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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada ponente
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Radicación 40946
(Aprobado Acta No. 148)
AP – 2288 – 2015
Bogotá D.C., abril veintinueve (29) de dos mil quince (2015).
VISTOS:
Se pronuncia la Sala en relación con la solicitud de la Procuraduría Delegada para la Casación Penal consistente en que se admita el primer cargo de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado NELSON RODRIGO GÓMEZ GÁMEZ.
ANTECEDENTES:
1. Hacia las 2:30 de la tarde del 17 de marzo de 2010, en la Avenida Roosevelt con la carrera 42 de la ciudad de Cali, el joven de 18 años de edad Rolando Lozano Zapata (mensajero de la empresa Figura Moderna), a bordo de la motocicleta XST 91 A, recibió un disparo de pistola por la espalda mientras esperaba el cambio de semáforo. Falleció como consecuencia camino al hospital. El agresor fue el teniente de la Policía Nacional NELSON RODRIGO GÓMEZ GÁMEZ, quien a continuación rindió un informe falso acerca de lo sucedido. Inventó que la víctima acababa de cometer un delito y portaba un revólver calibre 32, el cual aportó con el informe.
2. La Fiscalía, tras el trámite de rigor, acusó el 21 de julio de 2010 a GÓMEZ GÁMEZ por los cargos de homicidio agravado por la indefensión de la víctima, fraude procesal y amenazas a testigo.
3. El 30 de marzo de 2012, luego de las audiencias preparatoria y de juzgamiento, el Juzgado 18 Penal del Circuito de Cali lo absolvió por la última conducta y lo condenó por las dos primeras a 424 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 5 años y multa de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes durante 2010. No se le concedieron la condena de ejecución condicional ni la prisión domiciliaria.
4. El defensor apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Cali, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 14 de diciembre de 2012, lo confirmó en su integridad.
5. La Corte, mediante providencia del 25 de febrero de 2015, no seleccionó la demanda de casación instaurada contra la sentencia de segunda instancia, a través de la cual se plantearon dos cargos, el primero de nulidad por incompetencia de la justicia ordinaria para conocer del asunto y el segundo de violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores de hecho en la apreciación probatoria.
El defensor propuso insistencia ante la Procuraduría y esta entidad, a través de una Delegada para la Casación Penal, respaldó la determinación de la Corte de no admitir el segundo cargo del libelo. Pero frente al primero la conclusión del Ministerio Público no fue la misma. Esa censura se debe admitir, en su criterio, por las siguientes razones:
5.1. Para el momento de los hechos el Teniente GÓMEZ GÁMEZ “se encontraba en servicio en calidad de comandante de la Estación El Lidio”.
5.2. El testigo Douglas Orlando Castillo Trejos, vendedor de dulces, relató ante la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Nacional que el motociclista casi lo atropella y enseguida “el policía” lo tomó por la espalda, el muchacho intentó golpearlo “y ahí sonó un disparo”. Es creíble lo anterior si se tiene en cuenta que en el dictamen de balística realizado al maletín que portaba la víctima se concluyó “que el disparo se realizó a menos de 5 centímetros”.
Se concluye, pues, que “efectivamente hubo un vínculo funcional entre la actividad desplegada por el señor NELSON RODRIGO GÓMEZ GÁMEZ” y los hechos, “toda vez que se encontraba cumpliendo una actividad propia del servicio como lo es la vigilancia urbana reglada por el artículo 51 del Reglamento del servicio de policía, y producto de esa vigilancia se da el lamentable suceso”.
5.3. Le asiste la razón al defensor al expresar en la petición de insistencia que el cargo “no tiene como hipótesis la existencia de un forcejeo como causa del resultado sino por el contrario un manejo torpe y descuidado del arma de dotación”.
5.4. Después de la decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura asignándole la competencia para conocer del asunto a la justicia ordinaria, según la censura, se allegaron pruebas demostrativas de que la conducta del Teniente GÓMEZ GÁMEZ “fue en desarrollo de una tarea propia del servicio, como lo es la detención de una persona que era considerada por los policías como peligrosa”.
El conductor del carro de la Policía, según su declaración, le dijo al acusado que el motociclista “era un peligroso fletero”. El teniente GÓMEZ se bajó del automotor, le hizo el llamado de “alto” al muchacho –según se determinó— y “producto de esta detención se desenvuelven los lamentables hechos”. La actuación del procesado, por tanto, fue conforme a las funciones constitucionales y legales de la Policía Nacional.
