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LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado ponente
SP4482-2018
Radicación n.°51585
Acta 358
Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018).
ASUNTO
La Sala se pronuncia respecto del recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la sentencia del 28 de septiembre de 2017, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla condenó a EDWIN RICARDO VOLPE IGLESIAS, al hallarlo responsable del delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, por actuaciones que desplegó cuando desempeñó el cargo de Juez Noveno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de la misma ciudad.
I. HECHOS
EDWIN RICARDO VOLPE IGLESIAS, en calidad de Juez Noveno Penal Municipal de Barranquilla, en auto del 16 de enero de 2014 sin tener competencia avocó conocimiento de la acción de tutela instaurada por Alex Felipe Navarro Salcedo contra la Sala Penal del Tribunal Superior de la citada ciudad, en virtud de la sentencia del 19 de abril de 2012, a través de la cual lo condenó como autor de los delitos de homicidio agravado en concurso heterogéneo con secuestro simple, respecto de la cual el accionante solicitó fuera dejada sin efecto.
Al resolver la solicitud de amparo, el funcionario judicial, de manera ilegal, en fallo del 28 de enero de 2014 accedió a las pretensiones de la demanda al reconocer una vía de hecho inexistente, pues adujo que la Sala Penal del Tribunal Superior incurrió en una indebida valoración probatoria y vulneró los derechos fundamentales del actor.
El acusado tramitó y tomó la anterior decisión a pesar de que los integrantes de la Corporación accionada, le advirtieron que carecía de competencia para conocer una acción de amparo dirigida a cuestionar una sentencia proferida por un Tribunal Superior.
Además, le hicieron saber que no existía ninguna vía de hecho y que tenía el deber de vincular a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en razón a que conoció la demanda de casación en contra de la providencia cuestionada, exhortación que tampoco fue acatada.
Por ello, y al considerar que el fallo de tutela proferido era manifiestamente contrario a la ley, los magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, el 13 de febrero de 2014, formularon denuncia penal en contra del Juez Noveno Penal Municipal de Control de Garantías de Barranquilla.
ANTECEDENTES PROCESALES
1.- El 29 de febrero de 2016, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a EDWIN RICARDO VOLPE IGLESIAS como autor del delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, cargos que no fueron aceptados.
2.- El 9 de febrero de 2017 se llevó a cabo la formulación oral de la acusación, audiencia en la cual el titular de la acción penal sustentó la comisión de los referidos delitos al desplegar los siguientes actos:
2.1.- El primero, por haber admitido la acción de tutela dirigida a controvertir una decisión judicial expedida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, que fue objeto de pronunciamiento por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
Anotó que VOLPE IGLESIAS justificó su proceder al argumentar que cualquier Juez de la República es competente para conocer de todas las acciones de tutela presentadas por los ciudadanos, porque el Decreto 1382 de 2000 establece reglas de reparto y no de competencia, ya que estas últimas únicamente están reguladas en los artículos 86 de la Carta Política y 37 del Decreto 2591 de 1991.
Para el ente acusador, la anterior explicación no es de recibo, toda vez que las normas que regulaban el reparto de las acciones de tutela no podían desatenderse en el presente caso, pues se dirigía contra una providencia judicial y que al no haber sido repartida al superior funcional que la expidió, se incurría en una manipulación grosera de las reglas de reparto, evento que hacía imperativo la remisión de la actuación a la Corte Suprema de Justicia en aplicación de lo dispuesto en el Decreto 1382 de 2000 y el Acuerdo PSSAA13-10069 del 23 de diciembre de 2013, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
Así, consideró que la justificación del procesado «más que ser un acto de interpretación, fue un acto deliberado, caprichoso y alejado de los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional1 y del Consejo de Estado2 que impartieron legalidad al Decreto 1382 de 2000».
2.2.- El segundo acto prevaricador se edifica en la misma expedición de la sentencia de tutela el 28 de enero de 2014, pues con él, EDWIN RICARDO VOLPE IGLESIAS quebrantó el marco general de procedencia excepcional de la acción constitucional establecido en el artículo 86 de la Carta Política y el Decreto 2591 de 1991.
Con su actuar, el aforado vulneró los principios de autonomía judicial, presunción de acierto y legalidad, doble instancia, seguridad jurídica y concretamente el de inescindibilidad, según el cual, las sentencias de las instancias conforman una unidad jurídica.
No era cierto, como concluyó el procesado, que la sentencia de segunda instancia emitida por el Tribunal Superior de Barranquilla constituía una vía de hecho, porque bastaba revisar las consideraciones de la sentencia anulada, así como la inadmisión de la demanda de casación, providencias que explicaron la coherencia y soporte probatorio que tenía la condena en calidad de coautor impuesta al actor Alex Felipe Navarro Salcedo.
