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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada ponente
SP4620-2016
Radicación n.° 44697
(Aprobado Acta n.° 120)
Bogotá D.C., trece (13) de abril de dos mil dieciséis (2016)
I. ASUNTO
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el procesado, coadyuvado por su defensor, contra la sentencia proferida el 4 de agosto de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Marta, mediante la cual condenó al doctor NAPOLEÓN JESÚS BARRAZA LOZANO, Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta (Magdalena), como autor del delito de prevaricato por acción.
II. HECHOS
El 18 de marzo de 2004, el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta, doctor NAPOLEÓN JESÚS BARRAZA LOZANO, avocó el conocimiento del proceso radicado 2004-2201, con el fin de ejecutar la sanción de 42 meses de prisión, impuesta al doctor César Elías Mercado Caballero, exjuez 2° Civil Municipal de Santa Marta, por el delito de prevaricato por acción2 y ordenó expedir las respectivas órdenes de captura para materializar el cumplimiento de la pena en forma intramural, toda vez que las instancias de conocimiento negaron al condenado los subrogados penales3.
El 19 de abril de 2004 el condenado Mercado Caballero solicitó al juez encargado de ejecutar la pena, la prisión domiciliaria4 y se entregó voluntariamente ante el Despacho del Juez de Ejecución de Penas, doctor BARRAZA LOZANO, el 28 siguiente5. El mecanismo sustitutivo solicitado por el sentenciado, fue concedido por el juez ahora investigado en auto adiado el 18 de mayo siguiente6, por considerar acreditados los requisitos exigidos por el artículo 38 de la Ley 599 de 2000.
Una vez trasladado a su domicilio, el doctor Mercado Caballero pidió al juez de ejecución de penas la concesión de «permiso especial» por cinco días, para salir de su residencia, con el fin de «atender una calamidad doméstica», así como diligencias laborales, «de carácter irremplazable»7, petición a la cual accedió el funcionario NAPOLEÓN JESÚS BARRAZA LOZANO en auto de sustanciación fechado el 31 de mayo de 2004, en el que permitió al condenado dejar su domicilio los días 1° a 5 de mayo de 20048.
Posteriormente el sentenciado solicitó otro «permiso especial» por cinco días, esta vez para «atender diligencias urgentes e improrrogables, de carácter personal y laborales fuera del sitio de reclusión»9, pretensión a la que accedió el doctor BARRAZA LOZANO en providencia de trámite datada el 7 de junio de 2004, mediante la cual le permite ausentarse de su domicilio entre el 8 y el 11 de junio y el 15 del mismo mes y año10.
En cuatro oportunidades más, el doctor Mercado Caballero solicitó similares «permisos especiales», que oscilaban entre ocho y quince días, bajo el argumento de «atender diligencias de índole laboral y personal con carácter urgente e improrrogables»11, que fueron concedidos por el Juez de Ejecución de Penas de Santa Marta en autos de sustanciación de fechas 1612, 28 de junio13, 214, 1315 y 28 de julio de 200416.
La Fiscalía acusó al doctor NAPOLEÓN JESÚS BARRAZA LOZANO por otorgar dichas autorizaciones en forma abiertamente contraria a la ley, pues, señala, claramente se apartó de las normas que disponen que los autos mediante los cuales se conceden dichos permisos, son de carácter interlocutorio, por tanto, deben contener una expresa motivación y fundamentación jurídica, así como también notificados a los sujetos procesales, quienes debieron tener la oportunidad de controvertirlos; aunado a ello, asevera la Fiscalía que la clase de beneficios otorgados no se encuentra contemplada en norma positiva alguna.
III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Con base en la expedición de copias ordenada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta en auto de 23 de febrero de 200517, la fiscalía delegada ante dicho Tribunal abrió la investigación previa en contra del doctor NAPOLEÓN JESÚS BARRAZA LOZANO18, quien fue escuchado en versión libre el 10 de junio de 200519, etapa que se prolongó hasta el 17 de noviembre del mismo año, cuando la Fiscalía dispuso la apertura de la instrucción.
El doctor BARRAZA LOZANO fue vinculado al proceso mediante indagatoria el 27 de abril de 200620, diligencia en la cual el titular de la acción penal le enrostró el cargo de prevaricato por acción. No fue definida su situación jurídica, por cuanto la sanción mínima prevista en la ley para el delito imputado, para ese momento era inferior a cuatro años de prisión21.
El 2 de julio de 2006 el ente instructor declaró el cierre de la investigación22, que anuló el 25 siguiente23. El 17 de agosto de 2007 se clausuró el ciclo instructivo24, disponiendo el traslado previsto en el artículo 393 de la Ley 600 de 2000 para que los sujetos procesales presentaran sus alegatos previos a la calificación25, y el 1° de septiembre de 2011 profirió resolución de acusación en contra del doctor BARRAZA LOZANO, Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta, por el delito de prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo, en nueve oportunidades26.
El supuesto fáctico expuesto en la decisión calificatoria, se contrajo a que el acusado en su calidad de Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta, actuó al margen de las directrices del INPEC sobre la vigilancia de la pena al conceder al sentenciado César Elías Mercado Caballero «permisos especiales» sin dar aviso a la autoridad carcelaria para que vigilara su correcta utilización27.
Agregó, que las múltiples autorizaciones para dejar el sitio de reclusión domiciliario, con las que fue beneficiado el condenado, no se asemejan a ninguno de los beneficios previstos en la Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario), pues si el funcionario judicial pretendía conceder al doctor Mercado Caballero los permisos administrativos de hasta 72 horas, o el de salida (artículos 147 y 147A de la Ley 65 de 1993, respectivamente), no tenía competencia para ello, por cuanto dicho beneficio solo puede ser otorgado por el Director Regional del INPEC28.
A renglón seguido, expuso que si el juez pretendía beneficiar al sentenciado con el permiso de salida durante los fines de semana, la libertad preparatoria o la franquicia preparatoria (artículos 147B, 148 y 149 ibidem, respectivamente), los mismos eran igualmente improcedentes, en tanto para su concesión, los dos primeros requieren que el sentenciado hubiese descontado las cuatro quintas partes de la pena, requisito no satisfecho para la fecha de otorgamiento de los permisos y el último exige como presupuesto, que previamente se hubiera concedido la libertad preparatoria29.
Dio relevancia al hecho de que todas las decisiones hubieran sido emitidas por el juez acusado mediante providencias de trámite, que por su estructura no son notificables, impidiendo con ello el ejercicio al derecho de contradicción a través de los recursos y vulnerando la obligación de motivar las decisiones judiciales, aunque se estaban abordando asuntos de fondo30. El funcionario de Ejecución de Penas se limitaba a repetir lo solicitado por el penado, para acto seguido, acceder a la pretensión31.
El 29 de septiembre 2011 el juez procesado recusó al Fiscal e interpuso los recursos de reposición y subsidiario de apelación32 contra la resolución acusatoria. El 12 de octubre de ese año el funcionario instructor no aceptó las razones propuestas por el acusado para separarse del cargo33, conclusión a la que igualmente arribó la Fiscalía delegada ante esta Corporación, que en resolución fechada el 26 de octubre del mismo año declaró infundada la recusación34.
El recurso horizontal interpuesto por el acusado contra la resolución calificatoria, fue resuelto el 23 de noviembre de 2011, negando el A quo la reposición de la decisión impugnada35, mientras que el vertical fue definido el 13 de enero de 2012, mediante confirmación de la providencia recurrida36.
El 16 de abril de 201237 la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta avocó el conocimiento de la actuación y dispuso el traslado de 15 días hábiles a los sujetos procesales para solicitar las nulidades originadas en la etapa de la investigación y las pruebas que fuesen procedentes38, término que feneció bajo el silencio de las partes.
Sin embargo, en dicho traslado el acusado recusó a los Magistrados que componen la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta. Dos de ellos se declararon impedidos para conocer del juicio39, razón por la cual fue necesaria la selección de conjueces, ocurrida el 10 de septiembre de 201240.
La audiencia preparatoria tuvo lugar el 7 de mayo de 201341, sin que la Sala de conocimiento decretara oficiosamente la práctica de pruebas.
El 25 de marzo de 2014 inició la audiencia pública de juzgamiento, en la cual fue interrogado el doctor NAPOLEÓN JESÚS BARRAZA LOZANO, se declaró cerrada la etapa probatoria y los sujetos procesales alegaron de conclusión42.
En su intervención, la Fiscalía demandó la emisión de sentencia condenatoria en contra del juez acusado por el delito de prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo, pretensión en la que coincidió el representante del Ministerio Público. En contraste, el enjuiciado solicitó la nulidad de la actuación por ausencia de defensa técnica y por no haberle sido comunicada la realización de la audiencia preparatoria, para subsidiariamente deprecar su absolución, por ausencia de dolo en el comportamiento, última pretensión que apoyó su defensor.
El 4 de agosto de 2014 la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta emitió sentencia condenatoria por el delito de prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo, ejecutado en nueve ocasiones, imponiendo las penas de 44 meses de prisión y 58 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 68 meses. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le concedió la prisión domiciliaria43, providencia apelada por el acusado, coadyuvado por su representante judicial.
IV. LA DECISIÓN APELADA
El A quo sostuvo que el funcionario acusado, al avocar el conocimiento de la pena impuesta al exjuez 2° Civil Municipal de Santa Marta, actuó de forma irregular, pues según el artículo 79 de la Ley 600 de 200044, correspondía al despacho judicial que emitió la sentencia, en este caso el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Marta, la ejecución de la condena en contra del aforado.
Sin embargo, agregó que esa sola circunstancia no configura de manera inequívoca la conducta punible de prevaricato por acción, toda vez que con posterioridad a la entrada en vigencia del parágrafo del artículo 38 de la Ley 906 de 200445, la Corte Suprema de Justicia estableció que sin importar el régimen de procedimiento penal por el que hubiera sido tramitado el proceso, la ejecución de la sentencia en el caso de aforados, corresponde en primera instancia al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad respectivo.
Aseveró que tampoco constituye conducta delictiva alguna que el doctor NAPOLEÓN JESÚS BARRAZA LOZANO hubiera acompañado hasta el centro de reclusión al condenado César Elías Mercado Caballero después de su entrega voluntaria, ni que posteriormente aquel le concediera la prisión domiciliaria.
No obstante, enfatizó en que tales hechos sí constituyeron actos previos para la consumación del delito de prevaricato por acción, materializado en la concesión de nueve permisos a favor del sentenciado para salir del sitio de reclusión domiciliaria y ejercer actividades laborales y personales sin restricción alguna, cuya autorización oscilaba entre cinco y quince días, algunos de ellos sábados y domingos.
Después de efectuar un estudio sobre los elementos estructurales del punible contra la administración pública, al A quo señaló que se encuentra demostrado que el acusado, para la época de los hechos, era el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta y entre el 18 de mayo y el 20 de agosto de 2004 tuvo bajo su conocimiento la ejecución de la sanción impuesta al doctor César Elías Mercado Caballero.
Sobre el contenido de las decisiones que concedieron al sentenciado sucesivos permisos para ausentarse de su residencia, sostuvo que estos se caracterizan por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos, así como ser emitidos mediante autos de trámite, que no fueron notificados a los demás sujetos procesales ni susceptibles de recursos, con lo cual se demuestra la clara intención del juez por apartarse de las disposiciones que rigen la materia.
Agregó que los beneficios administrativos, al versar sobre las condiciones en que el sentenciado cumplirá la condena, solo pueden ser otorgados por los motivos y con el cumplimiento de los requisitos previstos previamente en la ley, derroteros que desatendió el juez BARRAZA LOZANO al acceder a sucesivos permisos para realizar actividades personales y laborales, cuyo otorgamiento, según el artículo 86 de la Ley 65 de 1993, corresponde al director del centro carcelario.
