SP5753-2015(45800)

2015

Asistente Jurídico Inteligente

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    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

Magistrado ponente  

SP5753-2015  

Radicado N° 45800.  

Aprobado acta No. 171.  

Bogotá,  D.C., trece (13) de mayo de dos mil  quince (2015).   

V I S T O S  

La  Corte  resuelve el recurso ordinario de  apelación  interpuesto  por  la  defensa contra la sentencia proferida el 26 de  febrero  de 2015, por el Tribunal Superior de Cúcuta, mediante la cual condenó  al  Dr.  CARLOS AUGUSTO SOTO PEÑARANDA, en su calidad de Juez Quinto de Familia  de esa ciudad, por el delito de prevaricato por acción.   

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL  

El  16  de  noviembre  de 2006, a través de  apoderado  presentó  demanda  Leidy  Johana Pérez Laguado, en contra de Eliseo  Sandoval  Ardila,  buscando que se declare la existencia y disolución, tanto de  la  unión  marital  de hecho que sostuvieron ambos desde el 1 de abril de 1995,  hasta el 7 de noviembre de 2006, como de la sociedad patrimonial.   

Por  reparto,  del  asunto  le correspondió  conocer  al  Juzgado  Quinto de Familia de Cúcuta, para la época regentado por  el  Dr.  CARLOS AUGUSTO SOTO PEÑARANDA, quien inadmitió la demanda a la espera  de  que se subsanasen requisitos formales, entre ellos, el señalamiento expreso  del estado civil de las partes.   

Superados  los defectos, entre otras razones  por  la  manifestación  expresa  de  la  demandante respecto a la soltería del  demandado,  con  fecha del 13 de diciembre de 2006, fue admitida la demanda y se  dispuso notificarla.   

El 3 de septiembre de 2007, fue notificada la  demanda  al  demandado,  quien, por intermedio de apoderado, dio respuesta en la  cual  a  más de allanarse a la pretensión básica de su ex compañera, allegó  algunos  documentos,  entre  los  que destacan la copia de la escritura pública  2689,  expedida  por  la  Notaría  Primera  de  Cúcuta, donde se oficializa la  disolución  y  liquidación  de  la  sociedad  conyugal  prexistente  entre  el  demandado  y  su esposa, Luz Marina Blanco, a partir del 2 de diciembre de 2002.   

Impartido   el   trámite  de  un  proceso  ordinario,  se fijó el 11 de diciembre de 2007, para llevar a cabo la audiencia  de  conciliación  dispuesta  por  el artículo 101 del Código de Procedimiento  Civil.   

En  efecto, durante este trámite las partes  llegaron  a  un  acuerdo que, en lo fundamental, dio por cierta la existencia de  la  Unión  Marital de Hecho entre Leidy Johana Pérez Laguado y Eliseo Sandoval  Ardila,  desde el 1 de marzo de 1995, hasta el 7 de noviembre de 2006; y dispuso  que  entre  ellos,  a  la  par,  se  formó  una  sociedad patrimonial, también  declarada disuelta, que debe liquidarse con posterioridad.   

Allí   mismo   se   aprobó   el  acuerdo  conciliatorio, cobrando ejecutoria.   

Por  virtud de lo anotado, El 18 de enero de  2008,  la  representación  judicial de la demandante presentó escrito para que  se procediera a liquidar la sociedad patrimonial antes declarada.   

En consecuencia, el 11 de diciembre de 2007,  emitió  auto  el  juzgado,  en  el  que  ordenó  continuar  con el trámite de  liquidación  de  la  sociedad  patrimonial  y dispuso el embargo y secuestro de  varios bienes de propiedad del demandado.   

Como  quiera  que el demandado acudió a los  servicios  de  otro abogado, este interpuso recursos de reposición y apelación  en  contera  del  auto del 11 de diciembre de 2007, advirtiendo un actuar doloso  en  la  demandante,  dado  que, adujo, el demandado sí era casado y la sociedad  conyugal  existente  con  su  esposa  solo se liquidó en el mes de diciembre de  2002;  ello  significa,  agregó,  que  la sociedad patrimonial resultante de la  Unión  Marital  de  Hecho nunca pudo consolidarse, dado que la ley contempla un  periodo  de  gracia  de  un  año  a  partir  de  la liquidación de la sociedad  conyugal  –que se cumplió  en  diciembre de 2003- y se demanda de dos años posteriores de efectiva vida en  pareja  –que  tampoco  se  cumplieron,  como  quiera  que  la  unión marital de hecho se disolvió el 8 de  mayo  de  2005,  acorde  con un documento suscrito ante el ICBF por demandante y  demandado,  presentado  en  la  demanda,  en  el  que se cita esta fecha como de  culminación de la vida en común-.   

En auto del 20 de febrero de 2008, el acusado  negó  lo solicitado por el representante del demandado, aduciendo que ya había  hecho tránsito a cosa juzgada lo conciliado por las partes.   

Concedido el recurso de apelación, con fecha  del  21  de  mayo  de  2008,  la  Sala  Civil  Familia  del Tribunal de Cúcuta,  confirmó  lo  decidido  por  el  A  quo, señalando, a renglón seguido, que la  discusión  planteada en punto del momento desde el cual debe entenderse existir  la  sociedad  patrimonial  entre  los  ex  compañeros,  puede dilucidarse en el  trámite de liquidación de la misma.   

Dado   que  el  apoderado  del  demandante  insistió  en  la  ilegalidad de lo conciliado, en auto del 12 de junio de 2008,  el  acusado  citó  a  las  partes  a  audiencia  de  conciliación encaminada a  realizar los correctivos necesarios.   

La diligencia fue realizada el 1 de diciembre  de  2008.  En  ella,  pese  a  que no se llegó a acuerdo conciliatorio, el juez  entendió   necesario  explicar  que  el  trámite  consta  de  dos  etapas:  la  declaración  de  la  unión  marital de hecho y la presunción de existencia de  sociedad patrimonial, junto con su disolución y liquidación.   

Agregó que la ejecutoria no corresponde a un  concepto  absoluto,  dado  que las decisiones judiciales pueden ser variadas por  vía de tutela o de revisión.   

Así  mismo,  apeló  al  artículo  310 del  Código   de   Procedimiento   Civil,  referido  a  la  corrección  de  errores  aritméticos,   para   advertir   que,  como  la  decisión  aprobatoria  de  la  conciliación  es  auto  y  no sentencia, se hace factible modificar la fecha de  iniciación  de  la sociedad patrimonial, aunque en la parte resolutiva del auto  se    refirió    a    la   “unión   marital   de  hecho”,  que  fijó  materializada a partir del 2 de  diciembre de 2003, hasta el 7 de noviembre de 2006.   

Como se interpusieron recursos de reposición  y  apelación a lo decidido por el acusado, el 8 de julio de 2009, la Sala Civil  del  Tribunal de Cúcuta declaró la nulidad de lo resuelto por el funcionario A  quo,  pues, consideró el ad quem que no podía él desconocer la cosa juzgada y  lo  referente  a  la  fecha  de  iniciación de la sociedad patrimonial debería  examinarse en el proceso de liquidación de la misma, ya en curso.   

Como   quiera  que  la  Fiscalía  estimó  abiertamente  contraria  a la ley la decisión tomada por el juez CARLOS AUGUSTO  SOTO  PEÑARANDA,  en  el  auto del 1 de diciembre de 2008, presentó escrito de  acusación   en   el   cual   le   atribuye   el   delito   de  prevaricato  por  acción.   

La  audiencia  de formulación de acusación  fue  surtida ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, el 25 de marzo  de  2014.  Allí se reiteró que la convocatoria a juicio opera por el delito de  prevaricato  por  acción  contemplado  en  el  artículo  413  del C.P., con la  modificación que respecto de la pena introduce la Ley 890 de 2004.   

El  16  de  julio  de  2014,  tuvo  lugar la  audiencia preparatoria.   

La audiencia de juicio oral se celebró el 30  de  septiembre de 2014, aunque el sentido del fallo, condenatorio, fue anunciado  el 1 de octubre siguiente.   

El  26  de  febrero  de 2015, fue emitido el  fallo  de primer grado -su lectura ocurrió el 11 de marzo siguiente-, contra el  cual  interpuso  y sustentó oportunamente recurso de apelación el defensor del  acusado.   

SENTENCIA RECURRIDA  

El fallo objeto de apelación delimita amplia  y  detalladamente lo ocurrido, para después consignar lo alegado por las partes  en  la  audiencia  de  juicio  oral y el resumen de las pruebas allegadas allí,  hasta   derivar   en   los  fundamentos  que  sostienen  la  condena  finalmente  declarada.   

En  este cometido, estima necesario el A quo  detenerse  en  el  estudio del instituto de la conciliación civil y sus efectos  de  cosa  juzgada, en procura de lo cual acude a normas civiles y jurisprudencia  de la Corte Constitucional.   

Concluye  del examen, que dada la calidad de  cosa  juzgada  inserta  en  la  conciliación “no se  pueden   someter  nuevamente  a  controversia  los  mismos  hechos,  derechos  y  pretensiones,    aunque    se    les    dé    una    denominación    jurídica  diversa…”.   

A continuación, aborda el A quo el análisis  concreto  del  delito  de  prevaricato  por  acción  despejado,  partiendo  por  significar  que efectivamente el acusado corresponde al sujeto activo calificado  que  reclama  el  tipo  penal,  dado  que  se  demostró,  sin  controversia, su  adscripción  al Juzgado Quinto de Familia de Cúcuta, en calidad de titular del  mismo.   

De  igual manera, destaca que en providencia  suya,  signada el 1 de diciembre de 2008, “cambió y  corrigió  la  decisión  adoptada  en  la conciliación llevada a cabo el 11 de  diciembre  de  2007”, pues, varió la fecha de inicio  de  la  unión marital de hecho, pese a conocer perfectamente que no era posible  hacerlo,  como  lo  sostuvo  en  el  auto del 20 de febrero de 2008, donde negó  reabrir el debate concluido.   

Señala  el  Tribunal,  así  mismo,  que no  existe  motivo, como así lo aceptó en su atestación durante el juicio oral el  acusado,  para  explicar  que  al  final  del  auto  que  se  estima contiene el  prevaricato,  se cambie la fecha de inicio de la Unión Marital de Hecho, pese a  que ello había sido resuelto suficientemente en la conciliación.   

Pasó  por  alto  el procesado, asevera el A  quo,  lo  contemplado  en el decreto 1818 de 1998 y los artículos 331 y 332 del  Código  de  Procedimiento  Civil, referidos a la conciliación y sus efectos de  cosa  juzgada.  Además,  desconoció lo plasmado por la Corte Constitucional en  su  jurisprudencia  (sentencia  C-522 de 2009, que examinó la exequibilidad del  artículo 333 del Código de Procedimiento Civil).   

Añade  el  Tribunal  que  la argumentación  presentada  por  el  funcionario  en  curso  de la diligencia que se le critica,  representa  inadecuada  interpretación de la ley, en tanto, el artículo 310 de  la  normatividad  en  comento  no  autoriza  a  cambiar la fecha de inicio de la  Unión  Marital  de  Hecho, habida cuenta que apenas se refiere a la corrección  de  errores puramente aritméticos o en cambio de palabras, como incluso así lo  ha  precisado  esta  Corporación  (auto  del  22  de  junio  de  2005, radicado  23453).   