Por ello, afirma la fiscalía que «el Juez 9º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías construyó indiscutiblemente su propia argumentación a partir de unos supuestos que no se cumplían; eso sí, con la única finalidad de adoptar una decisión que es contraria a las disposiciones y principios antes señalados.»
2.3.- La tercera irregularidad descrita en la acusación hace referencia a la falta de vinculación de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en clara oposición al artículo 13 del Decreto 2591 de 1991.
Para la titular de la acción penal, era imposible pasar por alto que la decisión judicial cuestionada había sido sometida al examen del máximo Tribunal en materia penal, de allí que debía vincularse en orden a preservar el contradictorio, transgrediéndose así el derecho fundamental al debido proceso y el principio de cosa juzgada.
3.- Finalizada la audiencia preparatoria y concluido el juicio oral, el 28 de septiembre del 2017 la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla emitió sentencia condenatoria al encontrar al acusado penalmente responsable de las conductas de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo.
4.- Inconforme con la anterior decisión, la defensa interpuso el recurso de apelación objeto del presente pronunciamiento.
PROVIDENCIA IMPUGNADA
La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla analizó cada uno de los supuestos actos prevaricadores, basando su condena únicamente en los dos primeros, toda vez que el tercero, la falta de vinculación de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, correspondía a una versión omisiva del prevaricato, conducta que al no estar incluida en la acusación, no podría ser objeto de sanción sin violar el principio de congruencia y el derecho de defensa.
1.- Respecto a la primera hipótesis prevaricadora, consistente en admitir la acción de tutela, encontró que era «diametralmente opuesta a lo señalado en el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 del año 2000»; norma que establece que cuando se dirige en contra de un funcionario judicial, ésta debe ser repartida al respectivo superior jerárquico.
Si bien se extrae que el acusado inaplicó por excepción de inconstitucionalidad el Decreto 1382 de 2000, lo cierto es que en el presente caso tal fuente normativa no podía ser desobedecida, máxime cuando su legalidad y exequibilidad había sido ratificada por el Consejo de Estado, y era claro que el asunto bajo su examen buscaba cuestionar una decisión judicial tomada por un Tribunal Superior y casada parcialmente por la Corte Suprema de Justicia, razón por la cual, como juez municipal no podía tramitar.
Para el a quo, el caso sometido a examen del procesado corresponde a un ejemplo de manipulación grosera de las reglas de reparto, evento que constituye una excepción a la norma general de competencia en materia de tutela, según la cual a los funcionarios les estaría vedado declararse sin competencia con fundamento en el Decreto 1382 de 2000.
La misma Corte Constitucional ha establecido que cuando una acción de tutela se dirige contra un funcionario judicial debe ser repartida a su superior funcional, por cuanto no hacerlo constituye una manipulación grosera de las reglas de reparto, evento que hacía obligatorio remitir la solicitud al competente.
De modo que, al asumir la competencia que ahora se cuestiona, el procesado incurrió en el delito de prevaricato por acción, y la aparente argumentación para justificar su admisión no excusa su comportamiento, por el contrario, se extrae su carácter arbitrario y adverso a la legalidad.
2.- Sobre la manifiesta ilegalidad al expedirse la sentencia de tutela el 28 de enero de 2014, expuso que, en efecto, tal decisión era contraria a los artículos 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, que constituyen el marco general de procedencia del instrumento constitucional.
En primer lugar, si bien se ha establecido excepcionalmente la viabilidad de las acciones de tutela para cuestionar decisiones judiciales, ello solo es factible cuando se evidencian vías de hecho, evento que claramente no ocurría en el asunto examinado por el procesado.
Concretamente, frente al defecto fáctico aducido por VOLPE IGLESIAS para validar la procedencia de la acción de tutela, el a quo sostuvo que se hizo consistir un evidente error en la valoración probatoria, situación que no acontecía en el asunto sometido a su estudio, ya que las pruebas estaban debidamente sustentadas, y concluían en la responsabilidad que como autor se le atribuyó a Alex Felipe Navarro Salcedo, por los delitos de prevaricato mencionados.
Agregó que el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora del juez ordinario, toda vez que ello es contrario a la naturaleza de esta acción, de manera que un fallo que desatienda esta directriz sin una clara y debida motivación o sin ningún fundamento probatorio resulta censurable penalmente.
3.- Sobre la tipicidad subjetiva del prevaricato por acción destacó que es claro el actuar doloso del procesado, situación que se extrae, por ejemplo, de su experiencia como juez municipal desde el 2012, tiempo durante el cual resolvió múltiples acciones de tutela, de modo que sabía «el carácter residual de la tutela y la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional respecto a la competencia para conocer de tutelas contra sentencias y como le estaba vedado al juez constitucional imponer su valoración personal por encima de la del juez natural».
Así mismo, estaba advertido de la irregularidad en el trámite, porque los mismos magistrados accionados así se lo hicieron saber.
También y de suma importancia se colige la voluntad dañina en su negativa a vincular a la Corte Suprema de Justicia, a pesar que la misma demanda de tutela señalaba que el proceso había sido conocido y resuelto por esta Corporación, al casar parcial y oficiosamente la condena objeto de reproche en la acción constitucional.
Así, consideró que los actos carecían de motivación, y no tenían un sustento legal o jurisprudencial, por lo cual fueron «producto de la arbitrariedad del funcionario judicial y responden a su intención positiva de contrariar el ordenamiento jurídico».
Por todo lo anterior, resolvió condenar al acusado en calidad de autor de las conductas de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, imponiéndole una pena principal de 56 meses de prisión, multa de 140 salarios mínimos legales mensuales vigentes y 90 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como a la pérdida del cargo de juez penal municipal y le negó el beneficio de la prisión domiciliaria e igualmente el subrogado penal de la suspensión de la ejecución de la pena.
5.- Por último, en aplicación de la figura de restablecimiento del derecho, estimó que la sentencia tildada de prevaricadora generó un estado de inseguridad jurídica, en el cual el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad competente no podría saber qué pena sería la que debía cumplir el condenado Alex Navarro Salcedo; si la impuesta por el Juez de Primera Instancia o la tasada por el organismo de cierre en lo penal. Por esto, dejó sin valor la sentencia de tutela del 28 de enero de 2014, emitida por el Juez Noveno Penal Municipal de Barranquilla, para dejar en firme la proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
El defensor de EDWIN RICARDO VOLPE IGLESIAS solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y consecuencia de ello, se absolviera a su representado.
1. En primer lugar, aduce que objetivamente el marco fáctico que sustenta la acusación se funda exclusivamente en la falta de competencia del procesado cuando admitió y resolvió la acción de tutela.
Desde la anterior perspectiva, sostiene que el tipo penal de prevaricato por acción no se cumple por el simple hecho de realizar funciones diversas de las que le corresponden, es decir, irrespetar la competencia, pues técnicamente tal hipótesis corresponde a la conducta de abuso de función pública. De allí que deba absolverse del prevaricato por acción por falta de adecuación típica de los hechos endilgados por el ente acusador, máxime si no fue acusado por abuso de función pública.
2. El segundo reparo a la decisión de primera instancia lo sustenta en que el escrito de acusación presenta serias falencias que impiden condenar al funcionario judicial.
A su juicio, la Fiscalía no cumplió con su deber de tipificar circunstancialmente la conducta por medio de hechos jurídicamente relevantes encuadrados en los elementos estructurales del tipo, toda vez que se confundieron con los hechos indicadores y los medios de prueba.
Por el contrario, estima el defensor que la acusación se limitó a cuestionar la falta de competencia como único defecto para sustentar la supuesta conducta prevaricadora, sin que se reprochara una aplicación indebida de las figuras de la coautoría y la complicidad, establecidas en los artículos 29 y 30 del Código Penal, como parámetros aplicables en el caso concreto para evaluar la existencia de una decisión manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico.
Entonces, según el derrotero plasmado en el escrito de acusación no se puede condenar al funcionario VOLPE IGLESIAS, ya que hacerlo significaría sacrificar el principio de legalidad y estricta tipicidad, tratándose de la conducta de prevaricato por acción.
Además con el anterior desatino, la sentencia apelada se encuentra insuficientemente motivada, porque no se abarcaron todos los tópicos planteados en la tesis defensiva.
3. Finalmente, desaprueba que a su defendido no se le hubiere concedido el beneficio de la prisión domiciliaria como sustituta de la privativa de la libertad en centro de reclusión.
Considera que la primera instancia realizó una interpretación «simplista y alejada de lo que previó el legislador al expedir la Ley 1474 de 2011» toda vez que la exclusión de los beneficios por delitos contra la administración pública son únicamente los que tienen relación directa con actos de corrupción, y como el delito de prevaricato no tiene relación directa con el manejo irregular de bienes del Estado, debe entenderse que concretamente no corresponde a un delito de «corrupción», motivo por el cual, en el presente caso es procedente conceder el beneficio reclamado.
LOS NO RECURRENTES
El delegado de la Fiscalía General de la Nación controvirtió los argumentos que sustentaron el recurso de apelación. En tal sentido, hizo énfasis en que la acusación está debidamente estructurada según los hechos jurídicamente relevantes de la conducta de prevaricato por acción, que fueran avalados por el Tribunal de Primera Instancia; así mismo, que la sentencia impugnada abarcó todos los alegatos que planteó la defensa, los cuales, si bien no fueron compartidos por ella, no implica vulneración alguna al derecho fundamental a la defensa técnica.
CONSIDERACIONES
La Sala es competente para resolver este asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la apelación contra la sentencia adoptada por un Tribunal Superior de Distrito Judicial en el curso de una actuación penal.
1. El artículo 413 del Código Penal contempla el delito de prevaricato por acción, así:
«El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.»
De acuerdo con lo anterior, el comportamiento punible desde el punto de vista objetivo se descompone en los siguientes elementos:
«(i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal -por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia-, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- “no admite justificación razonable alguna»3
Ahora, sobre el ingrediente normativo “manifiestamente contrario a la ley”, se ha precisado lo siguiente:
«…para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser “ostensible y manifiestamente ilegal,” es decir, “violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma”4, dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando quiera que estén fundadas “en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso»5.
«Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo.»6
En tal virtud, la materialidad de la conducta calificada como prevaricadora requiere demostrar que el acto censurado, esto es, resolución, dictamen o concepto, fue dictado de manera caprichosa o arbitraria por el sujeto, al desconocer abiertamente y de forma ostensible los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorio que regulaban el caso, pues no basta la simple divergencia de criterios o posturas frente a la decisión adoptada.
Luego, no encuadrarán en el tipo penal aquellas providencias que resulten del examen complejo de las distintas disposiciones que regulen el asunto propuesto ante el funcionario, respecto de las cuales exista la posibilidad de interpretaciones discordantes, toda vez que en el prevaricato el juicio no es de acierto sino de legalidad.
Además, en cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato por acción sólo es atribuible a título de dolo, bajo el entendido que el artículo 21 del Código Penal, estableció que todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales, de modo que únicamente podrá hablarse de dolo en este delito, si se demuestra que el agente obró con el conocimiento y voluntad intencionada de resolver el caso puesto a su consideración de manera ostensiblemente contraria al ordenamiento jurídico.
2. Pues bien: el procesado fue condenado por un primer delito de prevaricato por acción, en atención a que mediante auto dictado el 16 de enero de 2014, como Juez Noveno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, admitió la acción de tutela promovida contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla7, por haber expedido, el 12 de abril de 2012, sentencia de segunda instancia en la cual modificó la condena de Elías Eduardo Abohomor Salcedo y Alex Felipe Navarro Salcedo, asignándoles responsabilidad a título de coautores.
Apoyado en el Auto 124 del 25 de marzo de 2009, proferido por la Corte Constitucional, de forma categórica EDWIN RICARDO VOLPE IGLESIAS afirmó que: «Cualquier juez de la República es competente para conocer de todas las acciones de tutela presentadas por los ciudadanos, indistintamente de la especialidad o del nivel indicado por el actor o por la respectiva oficina judicial», razón por la cual, avocó el trámite de la acción constitucional cuestionada.
No obstante, es claro que el acusado no podía conocer de una acción constitucional que cuestionara fallos proferidos por un Tribunal Superior y la Corte Suprema de Justicia, caso justamente acaecido acá, evento en el cual la competencia radicaría en el superior funcional del Tribunal que emitió el fallo o en la propia Corte Suprema según el caso.
Si bien la Corte Constitucional ha sido clara en que ningún juez puede crear conflictos de competencia con fundamento en el incumplimiento del Decreto 1382 de 20008, por cuanto esta norma establecía reglas de reparto y no de competencia, también dejó claro que ello no impedía que se remitiera el expediente al funcionario judicial que debía conocer de la acción constitucional:
«en aquellos supuestos en que se presente una distribución caprichosa de la acción de tutela fruto de una manipulación grosera de las reglas de reparto contenidas en el mencionado acto administrativo, como sería el caso de la distribución equivocada de una acción de tutela interpuesta contra una providencia judicial emanada de una de las Altas Cortes.» (Auto 124 de 2009)
Con la misma orientación, en Auto 129 de 2009, reiteró que las excepciones a la citada regla general de competencia en materia de acciones de tutela contra providencias judiciales operaba cuando:
« se asigna el conocimiento de una demanda de tutela contra una Alta Corte, a un funcionario judicial diferente a sus miembros; o, necesariamente, siguiendo esa misma directriz, en los casos en que se reparta caprichosamente una acción de tutela contra una providencia judicial, a un despacho diferente del superior funcional del que dictó el proveído.» (Subraya la Sala)
El ejemplo que ofrecen las providencias citadas no deja ningún vacío interpretativo frente al asunto constitucional sometido a examen del sentenciado, pues la acción de tutela que conoció estaba dirigida a controvertir una sentencia emitida por su superior, esto es, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, decisión que igualmente fue objeto de estudio por esta Sala de Casación; circunstancia que hacía inviable que como juez municipal avocara conocimiento.
En esas condiciones, son inatendibles las razones aducidas por el acusado para explicar su comportamiento, en el sentido que todo juez de la República es competente para conocer de las acciones de tutela, pues cuando se trata de las instauradas contra sentencias judiciales debe conocer el superior funcional del funcionario que profirió la decisión, anotándose que sobre el particular fue advertido por los magistrados integrantes de la Sala accionada.
3. El defensor del acusado ha sostenido que en el presente caso, al asumir la competencia su asistido para conocer de la tutela, no incurrió en el delito de prevaricato sino en el de abuso de función pública, que se halla descrito de la siguiente forma:
«El servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses.»
Respecto de sus diferencias con el prevaricato por acción, reiterada y pacíficamente esta Corporación ha señalado:
«El abuso de la función pública tipifica al actuar en donde no se tiene competencia, mediante comportamiento que puede ser desarrollado lícitamente por el empleado que tiene facultad para ello; en cambio en el (…) prevaricato, como bien lo pone de resalto el señor defensor, el acto es ilegal, no importando que funcionario lo ejecuta.”9
Criterio que se ha mantenido en sentencias: CSJ SP, 24 Sep 2014, Rad. 39279; SP12926-2014, SP8398-2016, SP672-2017, SP067-2018, entre otras.
Entonces, cuando la única irregularidad advertida se reduce a la transgresión de la competencia en cualquiera de sus factores, la figura delictual tipificable sería la de abuso de la función pública; pero cuando el contenido del acto, sin importar quién lo hubiere proferido, es contrario a derecho, la conducta traspasa este tipo penal y se ubica en el de prevaricato por acción.
A pesar de no ofrecer mayor discusión que el procesado no podía conocer de una acción constitucional que cuestionara una decisión expedida por su superior, pues ni la misma defensa lo desconoce, debe indicarse que la simple decisión de admitir la petición no resulta prevaricadora per se, pues, en primer lugar se trata de la misma orden que hubiere dispuesto el funcionario competente, y en segundo lugar, porque, aunque irregular, fue un acto de mero trámite.
En ese orden de ideas, la indebida asunción del conocimiento del trámite constitucional sólo quebrantó las reglas de reparto obligatorias en el presente asunto, circunstancia que objetivamente implica la comisión del delito de abuso de la función pública.
Por manera que, razón le asiste a la defensa respecto de que el auto del 16 de enero de 2014 no constituye un acto reprochable a la luz del prevaricato por acción, pero sí desde la perspectiva del abuso de función pública; empero, dicha consideración no implica la absolución deprecada, sino la evaluación de la procedencia de variar la calificación jurídica.
En efecto, esta Sala en reiterada jurisprudencia10 ha encontrado procedente que el juez se aparte del nomen iuris establecido en la acusación y emita condena por un tipo penal diferente, siempre y cuando se adecuen los presupuestos fácticos, personales y jurídicos referidos en el escrito de acusación y la modificación resulte favorable a los intereses del procesado, al tratarse de un delito de menor entidad.
En primer lugar, está plenamente establecido que la conducta objeto de acusación fue desplegada por EDWIN RICARDO VOLPE IGLESIAS al fungir como Juez Noveno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Barranquilla; así mismo, la identidad fáctica está delimitada en el hecho de que en tal condición avocó conocimiento de una acción de tutela en la cual se cuestionaba una decisión judicial proferida por sus superiores, vulnerando así, las reglas de reparto establecidas en el Decreto 1382 de 2000.
Ahora, frente a la identidad jurídica, ha establecido esta Sala que:
«(…) las dos primeras (congruencia personal y fáctica), son absolutas. Es decir que los sujetos y los supuestos fácticos de la sentencia deben ser necesariamente los mismos de la acusación. La jurídica, en cambio, es relativa, pues se permite al juez condenar por una especie delictiva distinta de la imputada en el pliego de cargos, siempre y cuando respete el núcleo básico de la conducta imputada y la situación del procesado no resulte afectada con una sanción mayor.»
Bajo este entendido, no cabe duda que el tipo de prevaricato por acción puede degradarse en el presente asunto al de abuso de función pública, pues corresponden a conductas que afectan la correcta administración pública, y además dicha variación implica una menor punibilidad. (Similar conclusión se ha adoptado en providencias: Rad. 23250 del 18 de abril de 2007, SP8398-2016 y SP067-2018)
Así las cosas, se modificará la sentencia de primera instancia en orden a condenar por el delito de abuso de función pública, por la expedición del auto admisorio de la acción de tutela, el 16 de enero de 2014.
En conclusión, la conducta es típica tanto objetiva como subjetivamente, toda vez que de una parte se satisfacen los elementos que materialmente constituyen el delito de abuso de función pública, en tanto que en lo atinente al aspecto subjetivo, el acusado con conocimiento acerca de la ilicitud de su comportamiento, recuérdese que fue advertido por los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla de que carecía de competencia para conocer de la tutela contra esa Corporación, hizo caso de tal admonición, lo cual pone de presente su voluntad de consumar el delito de que se ha hecho mención, esto es, obró con dolo. Y además es culpable, toda vez que hallándose en condiciones de determinarse y de obrar de una manera diferente, aun así optó por cometer el hecho típico que le fue imputado.
4. De igual modo se acusó y condenó al imputado por el delito de prevaricato por acción, al proferir la sentencia de tutela en virtud de la cual aceptó el amparo propuesto y dejó sin efectos las sentencias del Tribunal y de la Corte.
Para el recurrente el escrito de acusación se limitó simplemente i) a censurar el actuar sin competencia, y ii) no se analizó si el procesado transgredió la teoría de la coautoría y complicidad, establecida en los artículos 29 y 30 del Código Penal. De allí que por un lado, no se hubieran adecuado correctamente los hechos jurídicamente relevantes, y por otro, que la sentencia estuviere insuficientemente motivada sin referirse a la temática planteada por la defensa.
En primer lugar, no es cierto que la acusación hubiere centrado de forma exclusiva el prevaricato por acción en la transgresión a las reglas de competencia, pues este reproche sólo guarda relación con la irregular asunción del trámite constitucional a través de la admisión ya analizada; al contrario, la censura al fallo de tutela del 28 de enero de 2014 se estructura desde la infracción al ámbito de la procedencia excepcional de las acciones de tutela contra las providencias judiciales.
Así, queda sin sustento la primera de las críticas del recurrente, porque el marco acusatorio, referido al segundo acto prevaricador, no se limitó a la violación de las reglas de reparto.
También, desde la anterior óptica, ninguna irregularidad surge de que el Tribunal de Primera Instancia estructure la sentencia condenatoria a partir de la violación de las reglas de procedencia de la acción de tutela, puesto que ellas constituyen el ámbito de referencia que tienen los jueces constitucionales para estudiar de fondo o no los reclamos contra las providencias expedidas por los jueces ordinarios.
Así, siguiendo el anterior discurrir argumentativo, el apelante no hace pronunciamiento alguno respecto del cargo, según el cual, EDWIN RICARDO VOLPE IGLESIAS reconoció una vía de hecho que no existía, con el propósito de hacer procedente la acción de tutela que terminó modificando la sentencia condenatoria de Alex Felipe Navarro Salcedo.
Por el contrario, insiste la defensa en que se analice de manera aislada e independiente la supuesta correcta aplicación que efectuó el aforado respecto de las figuras de coautoría y complicidad, tal y como fue solicitado en las pretensiones de la acción de tutela, cuando lo cierto es que un análisis en tal sentido no resulta atinado en razón a que el acusado no actuó como juez ordinario, sino en virtud de una competencia constitucional que no tenía.
Estas circunstancias desvirtúan los reclamos del apelante, según los cuales, la providencia impugnada carece de motivación o que no se pronunció sobre los argumentos defensivos, pues lo que ha ocurrido es que los hechos objeto de acusación se enmarcaron en escenarios que la defensa, además de guardar silencio, pretende que se ignoren.
Por manera que y según se explicará, para el juez constitucional no resultaba válido concluir la existencia de una vía de hecho que debiera conjurar por medio del fallo de tutela.
En efecto, la investigación penal determinó la responsabilidad penal atribuible a Alex Felipe Navarro Salcedo y su primo Elías Eduardo Abohomor Salcedo en relación con el secuestro y posterior homicidio de Carlos Alberto Victoria Trujillo, Carlos Andrés Villegas Romero, Daniel Eduardo Jiménez Meneses, Arnober Augusto Pino Muñoz, Julián Andrés Celis Hoyos y Jorge Orlando Aristizábal Chavarría; víctimas que fueron falsamente señaladas de ser secuestradores de los primeros, para así crear un falso escenario de rescate y liberación, con la finalidad de darles de baja.
Se encontró que los occisos, liderados por Carlos Victoria Trujillo, pretendían hacer efectivo el pago de una deuda que había contraído Elías Eduardo Abohomor Salcedo con terceras personas, razón por la cual éste y su primo Alex Felipe Navarro Salcedo los llevaron al Conjunto Residencial La Fontana, lugar al que arribaron miembros del Gaula del Ejército y del que salieron todos con destino al balneario Puerto Velero, Municipio de Tubará, sitio en el que simulando el rescate de Navarro Salcedo y Abohomor Salcedo, ejecutaron a los cobradores.
Inicialmente, en primera instancia el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Barranquilla descartó que el móvil del suceso fuera el no pago de una deuda, al considerar que el cobrador, Carlos Alberto Victoria Trujillo, y el deudor, Elías Eduardo Abohomor Salcedo, no se conocían, razón por la cual consideró que los primos actuaron en calidad de cómplices.
Sin embargo, la anterior apreciación cambió en segunda instancia cuando el ad quem encontró acreditado que cobrador y deudor sí habían tenido un trato previo, hecho que, a pesar de ser negado por los supuestos secuestrados, junto a otros indicios, significó que se cambiara su responsabilidad de complicidad por la de coautores.
También, en segunda instancia se contrastaron las declaraciones que rindieron los procesados. Así, el Tribunal Superior advirtió la total contradicción en sus dichos según los cuales habían sido víctimas de un secuestro, cuando las pruebas mostraban otra cosa, pues el delito «nació de un plan criminal en coparticipación con los integrantes del Gaula, en punto de secuestrar a las hoy víctimas, trasladarlos a las afueras de la ciudad y ya estando allí asesinarlos vilmente como ocurrió»
Por ejemplo, inicialmente Alex Felipe Navarro Salcedo afirmó que iba manejando un vehículo Mazda y, según instrucción de sus secuestradores, debía seguir una camioneta Toyota, pero cuando advirtió que en el expediente obraban fotografías que indicaban lo contrario, esto es, que era el vehículo Mazda el que iba adelante y guiaba a la camioneta, justificó tal hecho aduciendo que en un momento del recorrido la camioneta se devolvió.
Para el Tribunal Superior tal cambio de versiones resultaba inexplicable y la única finalidad era «acomodar o justificar los hechos materia de la investigación frente a las pruebas que ahora direccionan el proceso a una sentencia en sentido condenatorio, tal y como ahora nos ocupa»11
Específicamente, al valorar si el aporte a la comisión de los hechos merecía reproche como coautores, consideró que:
«Siendo su participación y presencia necesaria en dicho lugar, por cuanto ellos eran el supuesto objeto del simulado enfrentamiento, siendo su aporte de tanta importancia en el iter criminis que sin su presencia en el lugar de los hechos, la denuncia penal presentada y finalmente las declaraciones juradas por medio de las cuales afirmaban que todo había sido un exitoso rescate nunca se hubiere podido manejar»
(…)
Teniéndose entonces que los encausados se encontraban “finalísticamente ligados al acontecer delictivo en desarrollo del cual realizaban un hecho propio aunque limitado al papel que les correspondió cumplir…” lo cual encuentra lógica en la conducta desplegada y en la teoría que se pretendía manejar, por cuanto ninguna razón tendría que estos aparecieran como secuestrados o como plagiados liberados y no hacen presencia en el lugar de los hechos, debiéndose así distribuir las actividades desarrolladas en tal forma que todos quedaran exentos de responsabilidad (…)»
(…) no era posible descontextualizar su comportamiento en mera complicidad o colaboración circunstancial puesto que quienes finalmente determinan y fijan el designio criminal de todos los demás involucrados en los fatídicos hechos son los aquí procesados en contra de las víctimas que en condición de “contradictores cobradores” les resultaban adversos e incómodos por lo que deciden su eliminación, concibiéndola o llevándola a cabo en connivencia con los uniformados»
Posteriormente, al decidir el recurso de casación, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sostuvo:
«Esa puntual reconstrucción de lo que en realidad aconteció, a su vez le permitió al juzgador de segunda instancia descubrir la existencia de una coautoría impropia predicable a los incriminados Elías Eduardo Abohomor Salcedo y Alex Felipe Navarro Salcedo, pues claramente identificó la existencia de un plan común entre estos y los miembros del Gaula del Ejército Nacional con división de funciones y cuyo aporte esencial de los acusados derivó en el secuestro y posterior muerte de quienes le pretendían cobrar unas deudas al primero.
Es de obviedad concluir entonces, que si el recurrente soslaya la manera como en verdad se desarrollaron los hechos, pues fragmenta y presenta aisladamente para afirmar que como sus prohijados no dispararon las armas de fuego que le quitaron la vida a las víctimas, no hay lugar a predicarles su coautoría en los delitos de secuestro simple y homicidio agravado, la tesis que defiende en principio tendría alguna vocación de prosperidad, pero como las pruebas muestran una situación distinta, no hay siquiera lugar a pensar en tal alternativa de solución.
Lo que se observa del enfoque del demandante, es que toma los hechos y los escinde en dos grandes momentos sin enlazarlos como lo hizo el ad quem.