Afirmó igualmente, que el beneficio concedido por el enjuiciado en múltiples oportunidades, tampoco se adecúa al «permiso para laborar» consagrado en el inciso 2° del numeral 5° del artículo 314 de la Ley 906 de 200446, pues esta autorización solo se encuentra prevista para quien ha sido reconocido como padre cabeza de familia, calidad que no acreditó el doctor César Elías Mercado Caballero más allá de la simple manifestación efectuada por este.
Sostuvo que en atención al principio de legalidad, establecido en el artículo 230 de la Carta Política47, el juez se encuentra obligado a motivar sus decisiones, imperativo que «no se cumple, sin más, con la simple y llana expresión de lo decidido por el funcionario judicial, en cuanto es preciso que manifieste de forma clara, expresa, indudable y no anfibológica su argumentación, con soporte en las pruebas y en los preceptos indicados en cada asunto…», deber que no acató el juez NAPOLEÓN JESÚS BARRAZA LOZANO al emitir las providencias consideradas constitutivas de prevaricato, puesto que «no hubo desarrollo, fundamentación alguna en punto a sustentar la procedencia del beneficio de permiso para trabajar al sentenciado Mercado Caballero, recluido en prisión domiciliaria».
Indicó el Tribunal que en las decisiones adoptadas, el acusado inobservó y tergiversó caprichosamente las disposiciones que rigen los permisos de trabajo y los beneficios administrativos, con el claro propósito de otorgar la libertad «de facto» al sentenciado, excolega suyo, y así eludir el cumplimiento de la sanción.
Al referirse a los argumentos defensivos del enjuiciado, adujo que ninguno de los fundamentos jurisprudenciales invocados en sus alegaciones conclusivas, se vieron reflejados en los autos de trámite en los que concedía permiso irrestricto al condenado César Elías Mercado Caballero para salir de su domicilio. Al contrario, el juez ni siquiera informó al INPEC sobre la concesión de las autorizaciones, para que este realizara las respectivas labores de vigilancia, no corroboró qué labores desempeñaría el penado fuera de su domicilio, pues no indagó en qué procesos fungía como apoderado o ante qué despachos judiciales, ni señaló sustento probatorio alguno que respaldara las afirmaciones del condenado, lo que denota el propósito del acusado de actuar de forma manifiestamente contraria a la ley.
Señaló que el dolo desplegado por el juez NAPOLEÓN JESÚS BARRAZA LOZANO se concretó en que no obstante por su trayectoria como juez de Ejecución de Penas, conocía que la vigilancia de la pena es una labor conjunta con la autoridad carcelaria, jamás le informó a esta sobre la concesión de los permisos y además, a pesar de ser consciente de que la variación en la forma de ejecución de la sanción es un aspecto sustancial que debe ser decidido mediante providencia interlocutoria, otorgó beneficios al sentenciado a través de autos de sustanciación, sin que mediara motivación alguna.
Insistió en que la conducta desplegada por el acusado no se adecúa simplemente a una «diferencia de criterios en torno a un mismo aspecto jurídico», sino que se trata de «la evidente contradicción de la determinación con la ley», como consecuencia de la voluntad del juez de apartarse de la normatividad legal.
Respecto de la antijurididad, resaltó que con su comportamiento, el acusado vulneró sin justa causa el bien jurídico de la administración pública, al favorecer injustamente al condenado con sus decisiones, con lo cual generó «desconcierto y desconfianza, con menoscabo de la dignidad, la pulcritud y la imparcialidad de la administración de justicia».
Frente a la arista de la culpabilidad, el A quo señaló que el doctor BARRAZA LOZANO es una persona alfabeta, mayor de edad, «sana de mente», capaz de comprender la ilicitud de su actuar y autodeterminarse con esa comprensión, por lo que es imputable; además, conocía que la conducta ejecutada estaba prohibida por la ley, pues era un administrador de justicia con amplia trayectoria en el área del derecho penal, quien sabía que emitir una decisión manifiestamente contraria a la derecho constituía el delito de prevaricato, por lo que se le reprocha haber actuado «contrario a lo que se esperaba de él en ejercicio de su cargo».
Por tales motivos, condenó al doctor NAPOLEÓN JESÚS BARRAZA LOZANO, como autor del delito de prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo en nueve oportunidades, a las penas principales de 44 meses de prisión, multa de 58 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 68 meses. Le negó el sustituto de la suspensión condicional de la pena por improcedente y le concedió la prisión domiciliaria.
V. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO
El acusado, coadyuvado por su defensor, impugnó la sentencia del Tribunal en los siguientes aspectos:
Sostuvo que en momento alguno asumió motu proprio el conocimiento de la ejecución de la pena impuesta al doctor César Elías Mercado Caballero, sino que las diligencias le fueron asignadas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, determinación frente a la cual no propuso conflicto de competencia por resultar improcedente al tenor del artículo 94 de la Ley 600 de 200048, en tanto el mandato provenía de su superior funcional.
Después de insistir en que su actuación dentro del proceso seguido al doctor Mercado Caballero estuvo exenta de dolo, pues actuó apegado a la ley y a la Constitución, afirmó que concedió al sentenciado los permisos de trabajo fuera de su residencia para que este pudiera sostener a su hijo menor de edad, máxime cuando en las instancias no le fue impuesta sanción alguna que le impidiera ejercer la actividad de abogado.
Adujo que al conceder al sentenciado el reiterado beneficio para ausentarse de su residencia, aplicó el artículo 409 del Decreto 2700 de 1991, el cual regula la detención parcial en el lugar de trabajo o domicilio49, prerrogativa que, según la doctrina, puede concurrir con la prisión domiciliaria, cuya única condición consiste en que una vez el penado culmine sus labores, regrese al lugar de reclusión, lo que efectivamente fue ordenado en los respectivos autos.
Considera que sus providencias cuentan con una fundamentación jurídica «implícita y/o tácita», y que la ausencia de citas normativas no configura abierta contradicción con la ley.
Luego de citar in extenso jurisprudencia de la Corte Constitucional50, aseveró que el derecho al trabajo es inherente no solo a las personas privadas de la libertad en centro carcelario, sino también a aquellas que cumplen la pena en su domicilio, por ser un medio de resocialización, lineamientos con base en los cuales concedió los permisos para laborar al exjuez César Elías Mercado Caballero.
Mencionó que del texto del último inciso del artículo 29A de la Ley 65 de 199351, se extrae que la facultad de conceder permisos de salida a quienes se encuentran en prisión domiciliaria, recae en el juez de ejecución de penas y no, como sostiene el A quo, en el director del respectivo establecimiento carcelario, motivo por el cual él era el competente para otorgar los permisos solicitados por el penado.
Agregó que, en su criterio, las autorizaciones para salir del sitio de reclusión domiciliaria no requerían ser emitidas mediante autos interlocutorios, aunado a que el expediente siempre estuvo a disposición del representante del Ministerio Público para que actuara en las diligencias de acuerdo con sus competencias.
Igualmente, el enjuiciado pidió ser exonerado «de cualquier tipo de responsabilidad al tener en cuenta que la citada ley (1709 de 2014) en sus Art. 25, 26, 55 y 56 parágrafo segundo, han destipificado cualquier conducta que hubiere (sic) sido considerada delictiva.»
Pasó a solicitar la nulidad de la actuación, al considerar que la resolución de acusación fue ambigua e imprecisa, pues en ella la Fiscalía no indica qué artículos de la Ley 65 de 1993 considera inobservados en las decisiones que supuestamente constituyen el delito de prevaricato.
Así mismo, demandó retrotraer la actuación por ausencia de defensa técnica, puesto que una vez emitida la acusación, la Fiscalía no agotó todos los medios para comunicarle la existencia de dicha providencia y arbitrariamente procedió a designarle un abogado de oficio para notificarle dicha pieza procesal, quien extendió su actuación en el proceso al punto de alegar de conclusión en la audiencia pública de juicio, extralimitación de facultades que le causó perjuicio, al impedir que fuera representado por otro profesional del derecho, a quien había otorgado poder para que lo representara desde el 29 de mayo de 2012.
Finalmente adujo que el A quo en la sentencia no resolvió «la petición de preclusión de investigación, cesación de procedimiento, exclusión de responsabilidad absolución tal cual lo solicité…».
VI. ALEGACIONES DE LOS NO RECURRENTES
La Fiscalía se opuso a las pretensiones del apelante, toda vez que los múltiples «permisos especiales» para trabajar concedidos carecían de fundamentación, aunado a que los beneficios otorgados por el juez no estaban previstos en la ley, pues estos permitían la salida del domicilio para realizar actividades tanto laborales como personales, incluso en algunos casos, los fines de semana y festivos.
Agregó que el acusado siempre estuvo asesorado por un profesional del derecho, e incluso ha ejercido activamente su defensa material, por lo que ninguna irregularidad se ha presentado en el trámite del proceso, motivos por los cuales solicitó confirmar la sentencia apelada.
El representante del Ministerio Público, después de aclarar que no se encuentra acreditado en la actuación que alguno de los sujetos procesales o el juez colegiado hubieran actuado en forma parcializada, acotó que en la sentencia de primer grado se analizó el tipo objetivo y subjetivo del delito de prevaricato por acción, para concluir que el acusado incurrió en dicha conducta delictiva al emitir permisos de trabajo sin motivación alguna.
Además, en la misma providencia fueron resueltas las pretensiones del recurrente, toda vez que el Tribunal se ocupó de recopilar las posiciones jurídicas del acusado e indicar las razones por las cuales no resultaba viable acogerlas, por lo que solicitó confirmar la providencia recurrida.
Respecto de las solicitudes de nulidad impetradas por el acusado, sostuvo que este se notificó por conducta concluyente de la resolución de acusación, pues contra la misma interpuso recursos de reposición y apelación. Adujo igualmente, que la Fiscalía asignó al enjuiciado un defensor de oficio de acuerdo con lo estipulado en el artículo 396 de la Ley 600 de 200052, ante la renuencia del apoderado a conocer el contenido del pliego de cargos.
Agregó que en la etapa del juicio, tanto el doctor NAPOLEÓN JESÚS BARRAZA LOZANO, como su defensor de oficio, fueron ampliamente informados acerca de la realización de las diferentes audiencias, por lo que en esa etapa tampoco estuvo desprovisto de defensa técnica.
Finalmente, respecto de la supuesta ambigüedad de la resolución de acusación, señaló que la Fiscalía especificó que el juez BARRAZA LOZANO inobservó los artículos de la Ley 65 de 1993 que hacen referencia a la concesión de permisos, es decir, señaló inequívocamente qué normas dejaron de ser acatadas.
Con fundamento en esos argumentos, solicitó no retrotraer la actuación.
VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
De conformidad con el numeral 3º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, la Corte es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta.
Como el recurrente en su escrito de impugnación pretende tanto su absolución, como la nulidad de la actuación, la Sala se ocupará inicialmente de esta última censura, para después, de ser el caso, examinar los reproches atinentes al acierto de la sentencia de primera instancia, en cuanto para decidir el recurso, se requiere haber examinado previamente la legalidad de la decisión confutada.
De las nulidades
El recurrente demanda dejar sin efectos la actuación desde la resolución de acusación, al amparo de la causal 2ª del artículo 306 de la Ley 600 de 200053, pues en su criterio, el pliego de cargos es «ambiguo e impreciso», porque allí no se dieron a conocer los artículos de la Ley 65 de 1993 que fueron supuestamente inobservados.
Al revisar la decisión censurada, la Sala constata que en la misma el ente acusador sostuvo que el juez NAPOLEÓN JESÚS BARRAZA LOZANO al emitir los autos cuestionados, se apartó del contenido de los «artículos 79 y siguientes de la Ley 65 de 1993»54, afirmación que concretó al detallar que se refería a los preceptos jurídicos «contentivos de la obligatoriedad para el Estado de garantizar el derecho al trabajo, estudio y enseñanza, de acuerdo al marco legal previsto»55, concretamente los artículos 86 en su inciso 2°56, 14757, 147A58 y 147B59 del mismo cuerpo normativo60, entre otras normas allí reseñadas.61
Lo anterior evidencia que, contrario a lo señalado por el recurrente, la acusación fue clara y precisa en reseñar las normas inobservadas en las decisiones consideradas constitutivas de prevaricato, con lo cual se desvirtúa la supuesta ambigüedad de la resolución acusatoria y destina al fracaso la censura.
El apelante igualmente solicitó retrotraer la actuación a partir de la notificación de la resolución que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la acusación, por cuanto el A quo no le notificó dicha pieza procesal y de manera arbitraria le asignó un defensor de oficio, quien continuó actuando a pesar de que ya había sido desplazado por otro profesional del derecho.
Frente a la censura planteada, vale la pena recordar que el inciso 2° del artículo 187 de la Ley 600 de 2000 prevé que los autos decisorios de los recursos de apelación contra las providencias interlocutorias, quedan ejecutoriados el día en que son suscritos por el funcionario correspondiente.
Aclárese que dicha norma fue declarada exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en sentencia C-641 de 2002, en el sentido que las providencias que resuelven los recursos de apelación contra las decisiones interlocutorias, entre otras, deben ser notificadas a las partes, para garantizar el principio de publicidad.
En el presente evento, una vez proferida la resolución de acusación (1° de septiembre de 2011), al día siguiente la Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta emitió sendos oficios al representante del Ministerio Público, al defensor y al acusado en libertad62, para que acudieran a notificarse personalmente, lo que en el último caso, acaeció el 21 de septiembre siguiente63, oportunidad en la que interpuso recursos de reposición y apelación. Una vez resuelto el recurso horizontal el 23 de noviembre de 2011, la alzada fue decidida por la Fiscalía Delegada ante esta Corporación el 13 de enero de 201264, por lo que el 20 siguiente fueron citados mediante oficio los mismos sujetos procesales65.
No obstante, ante la no comparecencia del procesado ni su defensor, el 14 de febrero reiteró las respectivas comunicaciones66 y respecto de la enviada al procesado, obra constancia de que esta fue recibida por el auxiliar del Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta67, sin que el enjuiciado o su apoderado judicial acudieran a enterarse del contenido de la resolución, lo que motivó a que el 5 de marzo siguiente, la Fiscalía, de acuerdo con lo normado por el inciso 2° del artículo 396 de la Ley 600 de 2000, designara un defensor de oficio68, a quien el 15 de marzo de 2012 notificó de la resolución de segunda instancia fechada el 13 de enero del mismo año69.
Así, encuentra la Sala que las citaciones al doctor NAPOLEÓN JESÚS BARRAZA LOZANO fueron enviadas a su lugar de trabajo, al punto que la última de ellas fue recibida por uno de los dependientes del juzgado de Ejecución de Penas, sin que este manifestara que el mencionado ya no laboraba en aquel lugar, lo que tampoco cuestiona el recurrente y demuestra que los avisos fueron recibidos por el destinatario.
Por ello, resulta extraño que el impugnante ahora acuda a insinuar que no conocía la existencia de la providencia de 13 de enero de 2012, bajo el lacónico argumento de que «la Fiscalía… no agotó hasta el máximo, la búsqueda directa de mi persona en la ciudad de Santa Marta»70, cuando se encuentra demostrado que las misivas fueron enviadas al estrado judicial que regentaba, desvirtuando los reparos del impugnante.
Además, es de resaltar que las comunicaciones, tanto de la resolución de 1° de septiembre de 2011, como la del 13 de enero de 2012, fueron dirigidas al mismo lugar, es decir, al Juzgado Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta; sin embargo, el doctor NAPOLEÓN JESÚS BARRAZA LOZANO sí se notificó personalmente de la primera providencia, pues le asistía interés en controvertirla; sin embargo, en el caso de la segunda, como no procedían recursos en su contra, se abstuvo de comparecer a enterarse de la misma, omisión que no evidencia irregularidad procesal alguna, sino el interés del acusado por capitalizar a favor suyo la decisión voluntaria de no enterarse del contenido de la resolución de 13 de enero de 2012.
Y para profundizar en razones, debe recordarse que la Fiscalía Ad quem no estaba obligada a notificar personalmente al acusado en libertad ni a su defensor. Al respecto, el inciso 1° del artículo 178 de la Ley 600 de 2000 dispone que las notificaciones al Ministerio Público se harán en forma personal, mientras que el inciso 2° de la misma norma prevé que las notificaciones al sindicado que no estuviere detenido y a los demás sujetos procesales se harán personalmente si se presentaren en la secretaría dentro de los tres días siguientes al de la fecha de la providencia, término después del cual se notificará por estado a los sujetos procesales que no fueron enterados en forma personal.
En este orden, como el procesado se encontraba en libertad, la Fiscalía de segunda instancia solo tenía la obligación de asegurar la notificación personal del representante del Ministerio Público, mientras que respecto del procesado en libertad y el defensor, esta notificación solo operaba si se presentaban dentro de los tres días siguientes a su citación.
Por ende, si las comunicaciones al doctor BARRAZA LOZANO y su apoderado fueron remitidas desde el 20 de enero de 2012 y la notificación personal del representante del Ministerio Público ocurrió el 26 siguiente71, a partir del día posterior a esta última calenda el Ad quem debió haber fijado el respectivo estado.
Sin embargo, para garantizar que al menos la defensa técnica se enterara del contenido de la decisión, reiteró las citaciones y finalmente designó un defensor de oficio, a quien le fue notificada personalmente la providencia de segundo grado de 13 de enero de 2012, para luego, el 16 de marzo de 2012, realizar la notificación por estado72, lo que demuestra que el ente acusador respetó, no solo el principio de publicidad, también el derecho de defensa del acusado.
Ahora bien, respecto de la supuesta actuación irregular de la Fiscalía de segundo grado al desplazar al defensor contractual del doctor BARRAZA LOZANO por uno de oficio para que se notificara de la resolución que confirmó el pliego de cargos, el artículo 396 de la Ley 600 de 2000 dispone que al defensor y al procesado que estuviere en libertad, se les citará por el medio más eficaz a la última dirección conocida en el proceso, por comunicación emitida a más tardar el día siguiente hábil a la fecha de la providencia.
La misma norma prevé que transcurridos ocho días desde la fecha de la comunicación sin que estos comparecieren, se presentare excusa válida del defensor para seguir actuando o exista renuencia a comparecer, se le designará un defensor de oficio, con quien se continuará la actuación, luego de lo cual los demás sujetos procesales se notificarán por estado.
La legislación citada rige el trámite de notificación de la «resolución de acusación», es decir, la emitida en primera o segunda instancia, hipótesis que difieren del caso aquí estudiado, en que el Ad quem se limitó a confirmar el pliego acusatorio proferido por el fiscal A quo.
Sin embargo, su aplicación por parte de la Fiscalía delegada ante esta Corporación no entraña ninguna irregularidad, pues al seguir el procedimiento del artículo 396 ibidem, redundó en garantías para el acusado, en tanto el titular de la acción penal se aseguró que, ante la renuencia del juez BARRAZA LOZANO y de su apoderado, la defensa técnica oficiosa conociera la resolución de 13 de enero de 2012.
Además, que la Fiscalía hubiese desplazado al abogado de confianza del enjuiciado no representa per se violación al derecho de defensa, pues como ha señalado esta Corporación, es carga procesal de quien demanda la ineficacia del acto procesal bajo esa premisa, probar que tal circunstancia causó un daño trascendente, con incidencia en el fallo, al punto que si el profesional del derecho designado hubiese ejercido eficientemente su labor, el resultado final sería otro, dígase la absolución, o cuando menos una atemperación de la responsabilidad penal73.
En el presente evento, el recurrente no dedicó glosa alguna a señalar cuáles fueron las labores dejadas de efectuar por el defensor de oficio, que de haberse ejercido hubieran incidido en el resultado final del proceso, lo cual tampoco se ve reflejado en el expediente, pues constata la Sala que el profesional del derecho participó activamente en el trámite, no solo al asistir a la audiencia preparatoria74, sino también al intervenir en la etapa de alegaciones finales en la única sesión del juicio75, e incluso, al coadyuvar el recurso de apelación interpuesto por el enjuiciado contra la sentencia de primer grado76, lo que desvirtúa el lacónico reproche del impugnante.
De otra parte, el apelante sostuvo que el abogado de oficio solo estaba facultado para enterarse de la providencia que dejó incólume el llamamiento a juicio, pero no para participar en instancias subsiguientes, como en efecto actuó, incluso cuando ya había sido desplazado por un defensor de confianza.
La errada comprensión del sindicado sobre los límites del defensor de oficio para actuar, se origina en la decisión de 5 de marzo de 2012 en la que la Fiscalía Ad quem designó abogado «para que actúe solamente respecto de la notificación»77, limitación que carece de efecto vinculante, pues el inciso 2° del artículo 396 de la Ley 600 de 2000 es claro en disponer que una vez designado defensor de oficio, con este «se continuará la actuación», en armonía con el canon 129 del mismo cuerpo normativo, el cual claramente prevé que «el nombramiento del defensor de confianza o de oficio, hecho desde la vinculación a la actuación o en cualquier otro momento posterior, se entenderá hasta la finalización del proceso».
Por ende, la acotación consignada no relevaba al profesional del derecho de proseguir en su gestión hasta la finalización del procedimiento o, por lo menos, hasta que fuese relevado por otro abogado78.
De allí se advierte que el abogado designado de oficio, al no restringir su labor a notificarse de la resolución del 13 de enero de 2012, actuó coherentemente con los mandatos de los artículos 129 y 396 de la Ley 600 de 2000, que lo mantenían ligado al proceso. Por ende, su participación en etapas posteriores no es una violación al derecho de defensa técnica, como aduce el recurrente, pues al contrario, se garantizó que el enjuiciado estuviera asesorado en todo momento por un profesional del derecho que velara por sus intereses, consideraciones que desvirtúan la existencia de la irregularidad denunciada.
Ahora bien, una vez iniciada la etapa del juicio, el 29 de mayo de 2012 el doctor NAPOLEÓN JESÚS BARRAZA LOZANO otorgó poder a un profesional del derecho para que lo representara en el proceso79. Sin embargo, el 6 de mayo de 2013, antes de la realización de la audiencia preparatoria, el acusado allegó memorial revocatorio del mandato, en el cual señaló que «en lo posible trataré de nombrar un (abogado) de mi confianza»80. Así, el 7 de mayo de 2013 se llevó a cabo la diligencia preparatoria81, con la asistencia del defensor público designado desde la fase instructiva, ante la ausencia del defensor de confianza, a quien de todas formas ya se le había relevado de actuar en el proceso.
La anterior recapitulación resulta suficiente para demostrar que el representante judicial designado de oficio no usurpó el rol del apoderado de confianza, pues ante la ausencia de este último por revocatoria del mandato, el primero continuó en el ejercicio de la labor asignada, para garantizar el derecho de defensa que le asiste al acusado.
Además, es preciso resaltar que con posteridad a la revocatoria del mandato, el juez BARRAZA LOZANO no demostró inconformidad con que fuese representado por un defensor de oficio, pues si bien aquel no compareció a la audiencia preparatoria, si lo hizo a la audiencia pública de juzgamiento82, en cuyo desarrollo no designó apoderado de confianza, ni tuvo reparo alguno en que el profesional del derecho continuara asesorándolo, evidenciándose que ningún menoscabo al derecho de defensa técnica sufrió el enjuiciado.
De otro lado, el recurrente considera violatorio de su derecho al debido proceso el no haber sido citado a la audiencia preparatoria adiada 7 de mayo de 2013, puesto que «a mí personalmente no se me notificó la citación correspondiente, ni tampoco me fue entregada ninguna citación por parte de ninguna persona»83.
Para establecer la inexistencia de dicha irregularidad, basta señalar que en auto de 26 de abril de 2013, el Tribunal Superior de Santa Marta dispuso adelantar la audiencia preparatoria el 7 de mayo siguiente, a partir de las 9 de la mañana84, información transmitida al juez acusado mediante oficio 1575 del 26 de abril, el cual fue recibido por personal del Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta el de 2 mayo de 2013, como se desprende de la respectiva constancia85, lo que desvirtúa la supuesta ausencia de una citación.
Además, para ahondar en razones, el propio doctor NAPOLEÓN JESÚS BARRAZA LOZANO, en memorial de 6 de mayo de 2013, acepta estar enterado de la fecha de realización de la diligencia preparatoria, pues en el escrito solicitó expresamente «se sirvan aplazar la audiencia pública programada para el día 7 de mayo de 2013…»86, actuar que contraría el principio de lealtad procesal87, en cuanto el recurrente afirma que la sesión previa al juicio fue realizada «a sus espaldas», pese a que el expediente muestra una realidad distinta, se reitera, que el procesado conocía desde el 2 de mayo de 2013 la realización de la diligencia y a pesar de ello, voluntariamente se abstuvo se asistir, razones que evidencian lo infundado del reproche.
Finalmente, el apelante alude a que en la sentencia de primer grado no fueron contestadas sus solicitudes de «preclusión de la investigación, cesación de procedimiento, exclusión de responsabilidad, absolución, tal cual lo solicité».
En diligencia de 25 de marzo de 2015 los sujetos procesales alegaron de conclusión, en cuyo turno, el juez procesado solicitó la cesación de procedimiento o su absolución, en tanto no actuó con dolo, pues no fue su intención transgredir la ley88, sino que concedió al condenado los permisos de trabajo para que este pudiera sostener económicamente a su hijo menor de edad89. Además, solicitó genéricamente aplicar las causales de ausencia de responsabilidad del artículo 32 del Código Penal, numerales 3°, 4° y 5°90.
El reproche planteado por el recurrente carece de vocación de prosperidad, puesto que el Tribunal sí contestó las alegaciones conclusivas del doctor NAPOLEÓN JESÚS BARRAZA LOZANO. Al observar la sentencia de primer grado, advierte la Sala que luego de resumir los argumentos aducidos por el enjuiciado en la vista pública, así como la jurisprudencia invocada como respaldo, el A quo resaltó que tales razonamientos no figuran en ninguno de los apartes de las providencias cuestionadas91, de lo cual concluyó que esa falta de motivación, en vez de demostrar la ausencia de dolo alegada por el acusado, permite concluir que «resulta palmario, el manifiesto propósito de apartarse del contenido de las disposiciones aplicables frente al tema de la ejecución de la pena»92.
Posteriormente, el juez colegiado pasó a explicar que ninguna norma permitía al juez BARRAZA LOZANO conceder permisos sucesivos para que el condenado abandonara su domicilio sin restricción alguna, máxime cuando tal atribución corresponde al director del establecimiento penitenciario y no al juez de ejecución de penas93, aunado a que el funcionario enjuiciado abandonó por completo la obligación de motivar sus providencias, con lo que, según el Tribunal, el enjuiciado abiertamente contravino «el principio de legalidad, reglado en el artículo 230 de la Constitución Política» y desarrollado en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y Constitucional94.
En este orden, se establece que si bien el A quo no dedicó un acápite exclusivo para contestar los argumentos del hoy recurrente, a lo largo de la providencia explicó las razones por las cuales no resultaba viable la pretensión absolutoria por ausencia de dolo en su conducta, lo que desvirtúa el supuesto error in procedendo denunciado por el censor, lo cual resulta indiscutible, ante la prolija argumentación en torno a la estructuración de la conducta punible y la responsabilidad atribuida al procesado.
De la condena por el delito de prevaricato por acción
Como las alegaciones del recurrente se dirigen a cuestionar los elementos objetivo y subjetivo del tipo penal imputado, en orden a abordar el análisis del tema, se parte de señalar que el delito de prevaricato por acción se encuentra definido en la Ley 599 de 2000, así:
Artículo 413. Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.95
El tipo objetivo contiene un sujeto activo calificado («servidor público»), un verbo rector («proferir») y dos ingredientes normativos: «dictamen, resolución o concepto», por un lado, y «manifiestamente contrario a la ley», por el otro.
Respecto del ingrediente normativo del tipo penal, referido a la contradicción manifiesta de la decisión con la ley, esta Corporación ha sostenido que dicho presupuesto no solo se configura cuando la argumentación jurídica arroja conclusiones abiertamente opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, sino además, cuando la providencia carece de motivación. Sobre el particular, señaló la Corte en providencia de CSJ SP, 20 ene. 2016, rad. 46.806:
En torno a la contrariedad manifiesta de una decisión con la ley, la Corte en sentencia proferida el 13 de agosto de 2003, radicado 1930396, consideró:
Esta última expresión, constituye un elemento normativo del tipo penal al cual la jurisprudencia de la Corte se ha referido en forma amplia para concluir, que para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser “ostensible y manifiestamente ilegal,” es decir, “violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma”97, dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando quiera que estén fundadas “en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso”98.
Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo.99
En similar sentido se pronunció la Sala en sentencia del 23 de febrero de 2006, radicado 23901100, al señalar:
La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico.
(…)
Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los oportuna y legalmente incorporados a una actuación, en consideración a que por su importancia probatoria justificarían o acreditarían la decisión en uno u otro sentido a partir del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido otorgárseles.
En este asunto no es objeto de discusión la calidad de servidor público que ostentaba el doctor NAPOLEÓN JESÚS BARRAZA LOZANO101 en el lapso en que profirió las decisiones cuestionadas (entre el 31 de mayo y el 20 de agosto de 2004), época para la cual desempeñaba el cargo de Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta (Magdalena), hecho que se halla debidamente probado con el acta de posesión n.° 137 de 6 de mayo de 2002, ante el Alcalde de Santa Marta102.
Tampoco se ha controvertido que las decisiones del 31 de mayo, 7, 16, 28 de junio y 2, 13 y 28 de julio de 2004 fueran emitidas por el acusado BARRAZA LOZANO en ejercicio de sus funciones como Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta.
Frente al alcance de la expresión ‘manifiestamente contrario a la ley’, la Sala ha considerado que su configuración no sólo contempla la valoración de los fundamentos jurídicos o procesales que el servidor público expone en el acto judicial o administrativo cuestionado (o la ausencia de aquéllos), sino también el análisis de las circunstancias concretas bajo las cuales lo adoptó, así como de los elementos de juicio con los que contaba al momento de proferirlo.
Resulta entonces necesario contextualizar la situación y el momento para el cual se profirieron los sucesivos autos aquí cuestionados, para lo cual se ponen de presente los siguientes antecedentes:
El 18 de marzo de 2004, el doctor NAPOLEÓN JESÚS BARRAZA LOZANO, Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta, avocó el conocimiento del proceso rad. 2004-220103, con el fin de vigilar la pena de 42 meses de prisión impuesta al doctor César Elías Mercado Caballero, exjuez 2° Civil Municipal de Santa Marta, por el delito de prevaricato por acción y ordenó expedir las respectivas órdenes de captura, toda vez que al sentenciado le fueron denegados los subrogados penales104.
El 18 de mayo de 2004 el Juez de Ejecución de Penas concedió al condenado la prisión domiciliaria105 con base en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000106, sin las modificaciones introducidas en las leyes 1453 de 2011 y 1709 de 2014.
Una vez trasladado a su domicilio, el doctor Mercado Caballero solicitó al juez NAPOLEÓN JESÚS BARRAZA LOZANO la concesión de «permiso especial» por cinco días, para salir de su residencia, con el fin de «atender una calamidad doméstica» y realizar diligencias laborales, «de carácter irremplazable»107, petición a la cual accedió el funcionario en auto de sustanciación de fecha 31 de mayo de 2004, bajo el siguiente texto:
«Teniendo en cuenta el memorial suscrito por el sentenciado César Elías Mercado Caballero, donde manifiesta su necesidad de trasladarse de su sitio de reclusión domiciliaria, para atender calamidades domésticas, este Despacho dispone autorizar su salida y traslado, los días martes 1, miércoles 2, jueves 3, viernes 4 y sábado 5 de mayo de presente año, hasta el lugar a celebrarse las diligencias antes indicadas y concluida estas (sic) deberá retornar a su sitio de reclusión domiciliaria…. Cúmplase»108.
Posteriormente el sentenciado impetró ante el juez lo que denominó, «permiso especial» por cinco días, esta vez para «atender diligencias urgentes e improrrogables, de carácter personal y laborales fuera del sitio de reclusión»109, pretensión resuelta favorablemente el 7 de junio de 2004, en los siguientes términos:
«…verificado el memorial suscrito por el sentenciado César Elías Mercado Caballero, donde manifiesta su necesidad de trasladarse de su sitio de reclusión, para llevar a cabo diligencias urgentes e improrrogables de carácter personal; este despacho dispone autorizar su salida y traslado por el término de cinco (5) días; martes 8, miércoles 9, jueves 10, viernes 11 y martes 15 de junio de presente año; hasta el lugar a celebrarse las diligencias antes indicadas y concluidas estas deberá retornar a su sitio de reclusión domiciliario… comuníquese lo aquí decidido al sentenciado».110
En cinco ocasiones más el sentenciado elevó similares solicitudes de «permisos especiales»111, dos de ellas por lapsos de ocho días, mientras que las dos restantes por catorce y quince días, todos demandados bajo el argumento de «atender diligencias de índole laboral y personal con carácter urgente e improrrogables», autorizaciones concedidas por el Juez de Ejecución de Penas de Santa Marta en autos de sustanciación de 16112, 28 de junio113 y 2114, 13115 y 28 de julio de 2004116, en idénticos términos a los empleados en el auto de 7 de junio de 2004.
Ahora bien, efectuada la delimitación de los antecedentes del caso, es necesario señalar que el debate planteado por el recurrente se centra, en primer lugar, en la ausencia de tipicidad objetiva por no estar presente el ingrediente normativo ‘manifiestamente contrario a la ley’. Sin embargo, encuentra la Sala acertado el argumento del Tribunal de primera instancia, al concluir que los privilegios concedidos por el procesado BARRAZA LOZANO, quien tenía a su cargo la ejecución de la pena del condenado y privado de la libertad César Elías Mercado Caballero, no encuentran sustento jurídico en norma alguna, ya sea de carácter sustantivo o procesal.
En efecto, ni siquiera discurriendo por la totalidad de la legislación atinente a la ejecución de las penas, se halla la descripción de alguna figura que coincida con los particulares permisos otorgados por el juez de ejecución de penas aquí procesado, luego, incuestionablemente se está frente a decisiones que en forma ostensible se apartan de la normatividad que regula el tema de los permisos a los condenados que se encuentran en privación de la libertad.
Para mejor y concreta comprensión del caso, si se considerara que los permisos otorgados por el procesado corresponden al beneficio administrativo (de hasta 72 horas) previsto en el artículo 147 de la Ley 65 de 1993, (i) su concesión concierne a la Dirección del Instituto Penitenciario y Carcelario, previa aprobación del juez ejecutor117, (ii) siempre y cuando el condenado, entre otras exigencias, acredite haber descontado la tercera parte de la pena, (iii) haber trabajado, (iv) estudiado, o (v) enseñado durante la reclusión y (vi) observado buena conducta, certificada por el consejo de disciplina.
En este evento, se sabe que el exjuez César Elías Mercado Caballero, fue sentenciado a 42 meses de prisión, cuya tercera parte corresponde a 14 meses118.
A su vez, en el auto de 18 de mayo de 2004 en que fue concedida al penado la prisión domiciliaria, se consignó que este acumulaba de forma interrumpida 13 meses y 2 días privado de la libertad119, de donde refulge que desde dicha calenda a la de concesión del primer «permiso especial» (31 de mayo de 2004), para disfrutarlo los días 1° al 5 de mayo siguientes120, el condenado llevaba 13 meses y 21 días de privación de su derecho de locomoción, lapso inferior a los 14 meses exigidos por el mencionado artículo 72, razón por la cual, no se cumplía ni siquiera este presupuesto de carácter objetivo.
Aunado a lo anterior, en el expediente tampoco figura certificación de trabajo, estudio o enseñanza desempeñados por el condenado Mercado Caballero en el centro penitenciario, ni constancia alguna del consejo de disciplina que demostrara el buen comportamiento intramural del sentenciado, de lo cual refulge la clara inviabilidad de conceder al sentenciado Mercado Caballero el beneficio administrativo de las 72 horas.
Súmese a lo anterior, que si el doctor BARRAZA LOZANO pretendía conceder el permiso administrativo de 72 horas, debió ocuparse, aunque hubiera sido mínimamente- de estudiar los presupuestos establecidos en la ley para determinar su procedencia.
Pero si se quisiera concebir que la extraña concesión realizada por el funcionario judicial, –hoy enjuiciado- se encaminó por la vía del artículo 147A de la Ley 65 de 1993, dígase el beneficio de salida, este corresponde concederlo (i) al Director Regional del INPEC, previa aprobación del juez que vigila la sanción, (ii) cuando el sentenciado hubiera permanecido privado de la libertad las cuatro quintas partes de la pena, (iii) trabajado, (iv) estudiado o (v) enseñado durante la reclusión, y, (vi) observando buena conducta certificada por el consejo de disciplina, entre otros presupuestos.
Para este beneficio se advierte de forma aún más palpable, la no satisfacción de las exigencias señaladas en el canon anteriormente mencionado, puesto que las cuatro quintas partes de la condena de 42 meses equivalen a 33 meses y 18 días, mientras que para el 31 de mayo de 2004, fecha del primer auto, el condenado solo llevaba privado de su derecho de locomoción poco menos de 14 meses, e incluso para la fecha del último «permiso especial» concedido, (28 de julio de 2004), el sancionado llevaba menos de 17 meses de reclusión, tiempo claramente insuficiente para acceder a la prerrogativa señalada.
Ello sin contar que, como ya fue reseñado, no aparece acreditado que el acusado hubiese laborado, estudiado o enseñado en el centro de reclusión, ni obra certificado que demuestre la buena conducta del sentenciado, emitido por el consejo de disciplina, requisitos indispensables para acceder al beneficio de salida, lo que denota la inviabilidad jurídica de que el exjuez Mercado Caballero se hiciera acreedor a dicha prerrogativa.
En la misma línea y continuando con los requisitos para que procedan los permisos que benefician a los condenados, si con las autorizaciones para salir del domicilio se pretendía conceder las salidas de los fines de semana, incluyendo lunes festivos (artículo 147B de la Ley 65 de 1993) o la libertad preparatoria (artículo 148 ibidem), al igual que con el beneficio referido precedentemente, se requiere que el condenado hubiere descontado las cuatro quintas partes de la pena, requisito que no acreditaba el exfuncionario César Elías Mercado Caballero para la fecha en que fueron emitidos los autos cuya legalidad se reprocha, luego, de la misma manera que en los casos anteriores, su concesión se hacía jurídicamente inviable.
Como igualmente irrealizable resultaba asemejar el beneficio concedido reiteradamente al condenado, al de la franquicia preparatoria (artículo 148 ibidem), pues a éste solo se accede una vez «superada la libertad preparatoria», que, como se señaló en precedencia, no beneficiaba al penado Mercado Caballero.
El anterior ejercicio resulta práctico para descubrir que el legislador colombiano no ha normativizado ningún permiso que pueda ser concedido a los condenados a penas privativas de la libertad (intramural o sustituida por la domiciliaria), bajo las especiales características de los dispuestos por el juez procesado, valga decir: (i) sin soporte alguno; (ii) durante varios días (5, 8, 15 o permanentes); (iii) sin motivación, y, (iv) sin exigir el cumplimiento de los requisitos legales. Además, ni las decisiones catalogadas como prevaricadoras, ni las posteriores explicaciones ofrecidas por el doctor NAPOLEÓN JESÚS BARRAZA LOZANO, contienen la más mínima referencia a alguna de las citadas figuras jurídicas.
Ahora bien, el juez NAPOLEÓN JESÚS BARRAZA LOZANO en su escrito de apelación sostuvo que en los proveídos censurados, «se tomó de referente sustancial» el artículo 409 del Decreto 2700 de 1991, norma que dispone:
Detención parcial en el lugar de trabajo o domicilio. El sindicado que deba proveer por disposición de la ley a la subsistencia de una o más personas, podrá obtener que su detención se cumpla parcialmente en el lugar de trabajo, o su domicilio siempre que se reúnan las siguientes condiciones:
1. Que no tenga en su contra, sentencia condenatoria por delito doloso o preterintencional.
2. Que esté sindicado por un delito cuya pena máxima no exceda de seis años de prisión, y
3. Que no haya eludido su comparecencia en la actuación procesal.
De este beneficio quedan excluidos en todo caso, los sindicados por los delitos de competencia de los jueces regionales.
El beneficiado firmará diligencia de compromiso y prestará caución, que garanticen el cumplimiento de las obligaciones que se le impongan, entre las cuales estará la de regresar al establecimiento carcelario inmediatamente después de que terminen sus labores diurnas o nocturnas.
Esta medida se revocará cuando el beneficiado incumpla cualquiera de las obligaciones que se hubieren impuesto en la diligencia de compromiso.
Prima facie advierte la Sala que la premisa normativa en la que supuestamente se amparó el acusado para emitir los autos censurados, que nunca fue mencionada y menos analizada en orden a verificar si se acreditaban los requisitos allí establecidos, tampoco permitía conceder al condenado permiso para ausentarse de su domicilio.
Ello básicamente porque al momento del proferimiento de los permisos por parte del funcionario judicial acusado, esta había salido del tránsito legislativo hacía tres años, pero además, el beneficio invocado por el recurrente, alude a la detención y no a la prisión, por lo que de suyo no sería aplicable a la etapa de ejecución de la sanción.
Pero si por vía hipotética se considerara que la prerrogativa es procedente en sede de ejecución de la sanción penal, el numeral 2° del artículo 409 claramente exigía que el delito por el que se procediera, tuviese una pena máxima que no excediera los seis años de prisión, requisito que evidentemente no se satisfacía en el caso del sentenciado César Elías Mercado Caballero, pues tanto en vigencia del artículo 149 del Decreto 100 de 1980 o el 413 de la Ley 599 de 2000, el delito de prevaricato por acción tiene una pena máxima prevista en la ley de ocho años, que claramente excedía el límite previsto en la norma y abiertamente tornaba improcedente la prerrogativa estudiada.
Es decir, que si el doctor BARRAZA LOZANO concedió al penado los sucesivos permisos para salir de su residencia, lo hizo en ostensible contradicción con la normatividad que el propio acusado, de forma post facto, consideraba lo facultaba para ello.
En este orden, concluye la Sala que los permisos de salida del domicilio, reconocidos al sentenciado César Elías Mercado Caballero en siete oportunidades, no encuentran cabida en ninguno de los beneficios administrativos previstos en los artículos 147 y siguientes de la Ley 65 de 1993, ni en la figura jurídica prevista en el artículo 409 del Decreto 2700 de 1991, pues quedó claro que en ninguno de esos eventos el sentenciado acreditaba los requisitos exigidos por cada norma para acceder a cualquiera de ellos.
Aunado a lo anterior, demuestra el palpable enfrentamiento entre las providencias signadas por el juez NAPOLEÓN JESÚS BARRAZA LOZANO y la ley, que este adujera haber otorgado al sentenciado Mercado Caballero «permisos para trabajar», cuando las circunstancias del penado claramente indicaban que no requería salir de su domicilio para cumplir tal finalidad, e incluso, las autorizaciones fueron más allá del ámbito laboral, para permitir al sentenciado efectuar otra clase de actividades extramuros.
De importancia reseñar, que el 12 de mayo de 2004 el hoy acusado realizó «entrevista social» al exfuncionario César Elías Delgado Caballero121. En desarrollo de la misma, el juez preguntó: «sírvase explicar cuáles son las motivaciones para la solicitud del mecanismo (de prisión domiciliaria)?» a lo que el condenado respondió: «por la necesidad de trabajar dentro de mi casa», para luego afirmar que se dedicaría a «montar un negocio de artesanía».
Sin embargo, sin que el exjuez Delgado Caballero hubiera anunciado un cambio en la actividad económica previamente reportada, el juez de Ejecución de Penas, sin análisis ni motivación alguna, concedió permiso de salida para realizar labores innominadas, cuando el propio penado había informado en entrevista que su trabajo se desarrollaría exclusivamente en su residencia y por ende, no necesitaba salir de ella con fines laborales, lo que desvirtúa la supuesta razón altruista para otorgar los reiterados, indiscriminados y casi ilimitados beneficios.
Además, en todos los escritos en los que el penado elevó permiso para abandonar su vivienda, adujo como fines la realización de diligencias laborales y personales indeterminadas, pretensión que el juez hoy enjuiciado concedió con la única condición de que el sentenciado regresara al domicilio una vez concluidas tales actividades no especificadas.
De lo anterior deriva evidente, que el funcionario no solo permitió al exjuez Delgado Caballero salir de su residencia supuestamente para que trabajara, lo que ya resultaba extraño debido a que el propio sentenciado dijo desempeñaría su actividad de forma intramural (en un negocio de artesanías en su domicilio, no como abogado litigante), sino también para que realizara diligencias personales sin restricción alguna y sin dar a conocer sustento jurídico que lo facultara para autorizar las salidas con ese objetivo.
La autorización de salida para realizar actividades personales resultaba a tal punto ilegal, que incluso el procesado en la diligencia de indagatoria, en sus explicaciones post facto, no pudo indicar los preceptos jurídicos que le permitían conceder dicha prerrogativa, pues se limitó a afirmar que «cabe aclarar que lo de diligencias personales se encuentran implícitas dentro de las diligencias personales (sic), por cuanto no se puede tener una relación personal si no se tiene una relación laboral»122, mientras que en su escrito de apelación no alude a los fundamentos legales que respaldaban el reconocimiento de permisos con ese fin.
Esa ausencia de fundamento por parte del procesado, ratifica que la ley no autoriza al juez de ejecución de penas a conceder permisos irrestrictos al condenado, para realizar cualquier clase de actividad personal extramuros, pues si bien el artículo 139 de la Ley 65 de 1993 prevé la figura del «permiso excepcional», esta solo procede «en caso de comprobarse enfermedad grave, fallecimiento de un familiar cercano o… un acontecimiento de particular importancia en la vida del interno», eventos que de ninguna manera fueron mencionados por el condenado Delgado Caballero.
Además, mientras que el numeral 1° de la misma norma especifica que la autorización no podrá exceder de veinticuatro horas, más el tiempo de la distancia si la hubiere, los beneficios aquí concedidos oscilaron entre cinco y quince días, irregularidad trascendental a la que se adiciona la ausencia de medidas de seguridad propias de quien se encuentra en cumplimiento de una pena privativa de la libertad.
Como si el anterior comportamiento no representara ya un enorme despropósito jurídico, tampoco se dispuso comunicar la concesión del permiso al Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, contrario a lo demandado por la norma estudiada, lo que denota que los permisos para realizar cualquier actividad personal no tenían cimiento alguno en la legislación.
En conclusión, la conducta del acusado resulta manifiestamente contraria a la ley, pues concedió al sentenciado César Elías Delgado Caballero permisos casi irrestrictos para salir del domicilio, que no se adecúan a ninguno de los beneficios administrativos previstos en los artículos 146 y siguientes de la Ley 65 de 1993, ni a la detención parcial en el lugar de trabajo o domicilio, definida en el artículo 409 del Decreto 2700 de 1991, en la que el funcionario acusado intentó (en indagatoria) sustentar sus múltiples decisiones, ni tampoco en la figura del permiso excepcional, que contempla el artículo 139 de la Ley 65 de 1993.
Igualmente, evidencia la abierta contradicción entre los autos reprochados y la ley, que el juez de Ejecución de Penas en forma no motivada hubiera permitido al sentenciado salir de su vivienda para trabajar, cuando este en entrevista claramente indicó que establecería un negocio de artesanías en su domicilio, por lo que no necesitaba salir de la residencia para cumplir dicho objeto social.
Tampoco existe justificación razonable para que se permitiera a un condenado salir de su sitio de reclusión a efectuar diligencias personales, clase de prerrogativa que no se encuentra prevista en la legislación, excepto cuando se trata de enfermedad grave, fallecimiento de un familiar cercano o un acontecimiento relevante en la vida del interno (permiso excepcional del artículo 139 de la Ley 65 de 1993), ninguno de estos eventos fue mencionado por el interesado.
Corolario de lo anterior, la Sala advierte que los autos de 31 de mayo, 7, 16, 28 de junio, 2, 13 y 28 de julio, emitidos en el año 2004, son ostensiblemente contrarios a la ley, por lo que la conducta desplegada por el doctor NAPOLEÓN JESÚS BARRAZA LOZANO se ajusta objetivamente a los elementos estructurales del artículo 413 de la Ley 599 de 2000, tal y como acertadamente concluyó el A quo, pues la sola lectura de las normas analizadas en precedencia era suficiente para entender que las prerrogativas concedidas, para realizar diligencias laborales y personales indeterminadas fuera del sitio de reclusión domiciliaria, no tenían respaldo en ningún mandato legal.
En igual manera, es abiertamente contrario a la ley el auto de 20 de agosto de 2004, emitido por el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta123, puesto que si bien contiene un breve fundamento fáctico, carece de motivación jurídica que ampare la decisión de conceder permisos de trabajo «los días hábiles de la semana», entre las 7 de la mañana y las 7 de la noche, para que se desplazara a «las dependencias de los juzgados y entidades afines», pues al igual que las providencias emitidas con anterioridad, esta prerrogativa no encuadra en ningún beneficio administrativo, permiso excepcional o privación parcial de la libertad en el lugar de trabajo o domicilio.
De esa manera, ante la ausencia de normatividad que autorizara al doctor BARRAZA LOZANO conceder permisos atípicos a quien se encontraba en prisión domiciliaria cumpliendo una pena privativa de la libertad, sus decisiones se revelan caprichosas, y por supuesto, carentes de cualquier razonamiento a partir del cual la judicatura lograra concebir que se trató de providencias que simplemente obedecieron a un entendimiento errado de la norma, o una personal interpretación que lo condujeron a proferir autos cuyo contenido riñe en forma grosera con la ley.
Pasando a otro aspecto, referido a la solicitud de absolución bajo el lacónico argumento de que con la entrada en vigencia de los artículos 25, 26, 55 y 56 de la Ley 1709 de 2014, cualquier conducta desplegada por él que pudiera ser considerada delictiva quedaba «destipificada», sin hacer alusión al contenido de las disposiciones, ni por qué tornarían atípico que el acusado hubiera concedido consecutivos permisos abiertamente contrarios a la ley, para que el penado realizara casi en absoluta libertad actividades laborales y personales innominadas, lo que impide conocer el alcance del reproche y destina al fracaso su pretensión.
En el mismo sentido, al analizar las normas invocadas por el recurrente, de ellas no se infiere que el legislador hubiera tornado legítimo que el juez de ejecución de penas concediera al sentenciado permisos ilimitados para realizar diligencias laborales y personales fuera de su lugar de reclusión.
Sobre el particular, el inciso 3° del artículo 25 ibidem dispone que el juez podrá autorizar al condenado trabajar y estudiar fuera de su lugar de residencia o morada, en cuyo caso se controlará su cumplimiento mediante un mecanismo de vigilancia electrónica, procedimiento que no realizó el funcionario acusado, pues al conceder los permisos laborales y personales ilimitados, no ordenó ese, ni otro mecanismo de verificación, pues ni siquiera dispuso comunicar las decisiones a la autoridad carcelaria para que supervisara el adecuado uso de las autorizaciones, clara diferencia que demuestra incluso la contradicción entre la norma invocada y las decisiones emitidas por el juez acusado.
Por su parte, el artículo 26 de la Ley 1709 de 2014 dispone que las personas privadas de la libertad en prisión domiciliaria tendrán las mismas garantías de trabajo que los internos en centros carcelarios. A su vez, el artículo 55 ibidem garantiza el derecho a laborar a las personas en reclusión y finalmente, el artículo 56 regula la evaluación y certificación del trabajo, en cuyo parágrafo 2° dispone que no habrá distinciones entre la labor material y la intelectual.
Se advierte de la lectura desprevenida de dichas normas, que ninguna de ellas autoriza al juez ejecutor de penas a conceder mediante auto inmotivado, permisos al penado para realizar diligencias laborales y personales indeterminadas fuera del domicilio, máxime cuando la naturaleza del trabajo que el sentenciado dijo desempeñar, no requería que saliera de su residencia, comportamiento reprochado al enjuiciado BARRAZA LOZANO, es decir, los artículos analizados no convirtieron en legítima la acción desempeñada por el enjuiciado.
Además, esta Corporación ya ha sostenido que en la conducta punible de prevaricato por acción, la posterior modificación de la norma transgredida con la providencia cuestionada, no afecta la configuración del tipo penal, pues el comportamiento delictivo, dígase emitir una decisión ostensiblemente contraria a la ley, continúa siendo un comportamiento reprochado penalmente. En efecto, señaló:
3.2 No obstante lo anterior, razón le asiste a la recurrente al sostener que, sin perjuicio del cambio normativo aludido, en el presente asunto no hay lugar a afirmar la atipicidad sobreviniente de la conducta investigada, pues la norma incriminadora, ninguna otra que el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, que describe el prevaricato por acción, no ha sido modificada ni derogada.
Que los requisitos legalmente establecidos para conceder el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena hayan sido modificados de ninguna manera significa que la sentencia que se afirma prevaricadora haya perdido tal carácter, pues al momento de ser proferida, como quedó visto, la funcionaria pasó por alto lo dispuesto en la normatividad vigente llamada a regular, en ese momento, la situación de hecho.
Desde luego, la Sala no pierde de vista que, de acuerdo con el artículo 29 de la Carta Política, «en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable»; garantía que aparece consagrada, además, en instrumentos internacionales aprobados y ratificados por Colombia – los artículos 9° y 15 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respectivamente -, así como en el artículo 6° de la Ley 599 de 2000.
Una de las consecuencias del principio de favorabilidad es, sin duda, la que se sigue de la derogatoria de tipos penales, pues en tal evento, la descriminalización de las conductas obliga, según el caso, a cesar la persecución respecto de quienes están siendo investigados por ese hecho o a reconocer la ineficacia de la sentencia condenatoria proferida con ocasión de la comisión de un delito que ha dejado de serlo.
Pero ello no ha ocurrido en este caso, en el que el hecho de proferir resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, que es el atribuido a…, sigue siendo constitutivo de delito, sin que sea posible sostener que la posterior modificación de la disposición normativa que se afirma quebrantada – el artículo 63 de la Ley 599 de 2000 – enerva el reproche penal de la conducta ni su desvalor de acción y resultado, menos aún en tanto el bien jurídico tutelado, que es «la administración pública en su especifica versión de exigir el respeto de la autoridad a la ley y el Derecho»124, se vio en todo caso menoscabado.
(…)
Pero ese planteamiento es artificioso, pues lo que debe ser cuestionado a efectos de establecer si la norma incriminadora desapareció es si favorecer con ese subrogado a quien no cumple con los requisitos legalmente previstos para ello – cualesquiera que sean – constituye una conducta típica; cuestionamiento al que necesariamente debe responderse de manera afirmativa, pues como ya se dijo, el tipo penal que define el prevaricato por acción subsiste, sin modificaciones, en el ordenamiento vigente.
Puesto de otra forma, la acción de beneficiar con el subrogado en comento a quien no satisface los presupuestos fijados en la ley para dicho efecto – esa es la acción que se le atribuye a…– sigue estando prevista en el ordenamiento como delito y, en consecuencia, de ninguna manera es posible afirmar la atipicidad sobreviniente de la conducta cuya comisión se reprocha a la nombrada. (CSJ AP, 22 abr. 2015, rad. 45.138).
En este orden, sin importar en qué consistieron las modificaciones introducidas por la Ley 1709 de 2014 a los mecanismos sustitutivos de la ejecución de la pena y a los beneficios administrativos, ello en manera alguna desvirtúa que para el año 2004, época en que fueron otorgadas las prerrogativas reprochadas, no estaba permitido por la legislación vigente conceder permisos indiscriminados para que el penado saliera de su residencia.
Adicionalmente, porque ese comportamiento en la actualidad continúa siendo previsto como delito, en tanto el tipo penal que define el prevaricato por acción no fue modificado ni derogado por la Ley 1709 de 2014, lo que torna patente la improsperidad de la pretensión absolutoria con base en la supuesta atipicidad sobreviniente del comportamiento.
Ahora, ya respecto del factor subjetivo de la conducta de prevaricato por acción, las pruebas incorporadas al juicio muestran que el acusado actuó con dolo, pues de la valoración conjunta de las mismas se infiere en el grado de certeza, que el enjuiciado conocía que los autos que accedían a la concesión de los permisos solicitados por el penado se apartaban ostensiblemente de la ley y pese a ello emitió las decisiones contrarias a derecho.
En efecto, refulge que el juez enjuiciado, al decidir sobre los «permisos especiales» solicitados, mediante autos de sustanciación no motivados, tampoco notificados a los sujetos procesales y contra los que, por tanto, no activó recurso alguno, procuraba evitar que los interesados, y en últimas su superior jerárquico, vía recurso de apelación, se enteraran del otorgamiento de dichas prebendas y advirtieran tal actuar irregular.
Lo anterior se deduce del comportamiento que exteriorizó frente al auto del 20 de agosto de 2004, al resolver extra petita un recurso de reposición que no había sido interpuesto.
En efecto, una vez notificada la providencia en la cual se concedía al sentenciado permiso para trasladarse a las dependencias de los juzgados en días hábiles, de 7 de la mañana a 7 de la noche, el Ministerio Público y el condenado la recurrieron. El primero apeló para solicitar la revocatoria del permiso125, mientras que el segundo interpuso recurso de reposición para que el beneficio otorgado se extendiera a los días sábados y domingos126. En subsidio, la apelación.
Sin embargo, a pesar de que cada sujeto procesal expresó con claridad los recursos interpuestos, así como su respectiva pretensión, el juez procesado, en auto adiado el 10 de septiembre de 2004 resolvió el recurso horizontal impetrado por el exfuncionario Mercado Caballero reponiendo su decisión, en el sentido de revocar el permiso de trabajo, con lo cual abiertamente excedió el objeto de esa impugnación (extender la autorización ya otorgada), para disponer sobre un aspecto no planteado, con el fin de que el representante del Ministerio Público perdiera interés jurídico para insistir en la apelación y así evitar conceder la alzada.
Incluso el propio acusado en su versión libre acepta que esa fue su intención, pues en diligencia efectuada el 10 de junio de 2005 expresó que «en cuanto a la revocatoria del permiso permanente, lo hice física y mentalmente por miedo de que no me fueran a compulsar copias para que se me investigara y esto genera desgaste pues tengo mucho trabajo y necesito descansar como ser humano que soy.»127
Entonces, si bien el procesado trató de justificar su proceder subrepticio bajo el inadmisible pretexto de que una compulsación de copias le generaría un desgaste, ello solo demuestra que el juez BARRAZA LOZANO era consciente de que la concesión inmotivada de reiterados, amplios e irrestrictos permisos para que el sentenciado realizara actividades laborales y personales indeterminadas, era ostensiblemente ilegal.
De esa manera, se propuso impedir que su superior jerárquico advirtiera dicha situación, pues sabía que al revisar las diligencias, inmediatamente percibiría tales irregularidades y las pondría en conocimiento de las autoridades respectivas, como en efecto aconteció.
A más de las anteriores razones, el actuar doloso del procesado se revela y exterioriza, con el trato especial que brindó al condenado César Elías Mercado Caballero al concederle beneficios irrestrictos para realizar actividades personales y laborales indeterminadas, fuera de su lugar de reclusión, bajo el sofístico argumento de que los autos cuestionados contienen una motivación «implícita», dirigida a proteger el derecho al trabajo del penado.
Sobre este particular aspecto, destaca la Sala que ningún cuestionamiento se ha efectuado acerca de los permisos a que tienen derecho los condenados para trabajar, sino a la concreta situación presentada en el proceso dentro del cual se ejecutaba la pena privativa de la libertad impuesta en contra de Cesar Elías Mercado, a quien, el ahora procesado, le otorgaba permisos por semanas, con la simple manifestación de necesitarlos para cumplir diligencias de carácter personal, «entre ellas, algunas de índole laboral» .
El conocimiento que el juez procesado tenía acerca de la ilegalidad de los permanentes e irrestrictos permisos otorgados al condenado Mercado Caballero, le impidió plasmar algún argumento en los autos, y años después, en desarrollo de esta investigación penal128, al no encontrar ningún antecedente judicial o legal que apoyaran su exótica postura, optó por pedir que se indagara los permisos para trabajar y los administrativos de hasta 72 horas, reconocidos por otros jueces, aportando, con tal fin, providencias que ni siquiera se aproximan a la situación fáctica y jurídica que enmarcaron la ejecución de la pena de Cesar Elías Mercado Caballero.
Lo anterior permite a la Sala concluir, que no es cierto que otros jueces hubieran otorgado, bajo idénticas o similares circunstancias, permisos para que los condenados a quienes vigilaban el cumplimiento de la pena privativa de la libertad, salieran de su lugar de reclusión durante días continuos, es más, permanentemente, sin que mediara el análisis y cumplimiento de alguno de los presupuestos que para tal fin establece la legislación nacional.
Tales esfuerzos explicativos, a cambio de justificar su actuar, terminan por evidenciar que el juez de ejecución de penas conocía la imposibilidad de otorgar esa clase de beneficios al condenado, y sin embargo, continuó en la realización de su proceder.
Entonces, surge innegable que la decidida intención del juez BARRAZA LOZANO de favorecer al condenado Mercado Caballero, no sólo lo movió a conferirle permisos sin que éstos estuvieran limitados a la concurrencia de alguna exigencia legal, tampoco a la existencia de una norma que así lo permitiera, sino que, del mismo modo, obvió el procesado que las solicitudes realizadas ni siquiera informaban las fechas durante las cuales se haría efectivo el permiso. Así se lee en una de ellas129:
Sírvase concederme permiso especial por el término de (5) días, para salir de mi sitio de reclusión (residencia), con el objeto de atender calamidad doméstica dentro de la ciudad de Santa Marta y con carácter irremplazable, dentro de ellas, algunas de índole laboral.»
La respuesta por parte del juez aquí procesado no se hacía esperar, pues no sólo concedía los permisos de manera solícita, sino que además adicionaba la petición indicando los días durante los cuales el condenado Cesar Elías Mercado podría salir de su lugar de residencia130:
Teniendo en cuenta el memorial suscrito por el sentenciado CESAR ELÍAS MERCADO CABALLERO, donde manifiesta su necesidad de trasladarse de su sitio de reclusión domiciliaria, para atender calamidades domésticas; este Despacho dispone autorizar su salida y traslado, los días MARTES 1, MIÉRCOLES 2, JUEVES 3, VIERNES 4 Y SABADO 5 DE MAYO DEL PRESENTE AÑO, hasta el lugar a celebrarse las diligencias antes indicadas y concluida (sic) estas deberá retornar a su sitio de reclusión domiciliario.»
Ninguna explicación razonable surge de tan exclusiva circunstancia a partir de la cual el juez no sólo otorga constantes permisos especiales al condenado131 a quien ha concedido la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria, sino que además, tiene el conocimiento (privado porque no aparece en el expediente) de los días que requiere el peticionario para atender las continuas ‘calamidades domésticas y diligencias de índole laboral y personal’. Por último, para evitar que semanalmente el juez tuviera la necesidad de pronunciarse sobre los permisos solicitados, decidió, en el auto del 20 de agosto de 2004, «concederle permiso permanente(…) sin restricción alguna».
En este orden de ideas, no obstante el procesado estar consciente de que los «permisos especiales» concedidos reiteradamente al exfuncionario Mercado Caballero eran ostensiblemente contrarios a derecho al carecer totalmente de soporte legal o jurisprudencial, no le importó tal circunstancia con el fin de favorecerlo con tales prerrogativas, lo que aunado a la clara actitud del acusado en ocultar a los sujetos procesales y a su superior jerárquico la existencia de las decisiones que otorgaban los ilegales beneficios, evidencia la manifiesta voluntad del doctor NAPOLEÓN JESÚS BARRAZA LOZANO de contrariar el ordenamiento jurídico mediante los autos censurados, quedando acreditada la presencia de los elementos cognitivo y volitivo en su conducta, imponiéndose la confirmación del fallo de condena emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta.
Ahora bien, respecto de la punibilidad establecida en la sentencia de primer grado, advierte la Sala que el Tribunal individualizó la sanción por el concurso de nueve prevaricatos (uno por cada auto, emitidos el 31 de mayo, 7, 16, 28 de junio, 2, 13 y 28 de julio, 10 y 20 de agosto de 2004).
Sin embargo, respecto del auto de sustanciación adiado el 10 de agosto de 2004, si bien obra una solicitud de permiso por quince días presentada por el condenado en esa calenda132, no figura que el acusado hubiera emitido providencia alguna, en tanto el siguiente pronunciamiento del juzgado data del 20 de agosto siguiente, motivo por el cual, ante la inexistencia de la providencia, resulta inviable cualquier análisis referido a la estructuración de la conducta punible de prevaricato por acción, lo que deviene en su absolución por la falta de demostración de ese hecho (emisión del auto de 10 de agosto de 2004).
En este orden, la sanción de cuarenta y cuatro (44) meses de prisión impuesta por el A quo será reducida en un (1) mes, a razón de la providencia por la que no se emite condena, pues en esa proporción realizó los aumentos por los delitos concursales, quedando una pena privativa de la libertad de cuarenta y tres (43) meses de prisión.
A su vez, la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, fijada por el A quo en sesenta y ocho (68) meses, disminuye en un (1) mes, es decir, por el prevaricato concursal por el que se absuelve, para un total de sesenta y siete (67) meses de inhabilitación.
Igual procedimiento corresponde realizar respecto de la multa, de modo que a los cincuenta y ocho (58) salarios mínimos legales mensuales vigentes, se descontará uno (1) para un total de cincuenta y siete (57) s.m.l.m.v.
No obstante lo anterior, debe resaltar la Sala que el juez colegiado al individualizar la sanción pecuniaria, no tuvo en cuenta el numeral 4° del artículo 39 de la Ley 599 de 2000, el cual prevé que en caso de concurso de conductas punibles, las multas correspondientes a cada una de las infracciones se sumarán, sin que el total exceda del máximo fijado por la ley, lo cual conllevaría a imponer una multa total de 400 s.m.l.m.v., resultado de imponer 50 s.m.l.m.v. por cada uno de los ocho prevaricatos.
Sin embargo, como tal modificación, al aumentar la sanción pecuniaria, afectaría la garantía del procesado a la non reformatio in pejus por ser apelante único, la cual prevalece sobre el principio de legalidad133, esta Corporación se abstendrá de realizar el ajuste correspondiente y por ende, la multa no será objeto de modificación, quedando en 57 s.m.l.m.v.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. REVOCAR PARCIALMENTE el fallo fechado el 4 de agosto de 2014, emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y en su lugar, ABSOLVER al doctor NAPOLEÓN JESÚS BARRAZA LOZANO, identificado con la cédula de ciudadanía n.° 12.546.494 de Santa Marta, del delito de prevaricato por acción, en razón del auto fechado el 10 de agosto de 2004, por las razones expuestas.
2. Consecuencialmente, MODIFICAR el numeral 1º de la sentencia datada el 4 de agosto de 2014, en el sentido de imponer al doctor NAPOLEÓN JESÚS BARRAZA LOZANO las penas de CUARENTA Y TRES (43) MESES DE PRISIÓN y CINCUENTA Y SIETE (57) S.M.L.M.V. DE MULTA, así como SESENTA Y SIETE (67) MESES DE INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS, como autor responsable del delito de prevaricato por acción, en razón de ocho (8) concursos homogéneos.
3. Confirmar el fallo impugnado en los demás aspectos materia de apelación.
Contra esta providencia, no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAÑA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folio 2 del cuaderno 3 anexo.
2 En sentencia adiada el 30 de junio de 2000, la Sala Penal de Tribunal Superior de Santa Marta condenó al doctor César Elías Mercado Caballero a la pena de 48 meses de prisión, por el delito de prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo, decisión modificada por esta Corporación en fallo datado el 11 de febrero de 2004, al reducir la sanción a 42 meses de prisión.
3 Folios 6 a 9 ibidem.
4 Folios 10 a 13 ibidem.
5 Ver acta a folio 17 del cuaderno 3 anexo.
6 Folios 36 a 40 ibidem.
7 Visible a folio 51 del cuaderno 3 anexo.
8 Folio 52 del cuaderno 3 anexo.
9 Ver folio 56 ibidem.
10 Folio 57 ibidem.
11 Peticiones visibles a folios 62, 64, 66 y 69 ibidem.
12 Folio 63 del cuaderno 3 anexo.
13 Folio 65, cuaderno 3 anexo.
14 Folio 68, cuaderno 3 anexo.
15 Folio 67, cuaderno 3 anexo.
16 Folio 70, cuaderno 3 anexo.
17 Folios 14 a 25 del cuaderno 1 de la instrucción
18 Folio 29 ibidem.
19 Folios 39 a 47 ibidem.
20 Folios 172 a 177 ibidem.
21 Folio 186 ibidem.
22 Folio 186 ibidem.
23 Folio 229 ibidem.
24 Folio 378 ibidem.
25 Folio 381 ibidem.
26 Folios 1 a 65 del cuaderno 2 de la instrucción.
27 Folios 35 y ss.del cuaderno 2 de la instrucción.
28 Folios 40 y 41 del cuaderno 2 de la instrucción.
29 Folios 41 y 42 del cuaderno 2 de la instrucción.
30 Folio 54 ibidem.
31 Folio 47 ibidem.
32 Folios 76 a 356 ibidem.
33 Folios 357 a 369 ibidem.
34 Folios 372 a 381 ibidem.
35 Folios 357 a 369 ibidem.
36 Folios 4 a 20 del cuaderno 3 de la instrucción.
37 Folio 4 del cuaderno 1 del juicio.
38 Según lo dispuesto por el artículo 400 de la Ley 600 de 2000.
39 Folios 12 a 15 del cuaderno 2 del juicio.
40 Folio 20 del cuaderno 2 del juicio.
41 Folios 57 a 60 del cuaderno 2 del juicio.
42 Folios 203 a 204 del cuaderno 2 del juicio.
43 Folios 256 a 335 del cuaderno 2 del juicio.
44 «(…)Cuando se trate de procesados o condenados que gocen de fuero constitucional o legal, la competencia para la ejecución de las sanciones penales permanecerá en la autoridad judicial de conocimiento.»
45 «Cuando se trate de condenados que gocen de fuero constitucional o legal, la competencia para la ejecución de las sanciones penales corresponderá, en primera instancia, a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad del lugar donde se encuentre cumpliendo la pena. La segunda instancia corresponderá al respectivo juez de conocimiento.»
46 «La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de la residencia en los siguientes eventos:
(…)
5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio.
La detención en el lugar de residencia comporta los permisos necesarios para los controles médicos de rigor, la ocurrencia del parto, y para trabajar en la hipótesis del numeral 5.»
47 «Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.»
48 «No puede haber colisión de competencias entre un superior y un inferior, ni entre funcionarios judiciales de igual categoría que tengan la misma competencia, salvo las excepciones de ley.»
49 «El sindicado que deba proveer por disposición de la ley a la subsistencia de una o más personas, podrá obtener que su detención se cumpla parcialmente en el lugar de trabajo, o su domicilio siempre que se reúnan las siguientes condiciones:
1°) Que no tenga en su contra, sentencia condenatoria por delito doloso o preterintencional.
2°) Que esté sindicado por un delito cuya pena máxima no exceda de seis años de prisión, y
3°) Que no haya eludido su comparecencia en la actuación procesal.
De este beneficio quedan excluidos en todo caso, los sindicados por los delitos de competencia de los jueces regionales.
El beneficiario firmará diligencia de compromiso y prestará caución, que garanticen el cumplimiento de las obligaciones que se le impongan, entre las cuales estará la de regresar al establecimiento carcelario inmediatamente después de que terminen sus labores diurnas o nocturnas.
Esta medida se revocará cuando el beneficiado incumpla cualquiera de las obligaciones que se hubieren impuesto en la diligencia de compromiso.»
50 Sentencia C-1510 de 2000.
51 «(…)En caso de salida de la residencia o morada, sin autorización judicial, desarrollo de actividades delictivas o incumplimiento de las obligaciones inherentes a esta pena, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, dará inmediato aviso al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, para efectos de su revocatoria.»
52 El inciso 3° de la norma reseñada indica que «Transcurridos ocho (8) días desde la fecha de la comunicación sin que comparecieren, se presentare excusa válida del defensor para seguir actuando o exista renuencia a comparecer, se le designará un defensor de oficio, con quien se continuará la actuación.»
53 «Son causales de nulidad:
(…)
2. La comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.»
54 Folio 62 del cuaderno 2 de la instrucción.
55 Ibidem.
56 «Los condenados en la fase de mediana seguridad dentro del sistema progresivo, podrán trabajar organizados en grupos de labores agrícolas o industriales con empresas o personas de reconocida honorabilidad, siempre que colaboren con la seguridad de los internos y con el espíritu de su resocialización.»
57 «La Dirección del Instituto Penitenciario y Carcelario podrá conceder permisos con la regularidad que se establecerá al respecto, hasta de setenta y dos horas, para salir del establecimiento, sin vigilancia, a los condenados que reúnan los siguientes requisitos:
1. Estar en la fase de mediana seguridad.
2. Haber descontado una tercera parte de la pena impuesta.
3. No tener requerimientos de ninguna autoridad judicial.
4. No registrar fuga ni tentativa de ella, durante el desarrollo del proceso ni la ejecución de la sentencia condenatoria.
5. Haber descontado el setenta por ciento (70%) de la pena impuesta, tratándose de condenados por los delitos de competencia de los Jueces Penales de Circuito Especializados.
6. Haber trabajado, estudiado o enseñado durante la reclusión y observado buena conducta, certificada por el Consejo de Disciplina.
Quien observare mala conducta durante uno de esos permisos o retardare su presentación al establecimiento sin justificación, se hará acreedor a la suspensión de dichos permisos hasta por seis meses; pero si reincide, cometiere un delito o una contravención especial de policía, se le cancelarán definitivamente los permisos de este género»
58 «El Director Regional del Inpec podrá conceder permisos de salida sin vigilancia durante quince (15) días continuos y sin que exceda de sesenta (60) días al año, al condenado que le sea negado el beneficio de libertad condicional, siempre que estén dados los sigientes requisitos:
1. Haber observado buena conducta en el centro de reclusión de acuerdo con la certificación que para el efecto expida el Consejo de Disciplina respectivo, o quien haga sus veces.
2. Haber cumplido al menos las cuatro quintas partes (4/5) de la condena.
3. No tener orden de captura vigente. Sin perjuicio de la responsabilidad penal o disciplinaria que le asista al funcionario judicial, se entenderá que el condenado carece de órdenes de captura, únicamente para efectos de este beneficio, si transcurridos 30 días de haberse radicado la solicitud de información ante las autoridades competentes, no se ha obtenido su respuesta.
4. No registrar fuga ni intento de ella durante el desarrollo del proceso o la ejecución de la sentencia.
5. Haber trabajado, estudiado o enseñado durante el período que lleva de reclusión.
El condenado que observare mala conducta en uso del permiso a que se refiere la presente disposición o retardare su presentación al establecimiento carcelario sin justa causa, no podrá hacerse merecedor a este beneficio durante los seis (6) meses siguientes, o definitivamente si incurre en otro delito o contravención especial de Policía.
59 «Con el fin de afianzar la unidad familiar y procurar la readaptación social, el Director Regional del Inpec podrá conceder permisos de salida por los fines de semana, incluyendo lunes festivos, al condenado que le fuere negado el beneficio de la libertad condicional y haya cumplido las cuatro quintas partes (4/5) de la condena, siempre que se reúnan los requisitos señalados en el artículo anterior.
Estos permisos se otorgarán cada dos (2) semanas y por el período que reste de la condena.»
60 Ibidem.
61 Numerales 4° y 5° del artículo 79 y numeral 2° del artículo 169 de la Ley 600 de 2000, 13 de la Constitución Política y 8° del Decreto 2636 de 2004.
62 Folios 66 a 68, cuaderno 2 de la instrucción.
63 Folio 70, cuaderno 2 de la instrucción.
64 Folios 4 a 20 del cuaderno 3 de la instrucción.
65 Folios 23 a 25 del cuaderno 3 de la instrucción.
66 Folios 26 a 29 del cuaderno 3 de la instrucción.
67 Respaldo del folio 27 del cuaderno 3 de la instrucción.
68 Folio 30 del cuaderno 3 de la instrucción.
69 Folio 34 del cuaderno 3 de la instrucción.
70 Folio 62, cuaderno 2 del juicio
71 Folio 26 del cuaderno 3 de la instrucción.
72 Respaldo folio 20 del cuaderno 3 de la instrucción.
73 CSJ AP, 25 nov. 2015, rad. 46.180.
74 Como se desprende del acta de realización fechada el 7 de mayo de 2013, folios 57 y siguientes del cuaderno 2 del juicio.
75 Acta adiada el 25 de marzo de 2014, folios 203 y siguientes del cuaderno 2 del juicio.
76 Folio 10 del cuaderno 3 del juicio.
77 Folio 30 del cuaderno 3 de la instrucción.
78 Así lo ha referido esta Corporación en providencias CSJ SP, 2 oct. 2003, rad. 17.297, CSJ SP, 15 sep. 2004, rad. 18.872 y CSJ AP, 29 jul. 2008, rad. 29.345.
79 Folio 16 del cuaderno 1 del juicio.
80 Folio 56 del cuaderno 2 del juicio.
81 Folios 57 a 60 del cuaderno 2 del juicio.
82 Audiencia de 25 de marzo de 2014, folios 203 a 204 del cuaderno 2 del juicio.
83 Folio 64 del cuaderno 2 del juicio.
84 Folio 52, cuaderno 2 del juicio.
85 Folio 56 del cuaderno 2 del juicio.
86 Ibidem.
87 El artículo 17 de la Ley 600 de 2000 prevé: «Quienes intervienen en la actuación procesal están en el deber de hacerlo con absoluta lealtad y buena fe.
Deben obrar sin temeridad en el ejercicio de los derechos y deberes procesales.»
88 Sesión de 25 de marzo de 2013, record: 2:03:00.
89 Sesión de 25 de marzo de 2013, record: 2:28:00.
90 «No habrá lugar a responsabilidad penal cuando:
(…)
3. Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal.
4. Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.
No se podrá reconocer la obediencia debida cuando se trate de delitos de genocidio, desaparición forzada y tortura.
5. Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público.»
91 Artículos 325 y 326 del cuaderno 2 del juicio.
92 Folio 316 del cuaderno 2 del juicio.
93 Folio 318 de cuaderno 2 del juicio.
94 Folios 321 y siguientes del cuaderno 2 del juicio.
95 Penas aumentadas a partir de la entrada en vigencia de la Ley 890 de 2004.
96 Pronunciamiento reiterado en SP, 3 jul. 2013, rad. 40226.
97 CSJ SP, 24 jun. 1986, rad. 406.598, GJ CLXXXV n.° 2424, pág. 438 – 442.
98 CSJ SP, 24 jun. 1986, rad. 406.598, GJ CLXXXV n.° 2424, pág. 438 – 442.
99 Negrillas fuera del texto.
100 Pronunciamiento reiterado por la Sala en SP 28 feb. 2007, rad. 22185; SP 18 jun. 2008, rad. 29382; SP 22 ago. 2008, rad. 29913; SP 3 jun. 2009, rad. 31118; SP 26 may. 2010, rad. 32363; SP 31 ago. 2012, rad. 35153; SP 10 abr. 2013, rad. 39456; SP 26 feb. 2014, rad. 42775. SP 21 may. 2014, rad. 42275, entre otras providencias.
101 7 de junio, 16, 28 de junio, 2, 13 y 28 de julio de 2004.
102 Folio 38 del cuaderno 1 de la instrucción.
103 Folio 2 del cuaderno 3 anexo.
104 Folios 6 a 9 ibidem.
105 Folios 36 a 40 ibidem.
106 «La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos.
2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.
3. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones:
1) Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia.
2) Observar buena conducta.
3) Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre que está en incapacidad material de hacerlo.
4) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello.
5) Permitir la entrada a la residencia a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y la reglamentación del INPEC…»
107 Visible a folio 51 del cuaderno 3 anexo.
108 Folio 52 del cuaderno 3 anexo.
109 Ver folio 56 ibidem.
110 Folio 57 ibidem.
111 Peticiones visibles a folios 62, 64, 66 y 69 ibidem.
112 Folio 63 del cuaderno 3 anexo.
113 Folio 65, cuaderno 3 anexo.
114 Folio 68, cuaderno 3 anexo.
115 Folio 67, cuaderno 3 anexo.
116 Folio 70, cuaderno 3 anexo.
117 Como así lo concluyó la Corte Constitucional en sentencia C-312 del 30 de abril de 2.002 al expresar que «…estando los beneficios administrativos sujetos a condiciones determinadas previamente en la ley, y siendo los jueces de ejecución de penas las autoridades judiciales encargadas de garantizar la legalidad de las condiciones de ejecución individual de la condena, mediante la verificación del cumplimiento de las condiciones en cada caso concreto, resulta ajustado a la Constitución que el reconocimiento de tales beneficios este sujeto a su aprobación.», planteamiento reiterado por esta Corporación en providencias CSJ AP, 3 sep. 2002, rad 15.826 y CSJ AP, 4 feb. 2004, rad. 7.026, entre otras.
118 Como se desprende del acápite «cuestión fáctico procesal» del auto de 18 de julio de 2004 del Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta, folios 2 y ss. Del cuaderno 1 anexo.
119 Folio 2 del cuaderno 3 anexo.
120 A pesar de que el auto señala que el permiso se concede para esos días del mes de mayo, realmente corresponden al mes de junio de 2004, por cuanto el auto fue elaborado el 31 de mayo. Adicionalmente, para esos días de mayo Mercado Caballero todavía no se encontraba en reclusión domiciliaria.
121 Folios 31 a 33 del cuaderno 3 anexo.
122 Folio 267 del cuaderno 1 del juicio.
123 Folios 147 y siguientes del cuaderno 3 anexo.
124 CSJ SP, 17 jun 2009, rad. 30.748. Citado en CSJ SP, 19 mar 2014, rad. 41.357.
125 Folios 152 y siguientes del cuaderno 3 anexo.
126 Folio 150 del cuaderno 3 anexo.
127 Folio 43 del cuaderno 1 de la instrucción.
128 Véase ampliaciones de indagatoria de fechas 6, 8 y 12 de junio de 2007,
129 Véase la petición de Cesar Elías Mercado, obrante al folio 43 del cuaderno sin número, que contiene las copias de la actuación surtida en el Juzgado Único de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, donde fungía como juez el juez procesado.
130 Folio 44 idem.
131 Martes 1, miércoles 2, jueves 3, viernes 4 y sábado 5 de junio. Del martes 8 al viernes 11 de junio. Del 15 al 23 de junio. 28, 29 y 30 de junio y del 1 al 5 de julio de 2014. A partir del 20 de agosto, los permisos fueron permanentes.
132 Folio 64 del cuaderno 3 anexo.
133 CSJ AP, 25 nov. 2015, rad. 46.902.