5.5. Tiene razón el demandante al señalar que el cargo de nulidad por incompetencia no está supeditado a la prosperidad de la censura de violación indirecta de la ley sustancial. Simplemente porque se trata de reproches independientes con sustento distinto. No se requiere examinar, de cara a la procedencia de la invalidez procesal, si fue dolosa o culposa la conducta.
Basta, para radicar la competencia en la Jurisdicción Penal Militar, la existencia de “un vínculo claro de origen” entre el delito y la actividad del servicio o, en otras palabras, que la conducta punible surja como “una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado”, como lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C 358 de 1997. Y aquí se presentó esa relación, según el análisis de la Magistrada del Tribunal que se apartó de la sentencia impugnada y salvó el voto.
CONSIDERACIONES DE LA SALA:
La Corte dejó claro en la providencia a través de la cual no se admitió la demanda del defensor, cuáles fueron los fundamentos probatorios de los fallos de las instancias e igual los hechos que se declararon probados. Estos, de cara a la determinación que corresponde adoptar en esta oportunidad, es importante recordarlos.
Rolando Lozano Zapata, un muchacho de bien que laboraba como mensajero al servicio de una empresa de Cali, esperaba montado en su motocicleta el cambio de semáforo en la intersección de la Avenida Roosevelt con la carrera 42 de esa ciudad. Apareció por detrás de él el Teniente NELSON RODRIGO GÓMEZ GÁMEZ y le disparó. La víctima falleció de inmediato. No se dio cuenta del ataque y no tuvo ninguna posibilidad de defenderse.
Aunque los falladores admitieron que el conductor del vehículo en el cual patrullaba el oficial –previamente a la agresión— le informó a éste que el motociclista que recién los había superado se le parecía “a un delincuente del Barrio Terrón Colorado” dedicado al “fleteo” y al hurto de teléfonos celulares, descartaron sin dudar que el homicidio haya sido la consecuencia de un “forcejeo” o de un “actuar imprudente” del procesado o de su “torpeza” en el manejo del arma de dotación. Precisamente porque así concluyeron es que le atribuyeron el homicidio a título de dolo y en la modalidad de agravado, por el estado de indefensión de la víctima.
Ahora bien, si el defensor asoció la demanda de nulidad por incompetencia a que el comportamiento de su representado fue el producto de “un manejo descuidado de la fuerza policial” y si la Agente del Ministerio Público convino con esa hipótesis en su solicitud al señalar que el abogado no vinculó el resultado a “un forcejeo” sino a “un manejo torpe y descuidado del arma de dotación”, es manifiesto para la Corte que hacen depender la pretensión de unos acontecimientos distintos a los que declararon probados los juzgadores.
En otras palabras, si sólo cambiando los hechos surge lógica la procedencia de la nulidad, es axiomático que el censor tenía la obligación de demostrarle a la Corte que el supuesto fáctico que según los juzgadores revelaban los medios de convicción, era la consecuencia de una errónea apreciación de los mismos. Por eso la Sala concluyó en el auto de inadmisión de la demanda –y lo reitera— que el reproche que por vía del mecanismo de insistencia se pide aceptar para examen de fondo, necesariamente quedó supeditado a la prosperidad de la censura de violación indirecta de la ley sustancial propuesta como segundo cargo en la demanda, en el cual el defensor no acreditó ningún error probatorio del juzgador.
Así las cosas, si las instancias declararon probado que el acusado –con intención de matar— le disparó por la espalda a la víctima, aprovechándose de su estado de indefensión, supremamente razonable era concluir que así se encontrara de servicio el oficial de la Policía, esa conducta no tenía relación directa con él.
Suficiente lo dicho para concluir que no le asiste la razón a la Delegada del Ministerio Público en la petición consistente en que se admita el cargo de nulidad presentado por el casacionista en la demanda.
En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE:
NO ACCEDER a la solicitud que en desarrollo del trámite de insistencia presentó la Procuraduría Delegada para la Casación Penal, consistente en que la Corte admita el cargo de nulidad por incompetencia formulado por la defensa en la demanda de casación, inadmitida por esta Corporación el 25 de febrero de 2015.
En contra de esta decisión no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria