Asistente Jurídico Inteligente
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FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado ponente
SP4495-2018
Radicación No. 51507
(Aprobado Acta No. 361)
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018).
ASUNTO
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el acusado OSCAR HURTADO REINA y su defensor, contra la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la cual se condenó al primero como autor del delito de prevaricato por acción agravado.
HECHOS
El 8 de junio de 2001, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de esta ciudad, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario como presuntos autores de la conductas punibles de concierto para delinquir con fines de narcotráfico y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes a Juan Pablo Martínez Pico, Raúl Alberto Aragón Arce y Jhonny Delgado Arce.
Luego de la manifestación voluntaria de los procesados con el fin de acogerse a sentencia anticipada, el proceso fue remitido al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Cali, cuyo titular, OSCAR HURTADO REINA no dictó el correspondiente fallo y en su lugar, profirió las providencias del 3 de julio, 21 de julio y 6 de noviembre de 2003, mediante las cuales reconoció a los procesados su condición de padre cabeza de familia y por consiguiente, la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva por la domiciliaria.
En providencia del 3 de julio de 2003, el juez resolvió acceder a la detención domiciliaria invocada por Juan Pablo Martínez Pico prescindiendo de la prueba aportada a la solicitud y mediante la cual se acreditaba que sus menores hijos se encontraban bajo el cuidado de miembros de su familia.
Mediante determinación del 21 de julio de 2003, el funcionario judicial resolvió favorablemente la solicitud elevada por Raúl Alberto Aragón Arce pese a advertir que sus hijos se encontraban bajo el cuidado de su progenitora y finalmente, en proveído del 6 de noviembre de 2003, concedió la solicitud deprecada por Juan Pablo Martínez Pico, quien no tenía la condición de ascendiente respecto de ningún menor.
Finalmente, a raíz de la denuncia presentada el 19 de febrero de 2004, Liliana María Magdalena Cardozo Barrios, cónyuge de Raúl Alberto Aragón Arce, señaló que el otorgamiento de la detención domiciliaria respecto de los procesados, estuvo previamente acordada con el funcionario judicial a cambio de una suma de dinero. Sin embargo, no se demostró el pago de monto alguno, por lo cual la fiscalía de segunda instancia precluyó la investigación a favor de HURTADO REINA por el delito de cohecho propio.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. Por los hechos descritos con anterioridad, la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, vinculó mediante diligencia de indagatoria a OSCAR HURTADO REINA como presunto autor de los delitos de prevaricato por acción y concusión. Posteriormente, en decisión del 24 de junio de 2010, definió su situación jurídica aclarando que los hechos materia de investigación también se adecuaban al delito de cohecho propio y seguidamente, se abstuvo de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva.
2. El 29 de febrero de 2012, la Fiscalía Cuarta Delegada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, calificó el mérito del sumario acusando a OSCAR HURTADO REINA como presunto autor de los delitos de cohecho propio y prevaricato por acción agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Contra esa determinación, se interpuso el recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Fiscalía Tercera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia en providencia del 31 de mayo de 2012, revocando parcialmente la acusación impugnada en lo que concierne al delito de Cohecho Propio, respecto del cual ordenó la preclusión de la investigación.
3. La etapa de la causa correspondió a una Sala de Decisión del Tribunal Superior de Cali, la cual el 13 de septiembre de 2017 condenó a OSCAR HURTADO REINA como autor del delito de prevaricato por acción agravado en concurso homogéneo y sucesivo, a la pena principal de 67 meses de prisión, multa 109.75 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el término igual al de la pena privativa de la libertad, se concedió la prisión domiciliaria y se dispuso librar orden de captura en su contra.
El acusado y su defensor apelaron la sentencia de primera instancia.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El a quo profirió sentencia condenatoria contra OSCAR HURTADO REINA, luego de observar que la materialidad de las conductas punibles por las que fue acusado, como el compromiso de su responsabilidad en calidad de autor, se encontraban claramente acreditadas.
Sostuvo que HURTADO REINA profirió tres decisiones mediante las cuales concedió la prisión domiciliaria a los procesados Juan Pablo Martínez Pico, Raúl Alberto Aragón Arce y Jhonny Delgado Arce, pese a que las pruebas no permitían acreditar la condición de padre cabeza de familia que fundamentó su solicitud.
Advirtió el Tribunal, que desde el momento en que el juez recibió las actuaciones se observó un comportamiento irregular de su parte, pues en lugar de proferir sentencia anticipada acorde con la aceptación de cargos formulados a los tres encausados, decidió sustituir la medida de aseguramiento de detención preventiva intramural que les había sido impuesta.
En la actuación adelantada contra Raúl Alberto Aragón Arce, el juez acusado profirió el auto del 21 de julio de 2003, mediante la cual accedió a la sustitución de la medida intramural deprecada por su defensora. Sin embargo, las pruebas allí allegadas concluían que los hijos del peticionario estaban a cargo de la progenitora y que a los demás miembros de su núcleo familiar tampoco les era imposible velar por su manutención y cuidado.
Similar conclusión fue analizada por el acusado en el auto que profirió a favor de Juan Pablo Martínez Pico el 3 de julio de 2003. Allí desconoció que los hijos del procesado se encontraban a cargo de sus progenitoras y que no existía algún soporte probatorio que comprobara que es padre cabeza de familia, como tampoco que no había necesidad de continuar con su tratamiento penitenciario en establecimiento carcelario.
De otro lado, en lo que concierne al proceso seguido contra Jhonny Delgado Arce, el a quo señaló que el procesado accedió a la prisión domiciliaria mediante auto del 6 de noviembre de 2003, sin estar amparado en los medios de prueba que determinaban que el enjuiciado era un hombre soltero y sin hijos, pues el menor presuntamente afectado había sido procreado por la prima de Delgado Arce y no por éste último.
Adicionalmente la sentencia de primera instancia, indicó que esa decisión fue posteriormente revocada por el Tribunal Superior de Cali, quien cuestionó, además, la naturaleza de los delitos atribuidos al solicitante, y el peligro que la libertad del enjuiciado representaría para la comunidad.
Señaló el a quo que los peticionarios habían sido procesados por los delitos de Concierto para Delinquir con fines de Narcotráfico y tráfico de estupefacientes, conductas que en su mayoría, fueron desarrolladas en los domicilios de los acusados donde funcionaba la organización criminal. Cuestionó entonces que el acusado obviara esa circunstancia para conceder la prisión domiciliaria deprecada.
Para estructurar el dolo, indicó que el procesado no era novato en el área del derecho penal, contaba con estudios especializados y amplia experiencia por haberse desempeñado en diversos cargos de esa especialidad al interior de la rama judicial.
Refirió que las decisiones judiciales proferidas obedecieron a interpretaciones contrarias a la lógica y estuvieron dirigidas a favorecer a los procesados con la sustitución de la medida que solicitaran. Precisó que el interés en beneficiarlos se hizo indudable cuando en sede de apelación, fue revocada la prisión domiciliaria a Aragón Arce, y posteriormente, el acusado impartió directrices para trasladarlo a un Centro Penitenciario, en el cual, según la denunciante, tenía previamente acordada la concesión de prebendas extralegales por parte de su Director.
Uno de tales privilegios fue acceder a un permiso para trabajar en el lugar donde operaba una de las oficinas utilizadas por la organización criminal, como lo afirmó la denunciante María Magdalena Cardozo, quien, por demás, inculpó al juez acusado de haber solicitado dinero a dos de los procesados de la causa, a cambio de los señalados beneficios.
Finalmente, descartó el Tribunal que la carga excesiva del despacho judicial y la imposibilidad del acusado para revisar las decisiones proyectadas por sus colaboradores, fueran circunstancias que lo justificaran para proferir las decisiones señaladas, dado que el cúmulo de trabajo, en el peor de los casos generaría una mora y la eventual prescripción de los asuntos sometidos a su conocimiento, y la elaboración de las providencias por los empleados judiciales, el deber de revisión y vigilancia propias al juez.
RECURSO DE APELACIÓN
El acusado OSCAR HURTADO REINA y su defensor solicitan que la Corporación declare la prescripción de la acción penal. Consideran que la Ley 1474 de 2011 modificó el término prescriptivo y derogó el planteado en la norma anterior, de manera que ésta no podría invocarse por haber perdido vigencia.
Solicitan que en el evento en que la solicitud prescriptiva no sea acogida favorablemente, se revoque la sentencia de primera instancia por atipicidad del delito de prevaricato por acción endilgado.
Alegan que las decisiones proferidas no fueron manifiestamente contrarias a la ley y que ellas consultaron la interpretación que resultaba apropiada para ese momento. Indican que la institución era novedosa y que la sentencia emitida por la Corte Constitucional en relación con ese asunto, aún no se había dado a conocer a la comunidad.
Refieren que si existió un error en el sentido de las decisiones emitidas, fue por las circunstancias naturales al cargo de descongestión que desempeñaba, las cuales, generaron un cúmulo de trabajo imposible de evaluar, como el cumplimiento de metas inconmensurables por parte del Consejo Superior de la Judicatura.
Advierten que el procesado actuó confiado en la sustanciación de las providencias que realizaban sus colaboradores, pues no participaba en el proceso de su elaboración y se limitaba a estampar su firma en ellas. Agrega que el tiempo era delimitado y en su esfuerzo de acatar los objetivos planteados para la descongestión creada, pasó por alto revisarlas con tranquilidad y paciencia.
Señalan que el a quo no tuvo en cuenta el cambio de especialidad del Juzgado en el que se desempeñaba el acusado, pues era un Juzgado Laboral del Circuito de Buenaventura que, por disposiciones del Consejo Superior de la Judicatura, pasó a ser un Juzgado Penal del Circuito Especializado de Cali. Esa mutación, generó en el juez la obligación de estudiar nuevas normas que no se encontraban vigentes para cuando este se había desempeñado como Juez Penal al inicio de su carrera.
Sumado a ello, exponen que esa transformación ocasionó traumatismo en los colaboradores del despacho, quienes se veían obligados a solicitar ayuda de los demás juzgados y copiaban las decisiones que esos despachos judiciales hubiesen proferido en el mismo sentido.
Sugieren que la responsabilidad del acusado debe ser valorada con fundamento en las condiciones laborales inhumanas en las que se hallaban los Juzgados de descongestión, pues la sentencia impugnada consideró como suficientes las manifestaciones de la denunciante, quien, extrañamente cooperó para lograr el aval de la detención domiciliaria solicitada por su cónyuge y posteriormente, acudió a denunciar el hecho.
Finalmente, consideran que el delito de prevaricato por acción no se estructura por la simple equivocación valorativa de las pruebas o por la interpretación desafortunada de las normas aplicables, situaciones que se evidenciaron en el presente caso y que impiden emitir condena contra HURTADO REINA.
ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES
El delegado del Ministerio Público solicitó que la sentencia recurrida fuera confirmada en su integridad. Para ello argumentó:
1. El procesado no culminó sus estudios especializados en materia penal, pero ello no omite que se haya desempeñado por más de treinta años en el ejercicio del derecho al interior de la Rama Judicial. Esa experiencia, era suficiente para que evitara un pronunciamiento caprichoso e incoherente con los medios de prueba que tenía a su alcance.
2.- La gravedad de los delitos endilgados a los procesados que solicitaron la detención domiciliaria, junto a la decisión de trasladar a uno de ellos a un establecimiento penitenciario en el que estaría descansando, acreditan la presurosa intención del juez acusado en favorecerlos con el otorgamiento de tal beneficio.
3.- El activo propósito de beneficiar a los procesados se advierte en la prontitud con la que el juez atendió la solicitud de sustitución de medida de aseguramiento presentada por los acusados y, en la omisión del juez en la verificación de la dirección en la que aquellos continuarían bajo detención preventiva. Refiere que ante la aceptación de cargos de los encausados, lo procedente era proferir la sentencia condenatoria respectiva.
4.- Las decisiones proferidas por el procesado desconocieron los requisitos consagrados en la Ley 750 de 2002 referente a la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia. En ninguno de los casos por él analizado, los solicitantes cumplían tal condición.
5.- Las aseveraciones expuestas por la denunciante no revelan la verdad de lo sucedido, de manera que los motivos que haya tenido en cuenta para dar a conocer los hechos ante las autoridades respectivas, en nada inciden para restarle fuerza probatoria.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia de la Sala.
De acuerdo a lo establecido en el numeral 3º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver el recurso de apelación, toda vez que versa sobre una sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el cual condenó a OSCAR HURTADO REINA como autor del delito de prevaricato por acción agravado.
En observancia del principio de limitación, solo se estudiarán los puntos mediante los cuales se cuestiona el fallo de primera instancia y aquellos que resulten inescindiblemente vinculados a aquel.
2. Prescripción de la acción penal
En relación con este punto de la impugnación, el defensor y el acusado sostienen que debe declararse la prescripción de la acción penal, pues, a su juicio, la promulgación de la ley 1474 de 2011 derogó el término prescriptivo respecto de aquellos delitos cometidos por servidores públicos, situación que a su criterio, conllevó la ausencia de regulación normativa frente al tema. En resumen, consideran que no puede ser aplicado el incremento de la mitad de la pena allí consagrado, pero tampoco el que trajera consigo la Ley 599 de 2000.
Con el propósito de solucionar ese debate, se debe precisar que el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, consagró que el término de prescripción de aquellos delitos que son presuntamente cometidos por un servidor público en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, se aumentará en “una tercera parte”. De otro lado, el artículo 14 de la Ley 1453 de 2011, que modificó el 83 de la Ley 599 de 2000, estipuló que conductas punibles cometidas bajo esas mismas condiciones de autoría, fueran incrementadas en “la mitad”.
Bajo tales derroteros, aunque los recurrentes afirman que la promulgación de la última ley eliminó el término prescriptivo en relación con aquellos delitos cometidos por servidores públicos, haciendo viable la aplicación del lapso básico de la norma, dicha apreciación no es correcta por las razones que se analizarán a continuación.
En primer lugar, debe entenderse que la derogatoria de una norma se produce cuando cesa su vigencia por efecto de lo dispuesto en una norma posterior. Puede ser, expresa, si la nueva ley explícitamente señala que deroga la anterior, o tácita, cuando contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de ley abolida.
Para el caso concreto, la ley 1474 de 2011 dejó expresamente consignada la derogatoria de todas las normas que fueran contrarias a ella. Sin embargo, no dejó desprovista de regulación respectiva el tema de la prescripción de la acción penal en asuntos en los que un servidor público en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión a ellas, se ve involucrado en un delito por el que es investigado, pues, como viene de verse, tal aspecto fue contemplado por el legislador, incluyo con mayor severidad, cuando decidió incrementar en una mayor proporción el término fijado en la norma derogada.
Y lo anterior, se debió al objetivo del legislador, el cual consistía en la protección del ejercicio de la potestad punitiva del Estado en asuntos que por su connotación y por las calidades del sujeto activo involucrado debían ser especialmente reprochables, finalidad que sin duda, fortaleció la persecución penal en dichos eventos.
Atendiendo la exposición de motivos, se advierte que el fin de la ley no fue otro que el de reconocer que la corrupción se constituía en uno de los más grandes fenómenos criminales del país, razón por la cual se vio necesario crear medidas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y punición de esos actos, entre los cuales, se encuentra precisamente el del aumento de la prescripción de la acción penal en ciertos asuntos.
En segundo lugar, olvidan los impugnantes que la norma adquiere una vigencia desde el momento de promulgación hasta su derogatoria, y que, durante ese periodo, cumple los efectos jurídicos para los cuales fue creada, haciéndose perfectamente válida en un marco temporo – espacial determinado.
Luego, previa la entrada en vigencia de la ley 1474 de 2011, la prescripción de aquellas conductas punibles cometidas por un servidor público en ejercicio de sus funciones, también era regulada por la norma penal, pues el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, incrementaba el término de prescripción básico en una tercera parte, tal y como se indicó inicialmente.
De manera que ya sea bajo una u otra normativa, el aspecto relacionado con ese fenómeno extintivo jamás perdió regulación legal, pues, bajo las directrices del legislador del 2000 o de 2011, es claro que ese aspecto debía ser aplicado de cualquier manera.
Aun así, a efectos de culminar con el debate propuesto por la defensa y el acusado, la Corte debe ser clara en que tampoco se observa que haya operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal con fundamento en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 – norma vigente para el momento de los hechos investigados,- cuyo tenor literal reza:
“la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco años, ni excederá de veinte.
En concordancia con lo anterior, el inciso primero del artículo 86 del mismo estatuto, en lo que tiene que ver con la interrupción del transcurso del término de prescripción, consagra lo siguiente: “La prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada”. Y en el inciso segundo determina que una vez producida tal interrupción, el término comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado inicialmente, evento en el que no podrá ser inferior a 5 años ni superior a 10.
Adicionalmente y como se ha reiterado en el curso de esta providencia, en tratándose de conductas punibles realizadas por servidores públicos en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión a ellas, el artículo 86 del Código Penal (Ley 599 de 2000 sin modificaciones), dispone que “el término de prescripción se aumentará en una tercera parte”.
En el caso bajo examen, se tiene como datos relevantes que: (i) OSCAR HURTADO REINA fue acusado por el delito de prevaricato por acción agravado – en concurso homogéneo y sucesivo -, en el que, presuntamente habría incurrido como Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Cali; (ii) La conducta punible está prevista en el artículo 413 y 415 del Código Penal con pena máxima de 128 meses de prisión; (iii) el término de 128 meses se reduce a la mitad al haberse interrumpido la prescripción de la acción penal con la ejecutoria de la resolución de acusación, lo cual aconteció el 31 de mayo de 2012.
Ello arroja un nuevo término de prescripción de la acción penal que es de 64 meses, el que a su vez debe ser incrementado en una tercera parte (21 meses y 10 días) en consideración al ejercicio de las funciones que ejercía OSCAR HURTADO REINA, como servidor público. Esto concluye un lapso de 85 meses y 10 días que se cumplirían el 10 de julio de 2019.
Así las cosas, como quiera que no ha operado el fenómeno extintivo alegado, procederá la Sala a pronunciarse frente a los demás supuestos de la impugnación.
3. Tipicidad del delito de Prevaricato por acción.
El punto central del debate propuesto por los impugnantes radica en la configuración del punible de prevaricato por acción agravado reprochado a OSCAR HURTADO REINA frente a las decisiones proferidas el 3 de julio de 2003, 21 de julio de 2003 y 6 de noviembre de 2003, pues a su juicio, éstas consultaron la interpretación legal y judicial de la época y no fueron proferidas con la deliberada intención de favorecer a los procesados con la detención domiciliaria que les fue reconocida.
3.1. Con el fin de desatar la problemática planteada, resulta necesario traer a colación lo dispuesto por el legislador en el artículo 413 del Código Penal, que prevé el tipo penal de prevaricato por acción, así:
Artículo 413. Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.
Este tipo penal en su aspecto objetivo, ha sido considerado de resultado, eminentemente doloso en el que la descripción típica tiene la siguiente estructura básica: (a) Tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, y (b) que se profiera una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, es decir que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma1.
Una decisión es «manifiestamente contraria a la ley» cuando «la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse»2. Es decir, no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, debe observarse patente con la sola comparación de la norma que debía aplicarse al momento de realización de la conducta cuestionada.
De tal forma que quedan excluidas del objeto de reproche penal, todas aquellas decisiones respecto de las cuales quepa discusión sobre su acierto o legalidad, diferencias de criterio, interpretaciones o equivocaciones despojadas del ánimo de violar la ley.
Respecto a este tópico la Corte ha considerado:
El delito de prevaricato no se tipifica por la ocurrencia de una simple equivocación valorativa de las pruebas ni por la interpretación infortunada de unas normas, como tampoco puede proyectarse en el acierto o desacierto de la determinación que se investiga, tema restringido al estudio y decisión de las instancias, constituyendo la verdadera esencia del tipo de prevaricato activo tanto la ocurrencia de un actuar malicioso dentro del cual el sujeto agente se aparta de manera consciente del deber funcional que le estaba impuesto, como la existencia objetiva de una decisión abiertamente opuesta a aquella que le ordenaba o autorizaba la ley, lo que implica el análisis retrospectivo de la situación fáctica que debía resolverse3.
Luego, no es suficiente con la simple contrariedad entre el acto jurídico y la ley, se requiere que haya una evidente «discrepancia entre lo decidido por un funcionario público y lo que debió decidir, o como tantas veces se ha dicho, entre el derecho que debió aplicar y el que aplicó.»4
Establecidos los requerimientos normativos que configuran el punible en estudio, procede la Corte a determinar si el procesado OSCAR HURTADO REINA incurrió o no en ese comportamiento delictivo, al otorgar la detención domiciliaria a Raúl Alberto Aragón Arce, Juan Pablo Martínez Pico y Jhonny Delgado Arce
3.2. El punto que origina el desacuerdo de los recurrentes con el fallo impugnado se circunscribe a debatir la tipicidad – objetiva y subjetiva – de la conducta reprochada al procesado HURTADO REINA, pues aducen que las decisiones ya referidas no son manifiestamente contrarias a la ley, pero además, que no fueron producto de la acción dolosa del acusado, sino de una interpretación ajustada a derecho. Incluso, alegan que en el evento de ser calificada como equivocada, sólo pudo originarse en el cúmulo de trabajo existente en el despacho que presidía, el cual le impedía efectuar una minuciosa revisión de los casos sometidos a su conocimiento.
Para desatar la crítica señalada es necesario analizar la normatividad y la jurisprudencia que regulan los presupuestos para poder concluir si una persona cuenta con la condición de padre o madre cabeza de familia y en ese sentido, si se hace acreedor del mecanismo de la prisión domiciliaria bajo esa especial modalidad.
Dicha noción ha sido interpretada por esta Corporación, como por la Corte Constitucional, con fundamento en lo previsto en el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, que al referirse expresamente a las mujeres, pero igualmente aplicable a los hombres por aplicación de la sentencia C-184 de 2003, señaló:
«…es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar» (negrilla fuera del texto).
Adicionalmente, la Corte Constitucional en Sentencia C-184 de 2003 indicó que el legislador adoptó esta medida con una doble finalidad:
“a) Desarrollar el mandato constitucional del inciso final del artículo 43 de apoyo especial a la mujer cabeza de familia, en consonancia con la Ley 82 de 1993.
(b) Pretenden “una protección especial buscando la total salvaguardia contra toda forma de abandono y desprotección, según la situación irregular en que se encuentren los niños(as) por estar en abandono total o parcial, en peligro físico o moral, niños(as) en la calle, adolescentes embarazadas, niños(as) maltratadas y abusadas, adolescentes víctimas de conflicto armado, de violencia o de desastres, desplazados, menores trabajadores, menores infractores y contraventores de la ley penal y consumidores de sustancias psicoactivas (…)
En otras palabras “(…) se busca facilitar el rol de la mujer colombiana cabeza de familia privada de la libertad, ya que esta circunstancia lleva a que los menores e incapaces que se encuentran bajo su cargo queden desamparados, puesto que es ella la única encargada de su protección, manutención y cuidado”
Las dos razones constitucionales en que funda el legislador el derecho consagrado en cabeza de la mujer cabeza de familia, para que esta pueda proteger al grupo familiar depende de ella, en especial a los niños, tienen sustento en el propio texto de la Constitución. Se trata del desarrollo de mandatos constitucionales claros: “el Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia” (artículo 43, C.P.); son derechos fundamentales de los niños “tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor (…)” (artículo 44, C.P.); “el Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia” (artículo 42, C.P.).
Con similar orientación, esta Corporación en decisión CSJ AP, 16 jul, 2003, rad. 17.089 se ocupó de estudiar el concepto de cabeza de familia y los requisitos que se deben acreditar para que un procesado sea reconocido como tal y, por consiguiente, pueda acceder al beneficio de la prisión domiciliaria de que trata la Ley 750 de 2002:
«Más que el suministro de los recursos económicos para el sustento del hogar, la Corte Constitucional hace énfasis en el cuidado integral de los niños (protección, afecto, educación, orientación, etc.), por lo cual un procesado podría acceder a la detención domiciliaria cuando se demuestre que él sólo, sin el apoyo de una pareja, estaba al cuidado de sus hijos o dependientes antes de ser detenido, de suerte que la privación de la libertad trajo como secuela el abandono, la exposición y el riesgo inminente para aquellos»5 (negrilla fuera del texto).
Para efectos de continuar el análisis, la Sala debe dejar claro que aunque los pronunciamientos jurisprudenciales ya referidos fueron posteriormente ampliados por las Colegiaturas, no se hará referencia a ellos, toda vez que no coinciden con el espacio temporal en que fueron proferidas las decisiones presuntamente prevaricadoras.
Por consiguiente, de las disposiciones normativas y precedentes jurisprudenciales aplicables al momento en que el procesado OSCAR HURTADO REINA tuvo que resolver los asuntos sometidos a su consideración, se puede extraer:
i. La condición de cabeza de familia no surge del rol de proveedor de los hijos menores y mayores discapacitados, sino además de la asistencia psicológica y afectiva de la madre o padre en relación con aquellos.
ii. Para concluir que una persona ostenta tal calidad, es necesario que a su cargo tenga hijos menores o mayores discapacitados y que ello se presente de manera exclusiva ante la ausencia de su pareja o de otros miembros de su núcleo familiar.
En el caso concreto, se cuestiona que el procesado desconoció los preceptos normativos y jurisprudenciales señalados al proferir las decisiones del 21 de julio de 2003, 3 de julio de 2003 y 6 de noviembre de 2003, mediante las cuales concedió la detención domiciliaria bajo la condición de padre cabeza de familia a Raul Alberto Aragón Arce, Juan Pablo Martínez Rico y Jhonny Delgado Arce, respectivamente.
En relación con el primero de tales asuntos, se observa que desde la solicitud, Raúl Alberto Aragón Arce, invoca a su favor la detención domiciliaria como padre cabeza de familia con fundamento en la Ley 750 de 2002 y la Sentencia C-184 de 2003 y para lograr la prosperidad de su pretensión, allega, entre otros elementos, los registros civiles de nacimiento de los menores que presuntamente se encontraban a su cargo y la declaración extrajudicial de su cónyuge Liliana María Magdalena Cardozo Barrios.
Advirtió el acusado HURTADO REINA que tales evidencias demostraban que Aragón Arce era un hombre que no requería tratamiento penitenciario, que gozaba de una excelente conducta y que sus “pequeños hijos” le requerían en el hogar para que cumpliera con las obligaciones económicas y afectivas que le asistían como padre. Sumado a ello, el juez reconoció que la Corte Constitucional pretendió con tal medida “asistencia y protección a los niños para garantizar su desarrollo armónico e integral y su (sic) desarrollo pleno de sus derechos”6.
No obstante ello, la Corte no comprende la forma en que el acusado decidió otorgar la detención domiciliaria como padre cabeza de familia, si las pruebas conducían a explicar la evidente improcedencia de tal mecanismo.
En efecto, aunque el enjuiciado mencionó que la decisión de acceder a la detención domiciliaria se fundamentó en la declaración extra juicio de Liliana María Magdalena Cardozo Barrios – cónyuge del procesado Aragón Arce -, es claro que el acusado no tomó en consideración los asertos contenidos en ese documento. De haber sido así, el sentido de la decisión habría sido contrario al expuesto en la providencia cuestionada, pues en ella, la esposa del peticionario revelaba que se encontraba a cargo de los menores Sebastián y Laura Aragón Cardozo.
Al margen de la imposibilidad de la progenitora en sobrellevar las obligaciones económicas del hogar, las cuales aparentemente la conminaron a dejar a los niños con personas del vecindario, ese documento no revelaba que los menores estuvieran en total abandono y desprotección como para deducir de ello la prosperidad de la detención domiciliaria reclamada por el procesado Raúl Alberto Aragón Arce.
Es más de la lectura de la decisión, se advierte que a pesar de citar y parafrasear los conceptos de la Corte Constitucional relacionados con “el derecho de los niños a no ser separados de sus familias”, el procesado se refiere a conceptos extralegales para favorecer el sentido de la decisión, pues, aspectos como el estrato social, la edad y la naturaleza trabajadora del entonces enjuiciado Aragón Arce, no se advierten otros aspectos relevantes para acceder a la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.
Una decisión de esa índole, no podría explicarse si no a partir de la intención del funcionario judicial de apartarse ostensiblemente del derecho, lo cual no sólo se advierte del injustificado razonamiento contenido en el acto prevaricador, sino de las restantes pruebas aportadas al expediente, las cuales evidenciaron que el juez concedió la detención domiciliaria como padre cabeza de familia a Aragón Arce, con un motivo totalmente ajeno al de aplicar la ley.
Desde el momento en que el procesado asumió el conocimiento del asunto adelantado contra Raúl Alberto Aragón Arce, se advirtió que acudió a una práctica inusual y extraña que revela el inusitado ánimo de favorecer al precitado. Pese a que el propósito de la asignación del expediente a OSCAR HURTADO REINA no era distinto al de proferir sentencia anticipada en contra del enjuiciado Aragón Arce – por la aceptación de cargos que este hiciera de los delitos que le fueron reprochados – , el juez acusado se abstuvo de hacerlo, para en su lugar, proferir un auto complementario y alejado a la ritualidad de la Ley 600 de 2000, por medio del cual sustituyó la medida de aseguramiento de detención preventiva que le fuera impuesta, y reconocer la detención domiciliaria por padre cabeza de familia.
Ese pronunciamiento, que podía diferirse a la sentencia anticipada que se debía emitir, tal y como lo anunció Oscar Alberto Gongorá Cuenú7, Secretario del Juzgado en el que también laboraba el juez procesado, corrobora que las aserciones de la denunciante Liliana María Magdalena Cardozo Barrios en torno a la existencia previa de un acuerdo económico para emitir la decisión, no son del todo alejadas a la realidad.
En su denuncia, la señora Cardozo Barrios declara que estuvo presente en una reunión celebrada en uno de los apartamentos de su esposo Raúl Alberto Aragón Arce, y allí se enteró que “el juez que lleva el caso” les solicitó a su cónyuge como a otros compañeros de causa la suma de ochenta millones de pesos ($80.000.000) si querían “salir limpios y libres”, y añadió que de esa cifra, el juez ya había recibido $17.000.000.
Agregó que el trámite se hizo por intermedio de la novia del juez HURTADO REINA quien trabajaba en el Palacio de Justicia de Cali y que el pago se hizo en dólares y en efectivo, precisamente porque el funcionario judicial no quería verse involucrado en el asunto.
Sumado a ello, refirió que el abogado de su cónyuge le solicitó realizar una declaración extrajudicial en la que se señalara que ella no estudiaba, no trabajaba y dependía económicamente del procesado y que tal elemento “era con el fin de anexarlo al documento que entregaba el señor de Vijes JOHEL al Juez para que el Juez tuviera en cuenta que él era un buen papá y tenía niños menores de edad por los cuales responder”8
Sin embargo, la declarante añade que por recomendación que le hiciera una persona del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, no plasmó las expresiones sugeridas por el apoderado de su cónyuge9 sino las que correspondían a la realidad, es decir que era “Secretaría Bilingüe” y que trabajó “3 años en CIAT de Palmira”, pero que tal documento fue posteriormente destruido por su cónyuge, quien seguidamente, elaboró otra declaración suplantando su identidad y alterando el contenido inicialmente consagrado.
Es incontrovertible que la pretensión de Aragón Arce y del procesado OSCAR HURTADO REINA era evitar suspicacias frente a los irregulares motivos de la decisión que se iba a proferir, pues la declaración extrajudicial inicial de la señora Cardozo Barrios, bajo la cual se reconocía que ella estaba al cuidado exclusivo de los niños10, habría dificultado la labor previamente acordada con el juez o la habría expuesto a la investigación inmediata, consecuencias que precisamente se buscaban sortear.
Así, aunque los recurrentes pretenden restarle credibilidad a las manifestaciones de la denunciante Liliana María Magdalena Cardozo Barrios, porque a su parecer resulta incoherente que primero cooperara para que su esposo obtuviera la detención domiciliaria y luego actuara como su enemiga, la Sala no advierte que exista el más mínimo interés de la declarante en tergiversar la realidad de lo sucedido o de afectar al procesado HURTADO REINA, a quien dicho sea de paso señaló no conocer; por el contrario, se observa una cohesión en su discurso y la presentación categórica e indiferente de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos de los que fue testigo.
Además, en la denuncia refiere a aspectos procesales que realmente tuvieron ocurrencia en el expediente y los cuales le fueron puestos de presente en el curso de las conversaciones de las que era participe, como en efecto, sucedió con la oportunidad en la que se enteró que “la procuradora había redactado un documento en el cual solicitaba la revocatoria de la salida”11 de los procesados, circunstancia que aconteció cuando la delegada del Ministerio Público así procedió el 26 de agosto de 200312 .
De allí que en su relato no se advierta discordancias que conlleven a creer que fue aleccionada con el fin de declarar en ese sentido. En contraste, se advierte que su intención no fue otra que la de dar a conocer los hechos de los que era testigo, ante la muerte de su cónyuge Raúl Alberto Aragón Arce y la existencia de amenazas frecuentes de las que era objeto por parte de grupos dedicados a la comercialización de estupefacientes en México con los cuales su esposo había tenido contacto previo a su deceso13, todo con el propósito de adelantar un proceso de protección de testigos que posteriormente fue infructuoso.
Lo anterior, deja sin sustento las exculpaciones alegadas por el procesado OSCAR HURTADO REINA en torno a los motivos que tuvo para proferir la decisión del 21 de julio de 2003 a favor de Raúl Alberto Aragón Arce, pues temas como la imposibilidad de efectuar la revisión de las providencias a su cargo por la congestión judicial, la novedad de la institución jurídica solicitada y el cambio de especialidad del Juzgado, son manifestaciones inverosímiles aducidas por el acusado con el propósito de verse inocente y poco versado en el tema de la sustitución de la medida de aseguramiento por padre cabeza de familia solicitada ante su despacho.
Tan es así que en su declaración, Oscar Alberto Góngora Cuenú, Secretario del despacho judicial que presidía el procesado, afirmó categóricamente y en reiteradas oportunidades, que todas las decisiones eran consultadas al juez HURTADO REINA y que pese a no recordar con exactitud la que originó la presente investigación, no existía excepción alguna en la que el funcionario judicial señalara qué tipo de solicitudes debían ser favorables y cuáles no. Expresó literalmente en la audiencia pública:
“En cuanto a las prisiones domiciliarias era más delicado, porque tenía que acreditarse una serie de documentación necesaria para acceder a la prisión domiciliaria y esta situación no se tomaba a motu proprio, se le mostraba la documentación que aportaban y él determinaba si era favorable o desfavorable de acuerdo a los requisitos que en ese entonces llenaba el peticionario”14
Adicionalmente a ello el empleado judicial indicó cuáles eran los parámetros que se debían cumplir para acceder a una detención domiciliaria como padre o madre cabeza de familia, puntualizando que primero debe descartarse que los menores no cuenten con el otro progenitor y si ello ocurre, que éste último se encuentre incapacitado para laborar o dependa de él.
Bajo esa explicación no resulta cierto que la institución fuera novedosa y que la jurisprudencia nada haya referido frente a ese mecanismo en particular, pues, la declaración expuesta por el Secretario del Juzgado en el que laboraba el acusado revela que lejos de ser una materia por descubrir, era un tema frente al cual se tenía amplio conocimiento, o por el menos el suficiente para poder concluir en qué asuntos no era viable reconocer la calidad de padre o madre cabeza de familia.
Además, en el mismo contenido de la decisión que se tilda como prevaricadora, el juez consignó apartes jurisprudenciales que ilustraban las exigencias para conceder la prisión o detención domiciliaria bajo esa condición y no obstante ello, decidió reconocer dicha calidad en quien no cumplía los requisitos de ley. Luego, es aún más evidente que su propósito era desconocer tales precedentes y emitir una decisión contraria a la ley que fuera acorde con el pacto celebrado con el peticionario Aragón Arce.
Finalmente, con todo lo dicho deviene insustancial que se afirme que el cambio de especialidad del juzgado del acusado OSCAR HURTADO REINA, fue determinante para incurrir en decisiones que se han catalogado por aquél como equivocadas. Corolario a las razones ya señaladas, las cuales descartan que las causas para proferir la decisión del 21 de julio de 2003 fueran la negligencia o falta de erudición en el tema debatido, tampoco se observa que la transformación del juzgado estuviera asociada al origen de la determinación.
El acusado contaba con una extensa trayectoria en el derecho penal y en la Rama Judicial, a la cual, se encontraba vinculado desde el año 1973. Desde ese momento hasta la fecha en que fue investigado por los hechos materia de este pronunciamiento, se había desempeñado como citador, escribiente, secretario, juez penal municipal y juez penal del circuito de la ciudad de Cali.
De allí, la mutación de su despacho judicial para el desempeño del área laboral por un término de seis años, no implicaba, en lo absoluto, que hubiese olvidado la preparación en el área penal, máxime cuando en proporción, resultó ser mucho mayor a la efectuada en otras ramas del derecho.
3.3. Ahora, la Sala también comparte los argumentos del Tribunal respecto de la materialidad del delito de prevaricato por acción agravado en las decisiones proferidas por el acusado OSCAR HURTADO REINA el 3 de julio de 2003 y el 6 de noviembre de ese mismo año, mediante las cuales reconoció a Juan Pablo Martínez Rico y Jhonny Delgado Arce, la detención domiciliaria como padres cabeza de familia.
Bajo el mismo contexto fáctico en que ingresó el expediente de Raúl Alberto Aragón Arce al despacho judicial de HURTADO REINA, fueron allegadas las actas de aceptación de los cargos formulados a sus compañeros de causa Juan Pablo Martínez Rico y Jhonny Delgado Arce, por los delitos de concierto para delinquir con fines de narcotráfico y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
Así mismo, aunque el trámite obligaba que el juez acusado profiriera la sentencia anticipada, también resolvió pronunciarse en una curiosa decisión mediante la cual accedió a la solicitud de detención domiciliaria por padre cabeza de familia invocada por Martínez Rico y Jhonny Delgado Arce.
En el primero de tales casos, el juez acusado OSCAR HURTADO REINA decidió conceder la detención domiciliaria a favor de Juan Pablo Martínez Pico, sin que cumpliera los presupuestos señalados para ser considerado como padre cabeza de familia. Adujo en la decisión que el procesado no requería tratamiento penitenciario y presentaba excelente conducta al interior del establecimiento carcelario en el que se encontraba, supuestos que en nada inciden a la luz de la concesión del mecanismo reclamado.
Desconoció el funcionario judicial que los menores Juan José Martínez Álvarez e Isabella Martínez Montoya, contaban con un núcleo familiar que facilitaba su manutención y cuidado, sin que pudiere comprobarse que estuvieran en estado de completo de desamparo o a merced de la indolencia de sus demás familiares.
En relación con el segundo asunto, se advierte que fue aún más clara la manifiesta intencionalidad de apartarse de la ley, pues en decisión del 6 de noviembre de 2003, el juez decide otorgar la detención domiciliaria por padre cabeza de familia a Jhonny Delgado Arce, sin que este tuviera la condición de progenitor.
En efecto, de la lectura de la determinación señalada, se advierte que el procesado solicitó la detención domiciliaria por padre cabeza de familia señalando que la reclusión en su lugar de residencia, se hacía necesaria para prodigar las necesidades básicas que requerían su hermana, su madre y un “menor que se encontraba a su cargo”.
Advierte la decisión, que para “comprobar parentesco”, el solicitante allegó el registro civil de nacimiento a nombre del niño Juan Camilo Palacio Arce, declaraciones extrajudiciales y firmas de vecinos que además de lo referido, pretendía demostrar que el enjuiciado Delgado Arce velaba por el sostenimiento económico y la ayuda afectiva de esos miembros del núcleo familiar.
Luego de citar apartes jurisprudenciales de la Sentencia C – 184 de 2003, el juez acusado encontró extrañamente acreditada la calidad de padre cabeza de hogar en Jhonny Delgado Arce, pues, según se comprobó, el menor Juan Camilo Palacio Arce era hijo de una de sus primas.
Aunque lo anterior habría bastado al juez acusado para denegar la detención domiciliaria solicitada, es claro que el concepto extensivo de “padre cabeza de hogar” que erróneamente pudo haber adoptado, tampoco era advertido con las pruebas allegadas a la solicitud. Existía un núcleo familiar consolidado e integral conformado por la madre y la abuela del menor que, en ausencia de Delgado Arce, seguramente atendía sus necesidades más próximas y proporcionaba lo que estuviera a su alcance para su formación y desarrollo personal.
De manera que no se explica la Corte cómo el juez OSCAR HURTADO REINA arribó a una tesis distinta asegurando que el procesado tenía “buena conducta”, carecía de antecedentes penales y sostenía una buena relación con la comunidad, aspectos que valoró para concluir que “su menor hijo y su señora madre”, requerían de su presencia para cumplir con sus “obligaciones paternas no solamente en lo económico, sino también en lo afectivo”15.
De allí que la Corte encuentra claramente configurado el prevaricato por acción agravado, pues los pronunciamientos emitidos por el acusado HURTADO REINA no provienen de una especial interpretación adoptada y permitida en el asunto, como tampoco a la complejidad de los casos sometidos a su consideración. Obedeció a su comportamiento caprichoso y arbitrario en desconocer no sólo las pruebas aportadas a las solicitudes remitidas a su despacho judicial, sino los preceptos acogidos por la jurisprudencia y la ley, los cuales, incluso reseñó en los proveídos por él emitidos pero casualmente no aplicó.
De manera que ese comportamiento no es propio de quien, como HURTADO REINA, se ha desempeñado en diversos cargos al interior de la Rama Judicial por un tiempo aproximado de cuarenta años y además ejerce una profunda experiencia en el campo del derecho penal. Así lo demostró al citar la jurisprudencia vigente a los casos que debía resolver, la cual fue obviada con el evidente propósito de proferir decisiones absolutamente contrarias a la ley en las que resultaron beneficiados Raúl Alberto Aragón Arce, Jhonny Delgado Arce y Juan Pablo Martínez Pico.
Por lo anterior, la Sala confirmará en su integridad la sentencia impugnada.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
Primero.- Confirmar la sentencia condenatoria proferida el 13 de septiembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, contra OSCAR HURTADO REINA.
Segundo.- Señalar que contra esta sentencia no procede ningún recurso y ordenar a la secretaría que devuelva el expediente al Tribunal de origen.
Notifíquese y cúmplase.
Luis Antonio Hernández Barbosa
José Francisco Acuña Vizcaya
José Luis Barceló Camacho
Fernando Alberto Castro Caballero
Eugenio Fernández Carlier
Eyder Patiño Cabrera
Patricia Salazar Cuéllar
Luis Guillermo Salazar Otero
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 CSJ, SP 27 jul 2011, rad. 35656.
2 CSJ, SP de 15 de abril de 1993.
3 CSJ SP 5 Dic. 2009, Rad. 27.290.
4 CSP, AP 25 de oct 1979.
5 CSJ AP, 16 jul. 2003, rad. 17.089.
6 Fl.6 C. Anexos Nº 1.
7 Record 2.49 Audiencia Pública celebrada el 14 de julio de 2014.
8 Fl. 268 C.O. Nº. 1
9 Fl. 268 C.O Nº.1
10 Fl. 291 C.O. Nº. 1
11 Fl.13 C.O Nº.1
12 Fl. 75 C.Anexos Nº 1.
13 Fl.11 C.O.Nº.1
14 Record 2.44 Audiencia Pública celebrada el 24 de julio de 2014
15 Fl. 101 C.O Nº. 1