Algo  similar ocurre, anota el Tribunal, con  la  referencia  a  que  la  aprobación de la conciliación se materializa en un  auto  y  no en sentencia, como quiera que la inmutabilidad de cosa juzgada surge  de  lo dispuesto en el artículo 3 del decreto 1818 de 1998, sin que se requiera  cumplir las formalidades de la sentencia.   

Concluye  el  Ad  quem, que efectivamente se  encuentra  demostrado  que  el procesado profirió una decisión “ostensiblemente”  contraria  a  la ley.   

A  renglón  seguido,  el fallador de primer  grado  asume  el  estudio  de  la responsabilidad penal que es dable atribuir al  acusado al emitir la decisión manifiestamente contraria a la ley.   

En  ese  cometido, examina los elementos que  configuran  el  tipo  penal de prevaricato por acción, conforme lo que sobre el  particular     han     postulado     esta     Corporación     y     la    Corte  Constitucional.   

Se detiene después en las pruebas de cargo,  que  determina  eminentemente  documentales,  de las cuales destaca cómo con la  demanda  se  presentó  un acta de conciliación ante el ICBF, en la que se dice  que  las  partes (mismas de la demanda civil), suspendieron su vida en común el  6 de mayo de 2005.   

En similar sentido, prosigue el Tribunal, la  parte  demandada allegó en la contestación copia de la escritura pública 2659  del  2  de  diciembre de 2002, por medio de la cual se protocolizó, a partir de  ese  momento,  la  liquidación  de  la  sociedad  conyugal que persistía entre  Eliseo Sandoval y Luz Marina Blanco, su esposa.   

Después detalla lo sucedido en las distintas  audiencias  dirigidas  por  el acusado dentro del proceso civil en estudio, así  como las decisiones tomadas por la segunda instancia.   

Luego, destaca que al momento de resolver la  segunda   petición   del  apoderado  del  demandado,  cambió  su  criterio  el  procesado,  anunciando,  en auto del 12 de junio de 2007, que buscaba establecer  la  verdad,  para  lo  cual  citó  a  una  segunda audiencia de conciliación a  efectos de establecer correctivos.   

Ese  auto,  en  sentir del Tribunal, abre la  posibilidad  de  realizar conciliación sobre asuntos ya conciliados, razón por  la   cual   el  acusado  “para  dar  apariencia  de  legalidad  a  lo que él sabía no lo era”, advirtió  que las correcciones solo se harían si fuese posible hacerlo.   

En  otro apartado del discurso condenatorio,  el  Ad  quem  acude a lo que la jurisprudencia de la Corte ha sostenido en punto  del  juicio  ex ante que cabe  realizar en torno de la decisión estimada contraria a derecho.   

Al efecto, estima necesario destacar las que  denomina   “actuaciones   procesales   de  marcada  irregularidad”,   desarrolladas   por   el  acusado  previamente a emitir la decisión calificada de prevaricadora.   

En  tal  sentido,  resalta que el procesado  pasó  por  alto  la obligación legal de estudiar la demanda, la contestación,  las  excepciones  previas  y  los  anexos,  antes  de celebrarse la audiencia de  conciliación,   y   allí   se  “gesta”   la   actuación  contraria  a   la  ley:  “se    conforma    a    través   de   ellas   el   dolo”.   

A  continuación,  describe el Tribunal las  que    estima    “faltas   al   deber”  del  acusado,  entre  las  que  se  destacan no haber tomado en  consideración  que  la  vida en común de los compañeros había cesado el 6 de  mayo  de  2005,  acorde  con  el  acta del ICBF, lo que significa, acorde con el  artículo  8  de la Ley 54 de 1990, que la acción para obtener la disolución y  liquidación  de  la sociedad patrimonial estaba prescrita para el momento en el  cual se presentó la demanda.   

En el mismo sentido, dice el Tribunal que el  acusado  pasó  por  alto  el  documento,  escritura  pública,  en  el  cual se  determina  que  la  sociedad  conyugal existente entre el demandado y su esposa,  apenas se liquidó el 2 de diciembre de 2002.   

Así   mismo,   prosigue   la  sentencia,  desconoció  el  titular del Juzgado de Familia, que el 9 de septiembre de 2003,  a  través  de  escritura pública 1.751, el demandado Eliseo Sandoval, declaró  que  es  soltero y ha convenido convivir con la demandante Leidy Joahana Pérez,  acordando  ambos  celebrar  y consignar capitulaciones matrimoniales respecto de  los bienes hasta ese momento poseídos.   

Ello,  en sentir del Tribunal, informaba al  acusado  que  la  sociedad  marital  de  hecho  había comenzado antes de que se  cumpliera un año de la liquidación de la sociedad conyugal.   

Dice el A quo, que al desconocer las fechas  antes  referenciadas,  el  procesado tuvo “una clara  intención    de    manipularlas   ilegal   y   malintencionadamente”,  lo  que  se  reflejó  en  la conciliación celebrada el 11 de  diciembre  de  2007,  que contiene discordancias ostensibles entre lo allegado y  lo  acordado  por  las partes, “con el propósito de  afectar  los  intereses  económicos  del demandado”.   

Añade, que el decreto 1818 de 1998, impone  aprobar  la conciliación solo si el juez la encuentra conforme a la ley, asunto  que  dista  mucho  de  haber  ocurrido en el caso examinado. Admite, empero, que  “ni  siquiera  es esta la decisión la que se tacha  de prevaricadora”.   

En  conclusión  del  tópico,  el  fallo  impugnado  referencia  que  no  es  posible atribuir a la actuación del acusado  algún  tipo  de  ignorancia  o  desconocimiento de la ley, pues, el funcionario  desempeñaba  el  cargo  a partir del 18 de abril de 2002, con vinculación a la  Rama Judicial desde el año 1973.   

Desestima  después,  el A quo, las pruebas  presentadas  por  la  defensa,  en tanto, afirma, no aportan elementos de juicio  que expliquen la decisión contraria a derecho.   

Respecto  a  lo  alegado  por  el  acusado  –que lo buscado era fijar  la  fecha  de inicio de la sociedad patrimonial, pero por error se relacionó en  la  parte  resolutiva el comienzo de la Unión Marital de Hecho-, el fallador de  primer  grado  sostiene  que  no  puede atenderse la justificación, de un lado,  porque  ya  la  Sala  Civil  del  Tribunal  había advertido que ese tema podía  discutirse  dentro  del  trámite  liquidatorio; y del otro, porque el artículo  2°  de  la  Ley  54  de  1990,  dispone  que  se debe presumir la existencia de  sociedad   patrimonial   entre   compañeros   permanentes,   vale   decir,  que  “se  presumía  nacida  a  la  vida  jurídica  al  señalar    el    inicio   de   la   sociedad   marital   de   hecho.”   

Y   agrega  que  en  el  trámite  de  la  liquidación   de   la  sociedad  patrimonial  “con  fundamento  en  la  fecha en que se declaró el inicio de la sociedad marital de  hecho,  conforme  a  la  prueba  documental  obrante,  se hubiese determinado el  nacimiento  a  la  vida  jurídica  de  la  sociedad  patrimonial”.   

En punto del elemento subjetivo del delito,  reitera  el  Tribunal  que  por  virtud de la amplia experiencia y conocimientos  profesionales  del  acusado,  no es posible atribuir a inexperiencia o ineptitud  la  evidente  desatención de lo que la ley consigna acerca de la posibilidad de  revivir   un  proceso  legalmente  concluido;  máxime,  se  afirma,  cuando  el  procesado  sabía,  conforme a lo reseñado por la segunda instancia del proceso  de  familia,  que  los yerros podrían subsanarse en el trámite de liquidación  de la sociedad patrimonial.   

Entiende  el  Tribunal,  entonces,  que  la  conducta  ejecutada  por  el  procesado  es típica y antijurídica, dado que se  vulneró  el  bien  jurídico  de  la  administración  pública,  a más que se  ejecutó  con culpabilidad dolosa del acusado, sin que se advierta causal alguna  de  ausencia  de  la  misma,  así  no se conozca el motivo inserto en el actuar  contra derecho.   

Determinada la responsabilidad del acusado,  el  A  quo pasó a dosificar la pena, imponiendo los mínimos legales dispuestos  para el delito.   

De igual forma, no concedió el subrogado de  suspensión  condicional  de  la ejecución de la pena, por considerar que no se  cubre el requisito objetivo para el efecto contemplado en la ley.   

En   contrario,  otorgó  al  acusado  el  beneficio  de  prisión  domiciliaria  porque  se  cubre la exigencia temporal y  además,  considera  que  no  pondrá  en  peligro  a  la  comunidad  dados  sus  antecedentes personales, familiares, sociales y profesionales.   

LA APELACIÓN  

     

A través de un amplio y detallado escrito,  el  defensor  del  acusado  plantea  dos  puntos  básicos  en pro de obtener la  absolución  del  acusado:  (i)  atipicidad  objetiva del hecho; (ii) atipicidad  subjetiva.   

(i)  Luego de amplia disertación acerca de  la   estructura   del   delito   de   prevaricato  por  acción,  con  citación  jurisprudencial  sobre  la  materia,  el  recurrente desciende al caso concreto,  destacando  que la conducta punible atribuida al acusado, la hicieron radicar la  Fiscalía  y  el  Tribunal,  exclusivamente  en el auto dictado por este el 1 de  diciembre de 2008.   

Delimitado  el  objeto  de  discusión,  el  defensor  entiende  necesario  examinar  a  despacio  las  figuras  de la unión  marital de hecho y la sociedad patrimonial.   

De ello se destaca que la unión marital de  hecho  nace  apenas  por  la voluntad de la pareja de conformarla y no determina  términos   mínimos   o   máximos,   aunque  la  ley  establece  un  lapso  de  consolidación   de   dos  años  para  que  se  pueda  pedir  judicialmente  su  declaración con fines patrimoniales.   

La  existencia  del  vínculo  puede  ser  declarada  por  escritura  pública  ante  notario;  en  acta  de  conciliación  suscrita  en  un  centro  legalmente establecido para el efecto; o por sentencia  judicial.   

Señala  el  impugnante,  además,  que por  virtud  de  lo  establecido  en la Ley 54 de 1990, es factible que exista unión  marital  de  hecho  cuando  uno de los miembros de la pareja, o ambos, tengan un  matrimonio  vigente,  siempre y cuando se halle separado de cuerpos de su esposo  o esposa.   

A su vez, añade, la sociedad patrimonial se  conforma  desde  que  nace la unión marital de hecho, pero solo produce efectos  después  de  dos  años  de  convivencia,  si no existe vínculo matrimonial en  ninguno  de  sus  miembros,  o  un  año  después  de que haya sido disuelta la  sociedad  conyugal  (aunque  también deben sumarse los dos años de convivencia  exigidos para todos los casos), cuando sí se registra matrimonio.   

La terminación de la sociedad patrimonial,  agrega,  opera  por  la  terminación  de  la unión marital de hecho, por mutuo  acuerdo, conciliación o sentencia judicial.   

Después  de  delimitar  el  trámite  que  judicialmente  se  sigue  a la demanda ordinaria encaminada a la declaración de  existencia  de  la  unión  marital  de hecho y disolución y liquidación de la  sociedad  patrimonial,  el  apelante  aborda  lo  ocurrido  con  la  pretensión  presentada  ante el Juzgado Quinto de Familia de Cúcuta por Leidy Johana Pérez  Laguado,  relevando  que luego de presentarse la demanda y contestarse la misma,  se  realizó  audiencia  exitosa de conciliación, en cuyo auto aprobatorio, del  11  de  diciembre  de 2007, se declaró que existió una unión marital de hecho  desde  el  1  de  marzo de 1995, hasta el 7 de noviembre de 2006; y que además,  entre  las  partes   surgió sociedad patrimonial que se declara disuelta y  debe liquidarse.   

Después,  el  recurrente relaciona el auto  del  20  de  febrero  de  2008, en el cual el acusado negó reponer la decisión  anterior,  pese  a  que  el  apoderado del demandante advirtió que existía una  sociedad  conyugal  vigente; el auto del 18 de noviembre de 2008, que se refiere  a  las irregularidades dadas a conocer por la parte demandada, con repercusiones  en  la fecha de inicio de la sociedad patrimonial, por lo cual dispone adelantar  una  diligencia  encaminada a verificar dichas irregularidades; el auto del 1 de  diciembre  de  2008, en el que, por ocasión de lo expresado por las partes y lo  reflejado  en  la  documentación obrante en el expediente,  el funcionario  decidió   “precisar  exclusivamente”  la  fecha  de  inicio  de  la  sociedad patrimonial, aclarando que  comenzó  el 3 de diciembre de 2003, hasta el 7 de noviembre de 2006; y, el auto  de  segunda  instancia  del  8  de  julio  de  2009, en el que la Sala Civil del  Tribunal  de  Cúcuta,  decidió  declarar la nulidad de lo dispuesto en el auto  anterior por el acusado.   

Contando  con  los  autos  anteriores  como  insumo,  el apelante se pregunta si la decisión tomada por el procesado el 1 de  diciembre  de  2008, es manifiestamente contraria a la ley, para responderse que  no,  pues,  en  su sentir, allí no se modificó lo decidido en la conciliación  inicial, sino que se aclararon aspectos no definidos en esta.   

Al efecto, significa el impugnante que en un  primer  momento  el  acusado inadmitió la demanda, dado que no consignaba temas  necesarios,  entre  ellos,  la  afirmación  de  si  existía  o  no un vínculo  matrimonial previo.   

Empero, añade, la parte demandante subsanó  la  omisión con una falsedad, por cuanto, significó soltero al demandado, dato  necesario,  acota, porque de hallarse casado habría de establecerse también la  fecha  de  liquidación  de  la sociedad conyugal, para poder definir cuándo se  estima iniciar la sociedad patrimonial.   

Advierte  el  recurrente que respecto de la  afirmación  de  soltería  del  demandado  no  era factible exigir pruebas a la  demandante,  dado  que se trata de una afirmación indefinida (no posee vínculo  matrimonial)  que  no  requiere prueba, a voces del inciso segundo del artículo  177 del Código Civil.   

De la misma forma, prosigue el apelante, en  la  contestación  de  la  demanda  no  se  controvirtió  la  afirmación de la  demandante  respecto a la soltería del demandado, por lo cual se siguió con el  trámite  ordinario,  convocando  a  audiencia  de  conciliación, en la que las  partes  tampoco  señalaron  inconsistencias  en  lo dicho acerca de la supuesta  soltería  del  demandado,  ni  tampoco  en  torno  de la existencia de sociedad  conyugal entre Eliseo Sandoval y su esposa.   

Fue por ello, agrega el defensor, que se dio  por  sentada  la  materialización  de la hipótesis contemplada en el artículo  2°  de  la  Ley  54  de  1990,  esto  es, que por no poseer la pareja vínculos  matrimoniales  anteriores,  se entiende que la sociedad patrimonial nació en el  mismo momento que la unión marital de hecho.     

Así  lo  consignó  el  acusado en el auto  aprobatorio  del  11  de diciembre de 2007, aunque expresamente no se refirió a  la  fecha  de  inicio de la sociedad patrimonial, no obstante hallarse claro que  las    partes   lo   entendían   coincidente   con   la   unión   marital   de  hecho.   

Quedaron  pendientes, considera la defensa,  las  fechas  de  inicio y culminación de la sociedad patrimonial, pese a que se  declaró su existencia.   

Sin  embargo, manifiesta el impugnante, con  posterioridad  el  nuevo  apoderado  judicial  del  demandado  se percató de la  omisión  en  que  incurrió  su  antecesor  al  no  dar  a  conocer  al juez la  existencia  previa  de  sociedad  conyugal,  por lo que envió varios memoriales  buscando la nulidad de la conciliación.   

Ello condujo a que el procesado, verificando  los  hechos,  observara  que el auto conciliatorio apenas se refirió a la fecha  de  inicio  y  terminación de la unión marital de hecho, sin precisar lo mismo  en  torno  de  la sociedad patrimonial, por lo cual estimó necesario aclarar el  tópico,   solo   que,   para   mayores  garantías,  decidió  convocar  a  las  partes.   

Entiende la defensa que lo ejecutado por el  acusado  con  miras a conjurar los factores irregulares insertos en el trámite,  se  ajusta a la legalidad y emerge completamente garantista, dado que no solo se  encaminaba  a  evitar  una  decisión  contraria  a   le  ley,  sino que se  inscribe  dentro de cuatro opciones factibles: (i) la examinada; (ii) revocar lo  contenido  en  la  conciliación  en  seguimiento de tesis jurisprudencial de la  Corte  que  entiende  no  cobrar  ejecutoria los autos manifiestamente ilegales;  (iii)  continuar  con  el  trámite  a  la  espera de que en la liquidación las  partes  precisaran  el tópico junto con sus pretensiones; (iv) seguir el camino  propuesto por la Sala Civil del Tribunal.   

Acorde  con ello, considera el apelante que  lo  efectuado por el acusado se aparta de lo manifiestamente contrario a la ley,  dado   que   simplemente   escogió   una   de  las  alternativas  de  solución  posibles.   

Agrega  que  los  autos  aprobatorios de la  conciliación  no  tienen  la misma fuerza que las sentencias, al extremo que la  Corte  Constitucional  los  dice pasibles de tutela, incluso permitiendo que, de  haber  contenido  irregularidades, ellas se aleguen en el proceso judicial en el  cual se aporte el acta.   

Sostiene  que  la  conciliación  en examen  “presentaba  un  posible  defecto  que  exigía  su  clarificación”,  referido  a  que  se  falseó  la  condición  de soltero del demandado y ello haría presumir coincidente la fecha  de  inicio  de  la  unión  marital de hecho, con la de la sociedad patrimonial,  afectando los intereses patrimoniales del demandado.   

No  se  afectó  la  cosa  juzgada, añade,  porque  en el auto conciliatorio solo se fijó expresamente la fecha de inicio y  terminación  de  la  unión  marital  de  hecho,  omitiéndose lo referido a la  sociedad  patrimonial,  como  así  incluso  lo  reconoció  la  Sala  Civil del  Tribunal.   

De  igual  manera, asevera, la remisión al  artículo  310  del  Código  de Procedimiento Civil se verifica “inteligente”,  en  tanto,  la  norma no  solo  permite  correcciones  por  errores  aritméticos,  sino en lo referente a  fechas  o datos omitidos y además, faculta que ello ocurra en cualquier tiempo,  de  oficio  o  a  petición de parte, en el caso examinado remitida a las varias  solicitudes presentadas por el apoderado del demandado.   

No obstante, asume el impugnante que el auto  en  cuestión  consigna  algunos  errores  de  redacción,  típico lapsus  calami,  precisamente aquellos de  los  que  se  valieron  el  ente  acusador  y  el  Tribunal  para  sustentar  la  atribución penal por el delito de prevaricato. Así los resume:   

-Cuando  se  anotó que no se discute haber  nacido  la unión marital de hecho el 1 de marzo de 2005, debe entenderse que se  trata   del   año  1995,  no  solo  porque  así  fue  que  se  acordó  en  la  conciliación,  sino debido a que “la corrección no  versaba   sobre   la   iniciación  y  terminación  de  la  UNIÓN  MARITAL  DE  HECHO”.   

-En  la  parte  resolutiva  del  auto  se  escribió  que “la predicada unión marital de hecho  entre  ELISEO  SANDOVAL ARDILA y LEIDY JOHANNA PÉREZ LAGUADO se conformó desde  dos  de  diciembre  de 2003”, por yerro involuntario,  pues,  lo  que  se  buscaba  establecer es que en ese momento nació la sociedad  patrimonial,  tal  cual  quedó  expresamente  señalado  en la parte motiva del  auto.   

Significa  absurdo  el  impugnante,  que se  pretenda  radicar el delito en un simple error tipográfico, pasando por alto el  examen  de  la  decisión  en  su  integridad.  Mucho menos, acota, si de manera  amplia  y  fundamentada  el  acusado  motivó  la  decisión,  aspecto  que,  en  seguimiento  de  la  jurisprudencia  de  la  Corte, marca la diferencia entre lo  discrecional y lo arbitrario.   

Respecto a lo decidido por el acusado en el  auto  del  20  de  febrero  de  2008,  cuando  negó la solicitud de reposición  presentada  por  el  apoderado  del  demandado, advierte su defensa que no puede  estimarse  contradictorio  o  contrario a lo resuelto el 1 de diciembre de 2008,  dado  que lo solicitado en primer momento por el apoderado del demandado fue que  se  anulara  la conciliación, pretensión imposible de acoger dado el fenómeno  de cosa juzgada que asiste al acuerdo.   

Aborda el defensor el estudio de algunas de  las  afirmaciones  contenidas  en  el fallo atacado, para destacar, entre otras,  que  no  es  cierto  que  pretendiera  revivirse  un  proceso  terminado  con la  decisión  del acusado de convocar a una nueva conciliación, pues, es claro que  este  tipo  de  procesos  comporta  dos  etapas,  que  pueden  terminar  con dos  audiencias,  si en cuenta se toma que después de declararse la existencia de la  unión  marital  de  hecho  y  la  sociedad  patrimonial,  debe  procederse a la  liquidación de la segunda.   

De  igual manera, critica el recurrente que  el   Tribunal  diga  obligado  de  definir  por  el  juez  acusado  el  tema  de  prescripción  de  la  acción,  cuando  es  lo cierto que expresamente la norma  sustancial  civil  (remite  al artículo 2513 del Código Civil) obliga a que la  prescripción  sea alegada por la parte, a más que el artículo 306 del Código  de  Procedimiento  Civil,  consagra  la posibilidad de que el juez oficiosamente  reconozca    en    la    sentencia   –no  en  el  auto admisorio de la demanda, que además no consagra la  aludida  como  causal  de  rechazo-los  hechos  constitutivos de una excepción,  salvo  la  prescripción,  compensación  y  nulidad  relativa,  que  deben  ser  alegados en la contestación de la demanda.   

En  lo  procesal,  de  igual  manera,  el  impugnante  destaca  sorpresivo  que  ahora  el  Tribunal  aluda  al hecho de no  reconocer  la  prescripción  el  acusado,  cuando  ello  jamás  fue  alegado o  presentado por la Fiscalía como soporte de la acusación.   

Concluye el tópico reiterando el recurrente  que  en el auto del 1 de diciembre de 2008, no se atentó contra el principio de  cosa  juzgada  y  si se referenció en la parte resolutiva la fecha de inicio de  la    unión    marital   de   hecho,   fue   por   un   evidente   lapsus calami.   

(ii) A fin de demostrar que su representado  judicial   actuó  sin  dolo,  el  defensor  parte  por  examinar  el  contenido  intrínseco  de  esta  forma de culpabilidad, para después abordar el delito de  prevaricato por acción y las modalidades que admite.   

De ello concluye que la conducta punible en  cuestión  solo  admite  la  modalidad  dolosa,           dentro  del  espectro  del  dolo  directo.   

Luego, examina el numeral 10° del artículo  32  del  C.P.,  referido  al  error  de  tipo,  que  describe  en  sus elementos  esenciales con apoyo en doctrina y jurisprudencia de la Corte.   

Todo ello, para definir como tesis defensiva  que  aún  si  se dijera abiertamente contrario a la ley el auto emitido el 1 de  diciembre  de  2008,  habría  que  significar  carente  de  dolo  el actuar del  acusado,  dado  que  “estaba convencido sin lugar a  dudas   de   que   su   actuar   era   conforme   a   derecho”,   prevalido  de que lo reformado era la fecha de inicio de la sociedad  patrimonial y no la de la unión marital de hecho.   

El  error  de tipo propuesto lo extracta el  impugnante,    en   primer   lugar,   de   las   disertaciones   “sustentadas  en  normas  jurídicas, jurisprudencia y razonamientos  constitucionales”,  que se consignan en la decisión  objeto de cuestionamiento.   

En segundo término, alude el apelante a lo  plasmado  en  el  interrogatorio  surtido por el acusado, para resaltar de allí  cómo    este    manifestó    enfáticamente   haber   procedido   conforme   a  derecho.   

Dichas  afirmaciones,  estima  la  defensa,  deben  ser  objeto  de  plena  credibilidad, en tanto, no hubo contradicciones y  fueron  explicadas  suficientemente;  de  igual  manera, detalló el acusado las  circunstancias   de   tiempo,   modo  y  lugar,  verificándose  espontáneo  lo  sostenido.   

Cuando  más,  advera  el apelante, podría  entenderse    que   el   lapsus   calami  ocurrido en el auto al entronizar en la parte resolutiva del mismo  un   instituto   –unión  marital  de  hecho-   diferente  al  querido  despejar   –sociedad  patrimonial-,  representa  un  descuido  generador  de culpa, que no se encuentra prevista como  delito.   

Además, acota, la responsabilidad dolosa no  puede  hacerse  radicar  en  la  vasta  experiencia del acusado, como así lo ha  dicho   la   Corte   (cita   providencia  del  19  de  mayo  de  2008,  radicado  28984).   

Depreca  la  defensa,  acorde  con lo antes  resumido,  que  se  revoque  el  fallo impugnado y, en su lugar, sea absuelto el  acusado.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

La Corte examinará la sentencia, guiada por  los   aspectos   propuestos  en  el  recurso  y  los  asuntos  inescindiblemente  vinculados al objeto de la impugnación.   

Como el defensor se refirió a dos aspectos  básicos  en  su crítica a lo decidido por el Tribunal, la Sala abordara en ese  orden  el estudio de la cuestión, advirtiendo, eso sí, que por consignar ambas  la  misma  pretensión,  si  se  resuelve  favorablemente la primera, no cabe la  necesidad de atender la segunda.   

     

i. ATIPICIDAD OBJETIVA     

La  Corte,  por  su  trascendencia  para la  resolución  del problema en debate, estima necesario precisar cuál en concreto  es  el hecho, actuación judicial, o mejor, decisión que se atribuye al acusado  como  contentiva  del prevaricato, por su condición de abiertamente contraria a  la ley.   

Para el efecto, se hace menester acudir a lo  fijado   por   el   Fiscal  en  la  audiencia  de  formulación  de  acusación.   

Allí, el funcionario expresamente señaló  a  lo  largo de su intervención, que el hecho específico considerado contrario  a  la  ley de forma manifiesta, es lo consignado en la parte resolutiva del auto  expedido  por  el  procesado el 1 de diciembre de 2008, donde estableció que la  unión  marital  de  hecho se entendía haber discurrido entre el 2 de diciembre  de 2003 y el 7 de noviembre de 2006.   

Ello, razonó, porque así revivió un tema  cubierto  con  el  manto de la cosa juzgada, pues, en conciliación celebrada el  11  de  diciembre  de  2007,  expresamente  se  determinó por acuerdo entre las  partes  y  auto  aprobatorio  del despacho de familia, que esa unión marital de  hecho   operó   entre   el  1  de  marzo  de  1995  y  el  7  de  noviembre  de  2006.   

Algo similar postuló el Fiscal del caso en  el   alegato   de   cierre   del   juicio  oral,  reiterando  que  la  decisión  manifiestamente  contraria  a  la  ley  reposa  en  la parte resolutiva del auto  expedido  el  1  de  diciembre  de  2008,  al  dejar sin efecto la cosa juzgada,  modificando  la  fecha  de inicio de la unión marital de hecho, ya definida por  acuerdo  entre  las  partes  en  conciliación  aprobada por esa misma instancia  judicial.   

El fallo impugnado, en perfecta congruencia  fáctica  con  lo  delimitado  por la fiscalía, soportó el delito atribuido al  acusado,  en que1:   

…mediante  providencia  proferida  el  1  de  diciembre  de 2008,  dentro  de  una  diligencia  cuyo propósito era resolver asuntos relativos a la  liquidación  de  la  sociedad  patrimonial, cambió y  corrigió  la  decisión  adoptada  en  la conciliación llevada a cabo el 11 de  diciembre  de 2007, en la cual las partes había (sic)  acordado  que  la  unión  marital de hecho entre Eliseo Sandoval Ardila y Leidy  Johanna  Pérez  se  había  conformado  desde el 1 de  marzo  de  1995 al 7 de noviembre de 2006, por cuanto  resolvió  en  la  providencia  del 1 de diciembre de  2008   que   dicha   unión   marital   se  formó  a  partir del 2 de diciembre de 2003 y no desde el 1 de  marzo   de  1995.”  (las  negrillas y subrayado corresponden al original).   

Debe quedar claro, conforme lo anotado, que  lo  atribuido al procesado, en el apartado fáctico que compone el delito objeto  de  vinculación penal, es exclusivamente haber modificado la fecha de inicio de  la   unión  marital  de  hecho,  no  la  convocatoria  a  nueva  diligencia  de  conciliación,  ni  el  contenido íntegro del auto emitido el 1 de diciembre de  2008.   

Así  precisado  el  objeto  concreto  de  estudio,  es  necesario  significar,  para conformar la controversia dialéctica  esencial,   que   el   defensor   alegó   haberse  presentado  un  lapsus  calami en ese apartado específico  de  la  parte  resolutiva del auto del 1 de diciembre examinado, pues, adujo, la  lectura  íntegra  y  contextualizada de la convocatoria y de la parte motiva de  la  decisión  cuestionada,  permite  advertir evidente que lo querido modificar  era la fecha de inicio de la sociedad patrimonial.   

A  fin de definir de qué parte se halla la  razón,  la  Sala  debe transcribir, por su importancia, el contenido pertinente  del auto proferido el 1 de diciembre de 2008 por el acusado:   

…Al  volver  los  ojos  al expediente el  Juzgado  constata  que por una ligereza del anterior apoderado del demandado, no  detectada  oportunamente  por  el Juzgado, la providencia del 11 de diciembre de  2007,  se  refiere  a  unas fechas que pugnan con la realidad procesal y atentan  contra el valioso principio de justicia.   

En  efecto,  por  sabido  se  tiene que la  sociedad  conyugal  y  la  sociedad  patrimonial  son  excluyentes,  se  repelen  jurídicamente  hablando,  o  dicho  en  otras palabras, para que una nazca a la  vida   jurídica  la  otra  tiene  que  haber  muerto,  vale  decir,  no  pueden  coexistir.   

Resulta incontrastable, incontrovertible e  indiscutible  que  mediante  la  Escritura 2689 del 2 de diciembre de la NOTARIA  PRIMERA  DE CUCUTA, obrante en autos, el señor ELISEO SANDOVAL ARDILA disolvió  y   liquidó  la  sociedad  conyugal  que  tenía  con  la  señora  LUZ  MARINA  BLANCO.   

Por lo tanto, sin discutir la conformación  de  la  unión marital de hecho entre las partes de este proceso, sí resulta un  protuberante   yerro   decir   que   dicha  unión  marital  de  hecho  SANDOVAL  –PÉREZ existió desde el  primero  (1°) de marzo de 1995, dado que para esta época reinaba en el ámbito  del  derecho la sociedad conyugal conformada con LUZ MARINA BLANCO, que solo fue  disuelta el 02 de diciembre de 2002, como quedó dicho.   

El  Juzgado  no  puede  desconocer  esta  realidad  por cuanto podría estar patrocinando una injusticia que lo colocaría  de espaldas a la sagrada misión que le ha sido encomendada.   

No  puede acudirse ahora a la figura de la  seguridad  jurídica  por  cuanto  tal posición podría ir en contra vía de la  siguiente directriz constitucional:   

“La  Corte  Constitucional  no  podría  compartir  una  interpretación  jurídica en cuyo desarrollo se hiciera posible  sacrificar  el  supremo  valor  de  la  justicia  en  aras  de un orden o de una  seguridad  que  no  la  realizaran, pero reconoce a estos valores razonablemente  entendidos,  el  carácter  de presupuesto indispensable para que la justicia se  haga  realidad  concreta en el seno de la sociedad. Así entendida, la seguridad  jurídica  no  se  contrapone  a  la  justicia  sino que se integra con ella (se  resalta) (C-543-92)   

Por  otra parte, no es dable pensar que la  decisión  del  11 de diciembre de 2007 tenga el carácter de sentencia, la cual  en  las  voces del art. 309, “no es revocable ni reformable por el juez que la  pronunció”,  pues,  se  trata  lisa y llanamente de un auto comoquiera que no  contiene  una  síntesis de la demanda y su contestación, , no existe un examen  crítico  de  las  pruebas,  no se emitieron razonamientos legales etc., que son  las  exigencias  formales  que exige el art. 304  del C.P.C. para hablar de  sentencia.   

Si  bien es cierto en el proveído aludido  se  insertó la fórmula “administrando justicia en nombre de la República de  Colombia  y  por  autoridad  de  la  ley”,  no  menos cierto resulta que dicha  fórmula  por  sí  sola  no  le imprime al proveído el carácter de sentencia,  Piénsese,  por ejemplo, en un acto admisorio que un escribiente novato proyecte  y  un  juez descuidado suscriba, la providencia sigue ostentando el carácter de  auto aunque contenga la fórmula de marras.   

Así  las  cosas,  y  comoquiera  que  la  corrección   “de  toda  providencia,  como  lo  señala  el  art.  310  puede  “hacerse  en  cualquier  tiempo”,  para  obrar  acorde  con  las precedentes  motivaciones,  se  corregirá  la  providencia  del 11 de diciembre de 2007 para  precisar  que  si bien es cierto la unión marital de hecho nació, tal como fue  acordado,  desde  el  01  de marzo de 2005, hasta el 07 de noviembre de 2006, no  menos  cierto  resulta  que  esos  datos  históricos no pueden predicarse de la  sociedad  patrimonial dado que además del tiempo lo que le da vida jurídica es  la  disolución de la sociedad conyugal SANDOVAL-BLANCO,  acaecida el 02 de  diciembre  de  2002 y aplicando el literal b) del art. 2° de la Ley 54 de 1990,  debe  entenderse  en  sana  lógica  que la sociedad patrimonial surge a la vida  jurídica  el 3 de diciembre de 2003 hasta el 7 de noviembre de 2006, por cuanto  la  solemnización  de la disolución se realizó conforme al art.1820 numeral 5  del C.C.   

Por último, se verifica objetivamente que  en  el  referido  numeral  2,  se menciona a la demanda (sic) como ELIDI JOHANNA  PEREZ  LAGUADO.  Con  base igualmente en el art. 310 se hará la corrección del  caso.   

En mérito de lo expuesto el JUZGADO QUINTO  DE FAMILIA DE CUCUTA   

RESUELVE:  

PRIMERO  CORREGIR la decisión adoptada en  la  providencia  del 11 de diciembre de 2007, así: a) la demandante responde al  nombre  de  LEIDY  JOHANNA  PEREZ  LAGUADO  y  ELIDI  JOHANNA PEREZ LAGUADO como  aparece  en  el  auto  de marras; b) precisar que la predicada unión marital de  hecho  entre  ELISEO  SANDOVAL ARDILA y LEIDY JOHANNA PEREZ LAGUADO se conformó  desde  DOS  (02) de diciembre del DOS MIL TRES (2003) al SIETE (07) de noviembre  de    DOSMIL    SEIS    (2006).   Estas   decisiones   quedan   notificadas   en  estrados.”   

Transcrito   lo   pertinente   del   auto  cuestionado,  para  la  Corte se aprecia evidente e incontrastable que el objeto  de  discusión  y decisión, a más del meramente formal de la corrección en el  nombre   de   la   demandante,   dice  relación  expresa  y  exclusiva  con  la  determinación  de  la fecha desde la cual se debe entender iniciada la sociedad  patrimonial  entre  Leidy  Johanna  Pérez Laguado y Eliseo Sandoval Ardila, sin  referencia al momento en que comenzó su convivencia como pareja.   

Ello surge ostensible de la motivación del  auto,  en el cual se expresa preocupación por el fenómeno jurídico resultante  a  haberse  demostrado  que  el  demandado  liquidó, por escritura pública, la  sociedad   conyugal   sostenida   con   su   esposa,   el   2  de  diciembre  de  2002.   

Para  el  juez,  conforme  lo anotado en el  auto,  esa  circunstancia representa necesaria consideración, pues “la  sociedad conyugal y la sociedad patrimonial son excluyentes,  se repelen jurídicamente hablando”.   

De  allí  que  estimase  equivocado  hacer  confluir  el  inicio  de  la sociedad patrimonial con el de la unión marital de  hecho.   

En  consecuencia de ello, anunció que debe  corregirse  el  error,  a efectos  de eliminar como momento de inicio de la  sociedad  conyugal  el  1  de  marzo  de  2005 (fijado para la unión marital de  hecho),  ya  que, “lo que le da vida jurídica es la  disolución  de  la  sociedad  conyugal  SANDOVAL-  BLANCO,  acaecida  el  02 de  diciembre  de  2002  y aplicando el literal b) del art.2° de la ley 54 de 1990,  debe  entenderse  en  sana  lógica  que la sociedad patrimonial surge a la vida  jurídica   el   3   de   diciembre   de   2003  hasta  el  7  de  noviembre  de  2006…”   

Ha  de  aclararse que la norma en cuestión  presume  la  existencia  de  sociedad patrimonial entre compañeros permanentes:  “b)  Cuando  exista  una  unión  marital  de  hecho  por  un  lapso no inferior a dos años e impedimento  legal  para  contraer  matrimonio  por  parte  de  uno  o  de  ambos compañeros  permanentes,  siempre  y  cuando  la sociedad o sociedades conyugales anteriores  hayan   sido   disueltas   y  liquidadas  por  lo  menos  un  año  antes  de la fecha en que se inició la  unión marital de hecho.”   

En  el  entendimiento que el juez otorga al  apartado  citado, dado que la sociedad conyugal se liquidó el 2 de diciembre de  2002,  solo  puede  estimarse  surgir  la sociedad patrimonial un año después,  vale decir, el 3 de diciembre de 2003.   

Nunca  el  tema  del  momento en el cual se  estima  surgir  la  unión  marital  de  hecho, fue objeto de examen en la parte  considerativa  del  auto examinado, pues, además, en varios apartados del mismo  de  manera  expresa  se  señala  que  este  es  un  tópico  ya  definido en la  conciliación y sobre el cual no es necesario redefinición.   

No   otra  cosa  puede  deducirse  de  lo  textualmente  anotado  por  el  funcionario, de la siguiente forma: “…se  corregirá  la  providencia  del  11 de diciembre de 2007  para  precisar que si bien es cierto la unión marital de hecho nació, tal como  fue  acordado, desde el 01 de marzo de 2005 hasta el 07 de noviembre de 2006, no  menos  cierto resulta, que estos datos históricos no pueden predicarse respecto  de la sociedad patrimonial…”.   

Se  repite,  el  texto  denota con claridad  meridiana  que  nunca  se  pretendió  modificar la fecha de inicio de la unión  marital de hecho, sino el comienzo de la sociedad patrimonial.   

Desde luego, si fuese lo primero resultaría  completamente  impertinente  e  incluso  absurda la motivación que directamente  remite,  como  hecho  central  de  respaldo  frente  al  objeto  del  auto, a la  existencia de la sociedad conyugal y su fecha de liquidación.   

Ahora,  si se observa la impugnación que a  renglón  seguido  introdujo  la  parte demandante y el alegato de no impugnante  presentado  por  el  demandado, fácil se advierte que entendieron, sin ambages,  dedicada  la diligencia a revisar el tema del inicio de la sociedad patrimonial,  asumiendo   que   lo   decidido  se  remite  específicamente  a  dicho  objeto.   

Es  por  esta  razón  que  al  resolver el  recurso  de  reposición  de la parte demandante y la solicitud de la demandada,  el  juez  exclusivamente argumenta en punto de la sociedad patrimonial, la forma  como  surge  a la vida jurídica y el obstáculo que representa la preexistencia  de sociedad conyugal.   

Dentro  de  esta  perspectiva  de contexto,  ninguna  explicación  válida,  por  fuera del lapsus  calami  alegado  por  el  acusado en el interrogatorio  surtido  en  curso  de  la audiencia de juicio oral, puede explicar que ya en la  parte  resolutiva  del  auto,  se  referencie  no  la fecha y culminación de la  sociedad patrimonial, sino la de la unión marital de hecho.   

La  evidente  desarmonía  implica  que  de  ninguna  manera  pueda  asumirse  legítimo el contenido de la parte resolutiva,  dado que carece de sustento motivacional.   

Y,   cabe  decirlo,  para  la  Corte  esa  desarmonía  es  pasible  de  remitirla  a  desatención  o falta de cuidado del  funcionario,  por  lo  demás factible si en cuenta se tiene la similitud de las  figuras,   o   mejor,   la   posibilidad   de   confundirlas   en   su   esencia  gramatical.   

Desde  luego  que la Sala no aprecia en tan  ostensible  desarmonía  algún  tipo  de oculto interés del acusado o deseo de  afectar  a  alguna  de  las  partes,  ni  mucho  menos, pretensión de violar la  ley.   

No,  basta  advertir  que la diligencia fue  convocada  de  oficio  por el funcionario, con la clara intención de solucionar  la  dificultad que surgió de verificarse la existencia de un documento referido  a  la  liquidación  de la sociedad conyugal y su efecto respecto de la sociedad  patrimonial  –como quiera  que  ya no era posible atender a la presunción legal contenida en el literal a)  del   artículo   2°   de   la   Ley  54  de  19902-.   

En  este  sentido,  no  se  aprecia una tan  refinada  pretensión  criminal  que  conduzca  a  que  el procesado convoque de  oficio  una  audiencia  para anunciar allí determinado objeto de discusión, en  aras de aprovecharlo a fin de modificar un asunto ya definido.   

Por  lo  demás,  si,  como  lo  deduce  el  Tribunal  en  el  fallo  atacado,  el acusado parecía interesado en afectar los  intereses  del  demandado,  al  punto  que  obvió considerar los documentos que  certificaban  la  existencia  de  la  sociedad  conyugal  e impedían, por ello,  asimilar  su  inicio  al  de  la unión marital de hecho, es lo cierto que si se  dijera  intencional  lo  consignado  en  la  parte  resolutiva del auto del 1 de  diciembre   de   2008,   ello   de   ninguna   manera  afecta  negativamente  al  demandado.   

Todo  lo  contrario,  al  declararse que la  unión  marital  de  hecho  solo comenzó el 3 de diciembre de 2003, se eliminan  los  efectos  civiles  propios  de  los años eliminados (desde el 2005, como se  aceptó  en  la  conciliación),  pero  a  la vez, deja incólume la definición  –que evidentemente nutrió  la  diligencia  y  su  motivación-  de  cuándo  debe  considerarse  iniciar la  sociedad patrimonial.   

De asumirse que efectivamente el querer del  procesado  fue  modificar  en la aparte resolutiva el sentido de lo examinado en  la  motiva,  habría  que hallar alguna razón para ello, o determinar el efecto  concreto  que  en  lo jurídico comportaba la mutación de la fecha de inicio de  la   unión   marital   de   hecho   –por  fuera,  desde  luego,  del  referido  a  la  cosa  juzgada y su  condición de soporte del delito atribuido al procesado-.   

Pero, si se tiene claro que la discusión de  demandante  y  demandado estribó exclusivamente en los efectos patrimoniales de  la  unión  marital de hecho, en otras palabras, en el tiempo de duración de la  sociedad  patrimonial, incontrovertible asoma que la variación consignada en la  parte  resolutiva  del  auto  del 1 de diciembre de 2008, ningún efecto produce  sobre ese específico tópico.   

Esto por cuanto, cabe reseñar, lo dispuesto  respecto  al  momento  de nacimiento de la sociedad patrimonial por la Ley 54 de  1990,  permite  advertir  que  ella surge automática de la existencia de unión  marital  de  hecho, cuando esta comportó más de dos años, en los casos en los  cuales  los  compañeros  son  solteros;  o  solo  después de que se liquide la  sociedad  conyugal,  cuando  unos  de  los  compañeros, o ambos, soportaban esa  condición civil anterior.   

De  esta manera, si se dijera válido y con  plenos  efectos  lo dispuesto en la parte resolutiva del auto del 1 de diciembre  de  2008,  ello,  en  lo  puramente económico, apenas conduce a que la sociedad  patrimonial  se  determine vigente desde el 2 de diciembre de 2003, no importa a  cuál  de  las  dos  hipótesis  del  artículo  2°  de  la  Ley 54 de 1990, se  acuda.   

