones hechas.
Por lo demás, el testimonio de Yuly Fernanda está plagado de conjeturas, suposiciones, especulaciones, como que “cree” que la campaña del posterior alcalde fue financiada por proveedores del municipio, que en el matrimonio les dieron “como” 60 millones de pesos en efectivo y unas lámparas por 7 millones de pesos (con recibos se acreditó que las últimas solo costaron $ 2.400.000), que el sindicado le contó (a ella no le consta) que estaba con “gente dura” que le arreglaba los problemas, que le “comentaron” de actividades irregulares de su compañero, que el procesado guardaba efectivo en su casa el cual “cree” que provenía de comisiones de los proveedores.
Incluso, la testigo dice que uno de los lujosos carros que el sindicado compró por 32 millones de pesos, sin que sepa a quién ni de dónde sacó el dinero, fue adquirido por aquel con antelación a que entrara a cumplir como alcalde del municipio. De tal manera que este específico aspecto, que ha sido considerado para determinar la tipicidad y la cuantía de la infracción, escapa al ámbito de cobertura de la conducta punible, como que se trata del enriquecimiento logrado como servidor público y la prueba de cargo señala que ese bien fue comprado antes de entrar a ejercer como tal.
La declarante refiere que en reuniones sociales su esposo gastaba en licor para sus conocidos entre 30 y 40 millones de pesos en efectivo, lo cual no solo fue desmentido por testigos, sino que en sí mismo se muestra incoherente, como que para la época de los hechos (y aún hoy en día) esa cifra surge considerable y resulta hasta complicado portarla en efectivo. Agrega que varias personas saben de amenazas del acusado en su contra, pero se niega a dar los nombres “porque no van a venir”.
En este contexto, el testimonio no deja de constituir un conjunto de especulaciones, de las que no escapan los hechos concretos por los cuales se dedujo el incremento injustificado, como que estos parece que no le constan sino que, por vía de ejemplo, explicó que fue el sindicado quien le dijo que la casa 29 la puso a nombre de Jorge Enrique Trujillo, quien podría demostrar fácilmente ingresos para su adquisición.
Debe resaltarse que, dentro del proceso disciplinario, la Procuraduría allegó elementos de juicio que señalaban a la testigo de cargo Yuly Trujillo como integrante de una terna para reemplazar al acusado ante la eventualidad de que fuera destituido en razón de la investigación adelantada, lo cual allega un elemento adicional para inferir la muy probable parcialidad de la declarante, en tanto su interés por suplir la vacante que dejaría su ex cónyuge.
Se muestra contradictorio que el Tribunal hubiese admitido, sin mayor crítica, los apartes del testimonio de Yuly Fernanda que apoyaban su decisión de condena, sin detenerse a observar que esos apartados acreditaban lo contrario.
En efecto, si al decir de la ex compañera del procesado este acudió a adquirir bienes para ponerlos a nombre de sus hermanos, con la única razón de que estos contaban con ingresos suficientes para demostrar capacidad de pago, no se entiende que, teniendo como ciertas esas aseveraciones de la testigo, el Tribunal las descarte, sin explicaciones, porque a renglón seguido deduce que los hermanos del procesado no contaban con ingresos para esas adquisiciones, cuando fue la propia testigo quien probó lo contrario: que los hermanos del acusado tenían los recursos suficientes, siendo precisamente esa la razón para escriturar bienes a sus nombres.
Resáltese que la ex cónyuge del sindicado refirió que este adquirió la casa 29 y la puso a nombre de su cuñado (el esposo de Fanny Polanía), habiéndola remodelado con un extraño cruce de compras entre una ferretería y Trujillo Falla (el cuñado), pero en informe del 26 de septiembre de 2007 el investigador del CTI hizo saber que realizó una inspección a los registros y libros de ese almacén y no encontró ninguna factura ni a nombre del acusado ni al de su pariente, de donde se infiere que no se hicieron los pedidos descritos, como tampoco las entregas de los materiales descritas por aquella.
(VII) La totalidad de los argumentos del Tribunal, según quedó reseñado a espacio, no consulta lo que objetivamente demostraron las pruebas allegadas legalmente al juicio, de donde deriva que asiste la razón al recurrente y al Ministerio Público, en tanto la apreciación errada de los elementos de juicio llevó a la segunda instancia a descartar que lo único que arrojó el juzgamiento fue un estado de incertidumbre, que incluso fue reconocido por la Fiscalía, si bien acudió a pedir condena con el prurito de que el juez se convirtiera en perito de peritos y rescatara lo que pudiera para condenar.
Debe resaltarse que si bien las investigaciones disciplinaria y penal son autónomas, lo cierto es que a este proceso se allegaron copias de la actuación de la Procuraduría, ente que practicó y valoró pruebas respecto de los ingresos y egresos del sindicado durante el periodo que ejerció funciones como alcalde de Palermo.
Entre esas pruebas, el Ministerio Público consideró documentos como certificaciones de salarios, extractos bancarios de cuentas corrientes y tarjetas de crédito, matrículas inmobiliarias, escrituras públicas, préstamos hipotecarios y financieros, inspecciones judiciales con dictamen pericial de Diana Patricia Ramírez Rojas (quien, entre otros aspectos, valoró a precios de construcción la piscina y adjudicó al sindicado el 50% de varios bienes, no el total como se hizo equivocadamente por el CTI), todo lo cual arrojó que durante el periodo como servidor público no existió incremento alguno por justificar.
A partir de esas pruebas, se observa un análisis ponderado de la autoridad disciplinaria, el cual, en términos generales, coincide con lo acá expuesto y lo razonado con tino por el juez de primera instancia. En todo caso, como fueron allegadas al expediente, se imponía al Tribunal el deber de valorarlas con la indicación de las razones para compartirlas o rechazarlas, lo cual no se produjo.
Cabe precisar que, con similares pruebas, el Ministerio Público llegó a idénticas conclusiones respecto de Cornelio y Fanny Polanía, es decir, que contaban con recursos suficientes para adquirir los bienes que aparecen a sus nombres.
Así, la presunción de inocencia con la cual el sindicado llegó al juicio, no fue desvirtuada y como en la instancia procesal presente ese estado de duda no puede dilucidarse, es obligación del juzgador resolverlo en favor del sujeto pasivo de la acción penal como con acierto hizo el juez de primera instancia, desde donde se impone la intervención de la Corte para casar el fallo del Tribunal y ratificar el del a quo.
Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad e la ley,
RESUELVE
Casar la sentencia del 25 de enero de 2012, mediante la cual el Tribunal Superior de Neiva, previa revocatoria de la de primera instancia, condenó a Víctor Ernesto Polanía Vanegas.
Como consecuencia de ello, confirmar el fallo del 7 de diciembre de 2010, con el cual el Juzgado 5º Penal del Circuito de Neiva absolvió a Polanía Vanegas de los cargos que por enriquecimiento ilícito de servidor público le había formulado la Fiscalía.
Contra esta determinación no procede ningún recurso.
Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Presidente
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA SP7605-2015
Con el acostumbrado respeto por la decisión de la mayoría, me permito manifestar salvamento de voto, en los términos que siguen:
En la sentencia de la que me separo se casa el fallo impugnado del Tribunal Superior de Neiva, para, en su lugar, absolver, con fundamento en el principio de duda probatoria, a Víctor Ernesto Polanía Vanegas por el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público.
No comparto esa determinación, toda vez que, a mi juicio, existe la certeza necesaria para atribuir responsabilidad, en calidad de autor, al procesado por el injusto que le fuera endilgado por la Fiscalía, tal como, de manera acertada lo había inferido el ad quem.
En efecto, la providencia aprobada mayoritariamente por la Sala de Casación Penal menospreció que, si bien fueron evidentes algunos errores metodológicos del perito contable de cargo, al conceptuar sobre la existencia de incrementos patrimoniales no justificados, en torno al patrimonio del acusado y de su hermana Fanny Polanía Vanegas, no por ello, podía descalificarse categóricamente su idoneidad del experto y sus conclusiones finales, máxime cuando tales defectos fueron corregidos por dicho experto, subsistiendo aún una cantidad considerable de dinero por explicar, equivalente a $58.351.100 en cabeza del procesado y $73.596.163 en la de su consanguínea, sumas éstas que, entonces, en los términos de la acusación –según la cual se atenía al monto cuantificado en la pericia respectiva- correspondía a la cuantía del injusto contra la administración pública.
No es cierto, entonces, que el pliego de cargos no fuera lo suficientemente preciso en torno a la cantidad objeto del enriquecimiento ilícito, como se afirma en la decisión de la que me aparto.
De la misma manera, resulta absurdo admitir que el estudio patrimonial que le sirve a la defensa para justificar la suma objeto del enriquecimiento se apoye en los precios pactados en las escrituras públicas de compraventa de los inmuebles comprados por el procesado y sus hermanos, cuando no solo constituye una regla de la experiencia que, para efectos tributarios, se suele pactar en el aludido contrato un precio cercano al catastral pero a condición de pagar efectivamente uno muy superior: el comercial, cuestión en la que resultaba indispensable tener en cuenta los valores reportados en los avalúos privados utilizados para obtener créditos hipotecarios sobre los inmuebles respectivos, avalúos estos que la Corte prefirió descartar bajo la supuesta máxima consistente en que «parece coincidir con prácticas del diario vivir que cuando se acude a solicitar créditos bancarios para respaldarlos con hipotecas, existe una tendencia a inflar un poco el precio real del inmueble en aras de lograr un mayor desembolso».
Contrario a esto, sí corresponde a una práctica comercial consolidada, el que las entidades financieras, en sus estudios preliminares de crédito, sean celosos en establecer el monto real comercial del inmueble, para contar, de este modo, con una garantía suficiente, en caso de que sea necesario perseguir judicialmente una obligación insoluta.
En este sentido, si el predio “El Vergel” –de 160 hectáreas- fue avaluado en $247.720.000 para que el enjuiciado accediera a un crédito con Bancafé, no es lógico creer que este le costó a él y a su hermano, en la misma época, tan solo $52.000.000. Lo mismo se debe decir del predio Villa Andrea comprado, supuestamente, por su hermana FANNY en $50.000.000, siendo que el predio había sido hipotecado dos años atrás sobre la base de un avalúo privado de $176.797.500.
Nada se dice en la sentencia de casación acerca de la falta de capacidad económica de la señora mencionada, quien solo logró acreditar la obtención de un capital líquido de $15.000.000 y un patrimonio de $59.000.000 para el año 2005, los cuales le impedían haber comprado el predio, tanto por $50.000.000 como por lo que verdaderamente valía: por lo menos, $176.9797.500, o incluso por el valor de $100.000.000 monto fijado en el avalúo del CTI que se dice desconocido por el Tribunal.
Ahora, si no se logró cuantificar la suma producida por el hato lechero de propiedad del acusado y de su hermano Cornelio, mal podía haberse descartado el incremento patrimonial injustificado, pues, justamente, no se logró establecer que las sumas recaudadas en tal negocio, hubieran permitido explicar el exceso patrimonial no justificado.
Repárese también que, para robustecer la idea de la suficiencia económica del procesado, el fallo, con el que no comulgo, sostiene que previo a que aquél asumiera el cargo de alcalde, había adquirido, junto con sus hermanos, varios bienes inmuebles -9- y que varios de los bienes adquiridos por sus consanguíneos se adquirieron mediante leasing. Sin embargo, no solo se desconoce cuáles fueron y su precio, sino que ello está en contravía de lo acreditado en el sentido que, cuando se posesionó, Víctor sólo tenía un patrimonio de $70.000.000 e ingresos del año 2002 por $35.000.000, además que tampoco se analizó el valor del endeudamiento con ocasión de la compra en la modalidad de leasing.
De igual manera, en punto de la casa 29 ubicada en la urbanización Caminos de Oriente, escriturada a nombre del cuñado del burgomaestre –Jorge Enrique Trujillo-, es claro que ella fue realmente comprada por el acusado, pues ahí vivía con su esposa y no su suegra –madre del acusado- y la vivienda no pudo costar $75.000.000 sino por lo menos $142.000.000, valor por el que la negoció el anterior propietario (Segundo Aristides Huertas) –en el 2003-, sobre todo si se considera que contrario a lo afirmado por Trujillo, el bien no estaba deteriorado sino en óptimas condiciones.
Son estas las razones que me llevan a apartarme de la posición dominante de la Sala.
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado
Fecha ut supra.