Vale  decir,  carece  de sentido atribuir a  hecho     diferente     del     referido     lapsus  calami,  la ostensible desarmonía entre lo consignado  en  la  parte  motiva del auto y lo que finalmente consignó la resolutiva, dada  la  inexistencia  de  efecto  material  concreto  que  justifique intencional el  yerro.   

Porque,  razona  la  Sala,  si  el  acusado  tuviese  un  interés protervo, tal cual insinúa el fallo atacado, para obtener  el  efecto  deseado  le  bastaba  con  dejar  incólume  lo expuesto en la parte  motiva,  esto  es, que la sociedad patrimonial inicia el 2 de diciembre de 2003,  habida  cuenta  que,  se  repite,  indicar  en  la  resolutiva  que  dicha fecha  corresponde  al  comienzo  de  la  unión  marital  de  hecho,  apenas  obtiene,  materialmente,  ese mismo resultado, atendido que lo discutido nunca ha remitido  a los efectos sobre el estado civil de los contrayentes.   

Es  el efecto anotado, precisamente, el que  trató  de  resaltar  el  procesado  cuando, quince días después de emitido el  auto  cuestionado  y  evidenciada  la  desarmonía de la parte resolutiva con el  objeto  antes  debatido,  emitió  una  especie  de  certificación  en  la cual  advirtió:   

…la  posibilidad  de que del texto de la  diligencia   en   cuyo   desarrollo   se   profirió  el  proveído  atacado,  y  concretamente  de los considerando que motivaron la aplicación del art. 310 del  C.P.C.,  pueden  inferirse  algunas imprecisiones que podrían saltar a la vista  si  a  la  motivación  se  le  da  una lectura aislada y descontextualizada. En  efecto,  en  algunos  apartes el Juzgado parece confundir las figuras jurídicas  de  la “Unión Marital de Hecho” y “Sociedad Patrimonial entre Compañeros  Permanentes”  consagrada  en la Ley 54 de 1990, empero, una lectura dentro del  contexto  y  sentido  de  la  irregular  actuación  procesal  percibida pone de  presente,  sin  equívocos,  que  lo que ha sido objeto de corrección tiene que  ver  con  la  época  en  que  surgió al mundo jurídico la reconocida sociedad  patrimonial  y  no  ésta,  como  tampoco es materia de discusión la reconocida  unión  marital  de  hecho ni las fechas en que surgió y feneció en el ámbito  personal de las partes.   

El  texto fue enviado por el funcionario al  Tribunal  para  que  lo  tuviese  en  consideración  a  momento  de resolver la  alzada.   

Empero, en el auto del 8 de julio de 2009, a  través  del  cual  la  Sala  Civil  familia  del  Tribunal de Cúcuta anuló lo  decidido  el  1  de  diciembre de 2008 por el Juzgado Quinto de Familia, ninguna  alusión  se  hizo  al  mismo,  ni  mucho menos se intentó dilucidar la posible  existencia   de  yerro  en  la  parte  resolutiva  del  proveído  en  mención,  limitándose  el  cuerpo  judicial  colegiado  a  asumir  en  su  literalidad lo  consagrado    allí,   para   después   responder   a   las   inquietudes   del  apelante.   

Basta  apreciar  el  contenido  del auto de  segundo  grado  para  verificar cómo ningún examen detenido o crítico se hizo  de  la  decisión  apelada,  ni  siquiera  por  virtud de lo expresado por el no  apelante,  quien  hizo  ver  que  el  objeto de discusión no lo era la fecha de  inicio  de  la  Unión  Marital  de  Hecho,  sino  el  comienzo  de  la sociedad  patrimonial.   

Estima la Corte que la aclaración realizada  por  el  acusado poco después de emitir el auto y con destino al Tribunal, pese  a  que ninguna consideración mereció de este, apenas puede explicarse a partir  de  verificar  que,  en efecto, se presentó el lapsus  calami   discutido,   cuya   responsabilidad  asumió  directamente.   

Empero,  esa  actitud  del  procesado  no  mereció  tampoco mayor examen de la Sala Penal del Tribunal en la decisión que  se  examina  aquí,  dado  que  apenas de soslayo referencia la existencia de la  constancia para, sin explicar por qué, decirla insustancial.   

El Tribunal desestima la justificación del  acusado  en  atención a que este, supuestamente, no fue capaz de explicar en el  interrogatorio  del  juicio  oral  por  qué si lo querido era mutar la fecha de  inicio  de  la  sociedad patrimonial, terminó refiriéndose a la Unión Marital  de   Hecho;   y   que   ese   punto   –el  del  inicio  de  la  sociedad  patrimonial- debía entenderse ya  cubierto  en la conciliación original, dado que el literal a) del artículo 2°  de  la  Ley  54  de  1990,  lo  presume coincidir con el del inicio de la unión  marital de hecho.   

Respecto  de lo argumentado por el Tribunal  en este aspecto específico, caben dos críticas.   

En  primer  lugar, no resulta posible hacer  valer  en  contra  del  acusado  su  argumento  defensivo,  cuando  este  remite  precisamente  a  la  materialización  de  un  acto  involuntario,  lapsus  calami, que le impidió consignar  en el proveído lo realmente decidido.   

Desde  luego que el procesado dijo no poder  explicar  lo  que  sucedió; pero ello no significa que entonces, como de manera  sesgada  lo  quiere  significar  el  A  quo,  de  allí se deduzca el dolo en la  conducta,  cuando es lo cierto que así precisamente se argumenta la validez del  auto y la ausencia de intención contraria a derecho en el actuar.   

En segundo término, no se entiende cómo el  fallador  de  primer  grado  pese a destinar amplios apartados de la sentencia a  criticar  la  omisión  del  acusado  –que,  incluso,  alcanza  a perfilar dolosa-, al pasar por alto tomar  en  consideración  en  el  proceso  de  familia  el  documento  que registra la  disolución  de  la  sociedad conyugal previamente sostenida por el demandado, a  cuyo  amparo,  anotó,  se   le  afectó  grandemente, dado que la sociedad  patrimonial  surgida  de la Unión Marital de Hecho registra una fecha posterior  a  la  consolidación  de esta; al momento de verificar si era dable precisar el  punto,  advierte completamente innecesario hacerlo, pues, conforme el literal a)  del  artículo  2°  de  la  Ley 54 de 1990, se presumía que nació en el mismo  momento en que surgió la Unión Marital de Hecho.   

Precisamente  porque  los  hechos y pruebas  demostraban  que no era posible hacer valer la presunción en cita y en su lugar  debía  atenderse a lo contemplado en el literal b) de la norma en reseña, para  cumplir  la  tópica  general  referida  a  que no pueden coexistir dos tipos de  sociedades   patrimoniales,   se   determinó  que  lo  consignado  en  el  acto  conciliatorio   original   solo  producía  efectos  en  lo  allí  expresamente  contemplado,  esto  es,  la  fecha  de  iniciación  y culminación de la Unión  Marital de Hecho.   

Jurídicamente,  entonces, la discusión en  el  ámbito de familia estribó en auscultar si la omisión en la definición de  la  fecha  de  inicio  de  la  sociedad patrimonial, podía ser superada con una  nueva  diligencia  que  buscara  precisar  el  hecho, o si, como lo dijo la Sala  Civil   Familia,  ya  superado  ese  momento  procesal  la  controversia  debía  plantearse en curso de los inventarios y avalúos.   

Expresamente,  el auto de segunda instancia  del  8 de julio de 2009, obra de la Sala Civil Familia del Tribunal, no obstante  anular  lo  resuelto por el Juzgado Quinto de Familia el 1 de diciembre de 2008,  especificó:   

Consiguientemente,  dado  que  en  el auto  fechado  11 de diciembre de 2007 no se estableció, como quedara dicho, la fecha  de  inicio  de  la sociedad patrimonial, y no siendo viable ya adicionar el auto  para  fijarla  por estar debidamente ejecutoriado el mismo (art.311 del C. de P.  C.),  habiéndose iniciado el proceso liquidatorio, deberá tenerse en cuenta la  disposición  mentada  de la ley 54, a efecto de que no se presente concurrencia  de  patrimonio,  en concordancia de lo dispuesto en el numeral 3° del artículo  600 del C. de P. C.   

Lo  anotado  significa,  en  contrario a lo  asumido  por el Tribunal, que la conciliación original y su auto aprobatorio no  contemplaron  la  fecha  de iniciación de la sociedad patrimonial, así que mal  podía asumirse existir cosa juzgada sobre el punto.   

Asunto diferente es la discusión referida a  si  legalmente  era  posible  o  no adicionar el auto o realizar otra diligencia  complementaria  que  permitiera  detallar  ese  crucial  tema, objeto de solitud  expresa   en  la  demanda,  cuando  ya  se  había  ingresado  en  la  etapa  de  liquidación de la sociedad patrimonial.   

Ya  sobre  el  tema de la corrección de la  omisión,   la   Corte  tiene  que  decir  que  tampoco  se  ofrece  adecuada  o  jurídicamente  correcta  la  postura  que  adoptó  la  Sala  Civil Familia del  Tribunal  de Cúcuta, en los autos de segunda instancia del 21 de mayo de 2008 y  el  8  de  julio  de 2009, que ha servido al Tribunal para señalar abiertamente  ilegal la actuación del acusado encaminada a solucionar el yerro.   

En  efecto,  la  primera  de las decisiones  citadas,  que  obedece  a  la apelación presentada por la representación de la  parte   demandada   contra   el  auto  que  dispuso  adelantar  el  trámite  de  liquidación  de  la sociedad patrimonial por hallarse en firme la conciliación  que  declaró  la  existencia de la Unión Marital de Hecho y, supuestamente, la  dicha  sociedad  patrimonial,  decidió  confirmar  lo  resuelto  por  el A quo,  advirtiendo  que  este  tipo  de liquidaciones se adelanta de la misma forma que  las sociedades conyugales.   

Entendió  la  Sala  Civil  Familia  que lo  buscado  por  el  recurrente era sustraer algunos bienes del embargo y secuestro  dispuesto  por  el Juzgado Quinto de Familia al momento de ordenar continuar con  la liquidación.   

Por  ello,  acudió  al  artículo  626 del  Código  de  Procedimiento  Civil,  que, en tratándose de la liquidación de la  sociedad  conyugal,  contempla  que  ha  de  atenderse  a  lo  expresado  en los  numerales  3  y  siguientes  del  artículo  625  anterior, en cuanto remiten al  trámite del proceso de sucesión.   

En  este  sentido,  el  numeral  3°  del  artículo  600  de  la normatividad en reseña, referido al inventario y avalúo  de  bienes  y  deudas  de la herencia, al cual acudió la Sala Civil Familia del  Tribunal,   expresa:   “No  se  incluirán  en  el  inventario  los  bienes  que conforme a los títulos fueren propios del cónyuge  sobreviviente.  En  caso  de  que  se  incluyeren,  el  juez  decidirá mediante  incidente  que  deberá  proponerse  por  el  cónyuge antes del vencimiento del  traslado”.   

La  Corte  observa  que  en  razón  a  la  complejidad  del  asunto,  el  Tribunal,  dada  la  imposibilidad  de  hallar un  mecanismo  expedito  de solución, acudió a un argumento impertinente, pues, la  norma  en  reseña  tiene  un  específico  alcance,  que  dice relación con la  instrumentalización  de  mecanismos  para definir los bienes que han de tenerse  como  gananciales  y  los propios de cada cónyuge, sin relación directa con la  definición   del   tiempo  en  que  estuvo  vigente  la  sociedad  patrimonial.   

En  otras  palabras,  cuando se demandó la  existencia  y disolución de la unión marital de hecho, así como la existencia  y  disolución de la sociedad patrimonial, se dio inicio a un proceso con objeto  específico,  representado  por  esa dual pretensión, que necesariamente debía  examinarse   y   concluirse   con   decisión   de   fondo,  fallo  ordinario  o  conciliación.   

Como  es  claro  que  la  disolución de la  Unión  Marital  de Hecho genera, como sucede con el divorcio, la disolución de  la   sociedad   patrimonial   en   ocasiones   inherente   a  ella  –porque  no  en  todos  los  casos  de  existencia  de  unión  marital  de  hecho se forma una sociedad patrimonial con  respaldo  legal,  como  en los casos en que existe sociedad conyugal no disuelta  de  uno  o   los  dos compañeros-, cuando se solicita la disolución de la  primera,   a   la   par  se  demanda  el  reconocimiento  y  disolución  de  la  segunda.   

Tan   específico  objeto  tiene  un  fin  primordial,  en  lo  que  al  patrimonio  se  refiere:  facultar  que a renglón  seguido,  en  un  trámite subsecuente, se pueda solicitar la liquidación de la  sociedad patrimonial.   

De  esta  manera,  dentro  del  principio  antecedente-consecuente,  que  regula el proceso judicial, solo puede llegarse a  la  segunda  etapa,  de  liquidación de sociedad patrimonial, si se ha resuelto  adecuada  y  suficientemente  la  primera, de reconocimiento y disolución de la  sociedad patrimonial.   

Ese  reconocimiento, es necesario recalcar,  no  se  refiere  apenas a la determinación de que efectivamente se materializó  la  sociedad  patrimonial, sino a la definición concreta del tiempo de vigencia  de la misma.   

Ello,   porque   las   normas   civiles,  particularmente  la  Ley 54 de 1990, que entrega efectos civiles y patrimoniales  concretos   a   la   Unión   Marital  de  Hecho,  establece  límites  para  su  efectivización  patrimonial  y reclama la definición del tópico temporal como  trascendente,  dado  que  se  estima  un  imposible legal la concurrencia de dos  sociedades de bienes.   

Es  por lo referido que el artículo 2° de  la ley 54 en cita, contempla:   

Artículo       2o. Modificado  por  el  art.  1,  Ley  979  de 2005. Se presume sociedad  patrimonial   entre   compañeros   permanentes   y   hay   lugar  a  declararla  judicialmente en cualquiera de los siguientes casos:   

a)  Cuando  exista unión marital de hecho  durante  un  lapso  no  inferior  a  dos  años, entre un hombre y una mujer sin  impedimento legal para contraer matrimonio;   

 b)  Cuando exista una unión marital de hecho por un lapso  no  inferior  a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte  de  uno  o  de  ambos  compañeros  permanentes,  siempre y cuando la sociedad o  sociedades    conyugales    anteriores    hayan   sido   disueltas y  liquidadas por lo menos un año antes  de la fecha en que se inició la unión marital de hecho.   

Se  aclara  que  el término subrrayado fue  declarado  inexequible  por  la  Corte  Constitucional  en  sentencia  C-700  de  2013.   

La  presunción  que  contemplan  los  dos  literales  de la norma examinada, reclama de definición judicial, constituyendo  este,  precisamente, uno de los objetos centrales de trámite a que dio lugar la  demanda  presentada  por  Leidy  Johanna  Pérez  Laguado  en  contra  de Eliseo  Sandoval  Ardila,  conforme  expresamente  anotó  en  el numeral segundo de las  peticiones  consignadas  en  el  escrito  presentado  ante  el Juzgado Quinto de  Familia de Cúcuta.   

Si  se dice, como lo hace el Tribunal, Sala  Civil  Familia, que en la conciliación original y el auto que la aprobó, no se  relacionó  el tiempo de duración de la sociedad patrimonial, o mejor, la fecha  en  que  esta  se entiende haber nacido jurídicamente y la de su finalización,  pues,  simplemente,  se  dejó  de  cubrir un objeto esencial del trámite y por  ello,  no  era  posible  adelantar  el  procedimiento subsecuente, referido a la  liquidación  de  la  sociedad  patrimonial,  dado  que no contaba con un insumo  básico.   

Esto  es, cuando se adelanta el trámite de  liquidación,  incluido el procedimiento de inventarios y avalúos, es porque ya  se  tiene  definido  judicialmente,  con  sentencia o conciliación que hace sus  efectos,  que  existió  la  sociedad  patrimonial durante un lapso expresamente  reseñado   

Conocida  la  existencia  de  la  sociedad  patrimonial  y  el  tiempo  en  que estuvo vigente, ahora sí es posible definir  cuáles  de  los  bienes  que  ingresaron  durante ese tiempo son o no objeto de  gananciales;  a  ello es que se refiere el numeral tercero del artículo 600 del  Código  de  Procedimiento  Civil,  utilizado  por  remisión expresa para estos  casos,  cuando  consagra:  “No  se incluirán en el  inventario  los  bienes  que conforme a los títulos fueren propios del cónyuge  sobreviviente.  En  caso  de  que  se  incluyeren,  el  juez  decidirá mediante  incidente  que  deberá  proponerse  por  el  cónyuge antes del vencimiento del  traslado  de que trata el inciso primero del artículo siguiente. El auto que lo  decida      es      apelable      en      el     efecto     diferido.”   

Huelga  anotar  que  los  “bienes    propios    del    cónyuge   sobreviviente”,  (para  el caso, los de uno o ambos compañeros permanentes) a los  que  hace  alusión  la norma, no son los necesariamente los que se hallaban por  fuera  del  lapso  de  vigencia  de la sociedad patrimonial, como lo entiende la  Sala  Civil  Familia  del  Tribunal  de Cúcuta. En contrario, esto contempla el  parágrafo del artículo 2° de la Ley 54 de 1990:   

Parágrafo. No  formarán  parte  del  haber  de la sociedad, los bienes adquiridos en virtud de  donación,  herencia o legado, ni los que se hubieren adquirido antes de iniciar  la  unión  marital  de hecho, pero sí lo serán los réditos, rentas, frutos o  mayor   valor   que   produzcan  estos  bienes  durante  la  unión  marital  de  hecho.   

Desde  luego,  si  en  los  inventarios  y  avalúos  se  incluyen  bienes  adquiridos  con anterioridad a la vigencia de la  sociedad  patrimonial,  así  lo  dará  a  conocer  el  afectado,  para  que se  extraigan  de  dichas  diligencias,  pero  de  ello  no se sigue, ni con la más  extensiva  de  las  interpretaciones,  que  la  diligencia  en  cuestión sea el  ámbito para establecer dicho parámetro.   

Todo  lo  contrario,  definido  en la etapa  inicial  que  existió  sociedad  conyugal y el tiempo de duración de la misma,  ese  es un necesario insumo que gobierna lo que es factible solicitar y disponer  en la subsecuente de liquidación.   

En consecuencia, para la Corte es claro que  el  asunto sometido a conocimiento del acusado se erigió bastante complejo, con  aristas  que  obligaban de una intervención activa que saneara el trámite ante  la   evidente  e  insoslayable  limitación  que  para  adelantar  la  etapa  de  liquidación  de  la sociedad patrimonial representaba la omisión en clarificar  dentro  del  trámite  anterior cuál debía considerarse momento de iniciación  de  la  sociedad  patrimonial,  visto,  conforme la documentación allegada, que  ella no corre paralela al comienzo de la Unión Marital de Hecho.   

En  ese  cometido,  no era dable, pese a lo  sostenido  por  el  Tribunal  en  la decisión que ahora se examina, acudir a lo  recomendado  por la Sala Civil Familia, pues, legalmente no es posible continuar  con  el trámite procesal cuando una arista esencial del mismo debió ser objeto  de previo pronunciamiento judicial.   

Para  la  Sala  se  ofrece  evidente que la  exigencia  planteada  respecto  del  trámite  adelantado  por  el enjuiciado se  muestra  exagerada,  cuando  es  lo  cierto que la decisión tomada, o mejor, la  postura  adoptada  por  la  Sala  Civil  Familia,  no  ofrece mejores réditos e  incluso  se  halla  más  alejada  de  la  juridicidad,  si de conformar el tipo  objetivo de prevaricato se trata.   

De esta manera, se advierte en la actuación  del  procesado,  no  el  protervo  deseo,  por  lo  demás carente de intención  concreta  de  daño,  de desconocer la ley o actuar contrario a derecho, sino el  afán  por  subsanar  la  irregularidad  que  surgió,  no  sobra notarlo, de su  omisión   al   pasar   por   alto  examinar  los  documentos  insertos  con  la  contestación  de  la  demanda,  evidente como se hacía que uno de los extremos  fundamentales  del  proceso de disolución de unión marital de hecho y sociedad  patrimonial,  no  había  sido  cabalmente  resuelto  y  el  mismo se erigía en  indispensable para continuar con la segunda etapa del trámite.   

No es, entonces, descabellado que el acusado  decidiera  corregir el yerro convocando a las partes, o que cubriera la omisión  reseñando  el  momento concreto en que, conforme a lo probado, debía estimarse  iniciar  la  sociedad  patrimonial, pues, con ello de ninguna manera desconoció  la  cosa  juzgada  o  la  ejecutoria  de  los  actos  procesales,  en tanto, ese  específico  aspecto  no  había  sido  objeto  de consideración en el auto que  aprobó la conciliación original.   

Y,  si  se  entiende,  como  ya  se  dijo  ampliamente,  que  la  manifestación consignada en la parte resolutiva del auto  del  1  de diciembre de 2008, refiriendo no a la sociedad patrimonial, sino a la  Unión  Marital  de  Hecho,  vino  consecuencia  de  un  ostensible lapsus    calami,   apenas   tiene   que  concluirse,  como  postuló  la  defensa, que el acto no se erige, en sí mismo,  manifiestamente ilegal.   

Ello  es  suficiente  para emitir sentencia  absolutoria,  evidente  que no se materializa el tipo penal de prevaricato en su  componente objetivo.   

No  es  necesario  asumir  el  estudio  del  elemento subjetivo, por elemental sustracción de materia.   

Empero, no puede la Sala dejar de considerar  las  argumentaciones  que  para  soportar  la  culpabilidad  dolosa presentó el  Tribunal,     pues,     allí     se     encierran     afirmaciones     bastante  discutibles.   

A este efecto, lo primero que cabe resaltar  es  la manera en que el A quo estimó pasible de aplicar la jurisprudencia de la  Sala   atinente   a  la  necesaria  verificación  ex  ante  de  las circunstancias reinantes para el momento  de  expedirse la decisión estimada contraria a la ley, como quiera que examinó  el  trámite  integral  del  proceso  civil adelantado por el acusado y de allí  extrajo   actuaciones   anteriores   que  consideró  irregulares,  incluso  las  aventuró  dolosas,  referidas  a  la  omisión  en verificar los documentos que  fueron anexados a la demanda y su contestación.   

Respecto  de  esa  forma  de  evaluación  probatoria,  se  advierte  que al procesado, ni fáctica ni jurídicamente se le  atribuyó  responsabilidad  penal  por  el  comportamiento  en cita, que si bien  puede  asumirse omisivo, carece de notas características a partir de las cuales  significar,  como  lo  hace  el  Tribunal,  que  pudo  estar  mediado por algún  interés protervo o buscó afectar al demandado.   

Por lo demás, el argumento del fallador de  primer  grado  comporta  un  yerro lógico inocultable, referido a la que estima  prefiguración  del dolo desde las actuaciones iniciales del titular del Juzgado  Quinto de Familia de Cúcuta.   

Se  recuerda,  el  A  quo  estimó  que  la  definición  del  actuar  doloso  del  acusado  descansa,  a  la  manera de hilo  conductor,  en  el  examen  contextual  de  todo  lo adelantado por él desde la  demanda. Esto se anotó en el fallo impugnado:   

Es  igualmente  de  suma  importancia para  concluir  sobre la responsabilidad penal del acusado en cuanto no sólo conocía  que  su  proceder  era  contrario a la ley, sino que además, quiso, conforme lo  fraguó  a  través  de  diversas  actuaciones, su realización, vale decir, que  desconoció  elementos  de prueba documentales allegados con la demanda y con la  contestación  de  la  demanda  que  impedían no sólo la fijación de la (sic)  fechas  de  inicio  de  las  sociedades  marital y patrimonial, sino también su  nacimiento,  ya  que se había superado en el tiempo el término determinado por  la ley para iniciar la acción.   

Nunca  explica  el  A  quo  cómo  se puede  establecer  el dicho nexo entre los actos iniciales y el determinado contrario a  la  ley, para concluir, tal cual lo hace, que los primeros nutren la definición  de responsabilidad penal dolosa.   

Pero  además,  jamás  precisa,  aunque lo  insinúa,  en  dónde  radica  la  prueba  de  que esos comportamientos omisivos  iniciales  fueron  conscientes,  sintomáticos de querer afectar al demandado, o  cuando  menos,  antecedentes  necesarios  para  llegar  a  la  decisión  que se  reprocha.   

Y no puede hacerlo, valora la Corte, porque  la  conclusión  encierra  un  contrasentido  lógico frente a los antecedentes,  esto  es,  si  resultara  cierto,  en  términos del Tribunal, que el querer del  acusado  se centraba en afectar al demandado y esos actos iniciales –omitir   verificar   los   documentos  insertos  en  la  demanda  y  su  contestación- nutren el dolo del actuar final  representado  por  el auto expedido el 1 de diciembre de 2008, lo natural es que  el    contenido   de   esta   providencia   afectara   profundamente   a   dicha  parte.   

Resulta,  sin  embargo,  que  la  decisión  expuesta  en  la  providencia del 1 de diciembre, lejos de afectar al demandado,  busca  resguardar  sus intereses, al punto de atender sus críticas en torno del  momento  en  el  cual  se  debe  entender iniciada la sociedad patrimonial (o la  Unión  Marital  de  Hecho,  que  produce  el  mismo efecto respecto del tópico  económico,  si  se  dijera  que  la  variación  en  la parte resolutiva no fue  consecuencia    del    lapsus    calami aceptado por la Corte).   

Entonces, si la consecuencia no se compadece  con  los  antecedentes,  se  desnaturaliza  por  completo  el nexo causal que de  manera  artificiosa  construyó  el  Tribunal  para  soportar su tesis de actuar  doloso.   

Despojado  de prejuicios el análisis de lo  desarrollado  por  el  acusado,  cuando  más  podrá  decirse lo contrario a lo  propuesto  por el A quo, esto es, que consciente del efecto producido por omitir  examinar  al  detalle  los documentos anexos a la demanda y su contestación, el  procesado  buscó  la  manera  de  enmendar  el  yerro y así llegó al auto que  determinó la fecha de inicio de la sociedad patrimonial.   

Ahora,  tampoco  asiste  la razón al A quo  cuando,  en la elaboración del nexo causal del dolo, dice equivocadas todas las  actuaciones del acusado.   

No es cierto, al respecto, que de verdad se  hallase  probado  en el expediente, por virtud del acta de conciliación ante el  ICBF,  allegada  en  la  demanda,  que  la  vida en común de la demandante y el  demandado hubiese cesado el 6 de mayo de 2005.   

Sobre  el  particular, se verifica bastante  sesgado  el  examen  probatorio  realizado  por  el  Tribunal, en tanto, omitió  verificar  en  toda  su extensión los documentos contenidos en la demanda y con  posterioridad,  para  efectos de examinar en su conjunto los medios que permiten  señalar demostrado o no el tópico.   

En efecto, obra en la foliatura3, declaración  extrajuicio  rendida  por  Nelly Díaz y Rosa Laguado, en la Notaría Primera de  Cúcuta,  donde  bajo  la  gravedad del juramento refieren ellas que saben de la  convivencia  de más de diez años entre demandante y demandado, vigente para el  momento   de   rendir   su   versión,   esto   es,   el  14  de  septiembre  de  2006.   

Junto  con  lo  anotado, después de que se  contestara  la  demanda  el  apoderado  de  la  demandante  hizo  llegar informe  psicológico   emanado  de  la  Comisaría  de  Familia  de  Cúcuta4,  en el cual,  con  fecha  del  24  de  agosto  de  2007,  se  hace  constar  que  “la   pareja   ha   convivido   durante   12   años   en  unión  libre”,  aclarándose  que  ambos  fueron  evaluados  psicológicamente,   dadas   las   reiteradas   conductas  agresivas  de  Eliseo  Sandoval.   

Es  evidente, de lo anotado en precedencia,  que  la  vida  de  pareja no terminó en el año 2005, independientemente de que  para  esa  época,  conforme  las  desavenencias,  que se aprecian reiterativas,  hubiesen cesado temporalmente su convivencia.   

Los documentos posteriores demuestran que el  hogar  se recompuso, en cuanto a la vida común respecta, e incluso se prolongó  hasta el 2007.   

Por ello, ningún error por omisión, en lo  que  toca con este punto particular, puede atribuirse al acusado, ni mucho menos  es  posible  fundar  una bien discutible prescripción, en fecha que no registra  lo efectivamente sucedido.   

Ya entrados en el tema de la prescripción,  bastante  infortunada  se  verifica  la  crítica  efectuada  por el fallador de  primera  instancia  al  comportamiento  procesal  del  acusado,  fundada  en  el  desconocimiento  que evidencia el A quo respecto del fenómeno prescriptivo y la  forma  como  opera en el trámite de familia adelantado por el Juzgado Quinto de  esa especialidad.   

Asiste  por  completo la razón al defensor  del  procesado,  cuando  advierte  la  imposibilidad legal de que el funcionario  judicial  declare  la  prescripción  –aún  si  se  asumiera  que  de  verdad  ella  pudo  materializarse,  atendida  la  fecha  de  culminación  de  la relación de pareja infundadamente  asumida  por  el  Tribunal-,  dado que expresamente establece su alegación como  típico  acto  de  parte  no  subsumible  de  oficio  por el juez y determina un  espacio       procesal       específico       para       ello      –la  contestación  de la demanda-, que  de     no     utilizarse     por     el     interesado,     impide    proponerlo  posteriormente.   

Ello  surge  inconcuso de lo normado por el  artículo  2513  del  Código  Civil  –en   cuanto   consagra   que   quien   quiera   aprovecharse  de  la  prescripción   debe   alegarla-;306   del   Código   de   Procedimiento  Civil  –que   determina   la  obligación   de  que  el  juez  oficiosamente  declare  la  existencia  de  una  excepción  de  mérito,  no  en  el  auto  admisorio,  sino  en  el fallo, pero  exceptúa  de  ese  deber  la  prescripción,  la  compensación  y  la  nulidad  relativa,  que deben alegarse en la contestación de la demanda-; y el artículo  85  del Código de Procedimiento Civil –que  consagra las causales de inadmisión de la demanda, sin incluir  allí la prescripción-.   

Ostensible  el  yerro  del  Tribunal,  que  ignoró  la  normatividad  pertinente,  apenas  cabe señalar no solo carente de  ilación  lógica el nexo causal construido para determinar doloso el actuar del  acusado,  sino  por completo desnaturalizado el soporte fáctico y jurídico del  mismo.   

En  suma,  para  la  Corte es completamente  atendible  la  explicación  brindada por el ya pensionado funcionario judicial,  que  hace  radicar  en  un  lapsus calami  lo  consignado  en la parte resolutiva del auto del 1 de diciembre  de 2008.   

Esto por cuanto:  

     

a. En  estricto  sentido  formal y material, la acusación se fundó en  que  se  revivió  la  cosa juzgada al modificar la fecha de inicio de la Unión  Marital  de  Hecho,  pero  se  demostró  que  lo  variado fue el momento en que  comienza  la  sociedad  patrimonial,  aunque  por  error  se hizo mención de la  primera  en  la  parte  resolutiva  del auto estimado contrario a derecho por la  Fiscalía.   

b. Lo  resuelto corresponde a un asunto complejo con variadas aristas  –al  punto que ni la Sala  Civil  Familia  del Tribunal de Cúcuta acertó en el diagnóstico-, dado que no  se  definió en la conciliación el objeto integral de la pretensión consignada  en  la  demanda,  razón  por  la cual no puede estimarse abiertamente ilegal la  solución entregada por el acusado.   

c. A  efectos  de atribuir responsabilidad penal dolosa al funcionario,  el  Tribunal  construyó  un  argumento  sofístico,  errado en su construcción  lógica,   ajeno  al  estudio  integral  de  la  prueba  y  carente  de  soporte  jurídico.     

En   consecuencia,  deriva  necesaria  la  revocatoria  del fallo de primer grado para, en lugar de la condena, absolver al  Doctor  CARLOS  AUGUSTO  SOTO  PEÑARANDA,  del  cargo  que  por  el  delito  de  prevaricato por acción le formuló la Fiscalía.   

Ningún  pronunciamiento  cabe  en torno de  restablecer  derechos  al  procesado, pues, el trámite registra que no opera en  su  contra  medida  cautelar  personal  o  real  y  específicamente en el fallo  impugnado  se  advierte  que la pena de prisión domiciliaria impuesta opera una  vez ejecutoriada la sentencia.   

En  mérito  de  lo  expuesto, la  Corte  Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,  administrando  justicia en nombre de la República y por autoridad  de la ley,   

R E S U E L V E  

1.  REVOCAR  la  sentencia  condenatoria  del  26  de  febrero de 2015, proferida por el Tribunal  Superior de Cúcuta.   

2.  ABSOLVER  al  doctor  CARLOS  AUGUSTO SOTO  PEÑERANDA,  del  delito  de  prevaricato por acción por el cual fue acusado.   

Contra  esta  decisión  no procede recurso  alguno.   

Cópiese,      notifíquese      y  cúmplase,   

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ  

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

Nubia Yolanda Nova García  

Secretaria    

1 Folio  27 del fallo impugnado   

2  Atinente  a  que  la  sociedad   patrimonial surge concomitante a la unión  marital de hecho   

3 Folio  9 del cuaderno 1 de copias del proceso de familia   

4  Folios 116 y 117 del cuaderno 1 de copias del proceso de familia     

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