En efecto, muestra el episodio relativo a los delitos contra la fe pública cometidos por los procesados y luego hace lo propio en punto del momento en que las víctimas son ultimadas.
Bajo esa perspectiva, señala que los acusados simplemente son cómplices, pues lo que pretendieron con faltar a la verdad ante las autoridades públicas, fue promover la impunidad de los miembros del Gaula del Ejército Nacional.
De allí que concluya que no como el Tribunal reconoce que los procesados materialmente no dispararon, no hay soporte de los elementos de la coautoría y sencillamente se está ante una complicidad de los incriminados en los delitos de secuestro simple y homicidio agravado.»
Con fundamento en los apartes antes citados, resulta exótico que al resolver la petición de amparo, el Juez Noveno Penal Municipal de Control de Garantías, sin mayor análisis probatorio y sin controvertir o cuestionar lo aseverado por el juez ordinario, concluyera:
«la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, incurrió en un defecto fáctico, al tomar una decisión al margen del material probatorio que obraba en el expediente, realizando una valoración caprichosa o arbitraria de las pruebas existentes, toda vez que no existe prueba que demuestre que el señor Alex Navarro Salcedo haya tenido contacto previo con las víctimas o con los funcionarios adscritos al Ejército Nacional, ya que se demostró, que fue el señor Elías Abohomor Salcedo quien llamó a una de las víctimas para establecer el día, la hora y el lugar donde se cancelaría la deuda que este tenía con el señor Carlos Victoria.
Considera el Despacho además que, de no haberse encontrado Alex Navarro Salcedo en el lugar de los hechos, estos se hubieran llevado a cabo, debido a que, su participación y presencia en dicho lugar no era necesaria para cometer las conductas punitivas por las cuales se encuentra condenado.
Por otra parte observa el despacho que, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, ni el Juzgado Penal del Circuito Especializado identificaron cuál había sido la función específica dentro de los delitos cometidos (homicidio agravado y secuestro simple) del señor Navarro Salcedo, como sí se pudo demostrar y establecer la del señor Elías Abohomor Salcedo y los funcionarios adscritos al Ejército Nacional, razón por la cual no se puede hablar de una responsabilidad penal en grado de coautoría impropia, en cuanto al señor Alex Navarro Salcedo, toda vez que no se cumple con los requisitos establecidos por el artículo 29 del Código Penal.»
Al contrastar las decisiones judiciales derruidas con la sentencia de tutela que se tilda de prevaricadora, se observa que tal y como lo afirmó el Delegado de la Fiscalía General de la Nación, el aquí procesado creó unas premisas erradas para acomodar su teoría del delito y consecuentemente, justificar la procedencia del amparo al resolver la tutela sometida a su examen.
Por ejemplo, afirmó que el tutelante Navarro Salcedo no tuvo contacto previo con las víctimas o con los miembros del Ejército Nacional, en total desconocimiento de lo expuesto por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla en el sentido que éste procesado mantuvo comunicación vía celular durante su supuesto secuestro, situación que evidenció el juez ordinario, así:
“el Sr. Navarro Salcedo, ante la pregunta del delegado de la Fiscalía de si había alcanzado a realizar alguna llamada mientras estuvo en situación de secuestro, éste dijera que sí, pero ya no en la forma heroica y sagaz ante un descuido de sus captores frente al establecimiento de comercio denominado “Narcobollo” como había señalado en sus primeras versiones, sino que ahora la oportunidad que desembocó en la llamada era desde el mismo momento en que se montó al automotor de su propiedad en la puerta del SAI, ya que se colocó el teléfono en las piernas, ya que solo cuando se encontraba llegando a Villasantos fue que vio la oportunidad de marcar»
Además de ignorar el anterior razonamiento, impuso una conclusión diametralmente opuesta a la que indican las pruebas valoradas por el juez penal ordinario, concretamente al aseverar que aun sin la presencia de Alex Navarro Salcedo en los hechos, éstos igualmente se hubieran llevado a cabo, pues desconoció abiertamente que su aporte consistió en simular ser un secuestrado, y desde tal posición cumplió su rol en la división del trabajo criminal, con la finalidad de dar sustento a la supuesta operación miliar revestida de legalidad.
También, palmariamente pasó por alto que Navarro Salcedo usó el vehículo Mazda para llevar a las víctimas al lugar donde fueron ultimadas.
Para soportar su tesis delictual, pretendió separar los actos de Elías Eduardo Abohomor Salcedo de Alex Felipe Navarro Salcedo, cuando claramente la actuación de ambos fue conjunta y mancomunado su aporte en el ilícito.
Así, sin mayor análisis probatorio decidió otorgarle la razón al accionante, sin desvirtuar el análisis realizado en segunda instancia o sopesar lo expuesto en sede de casación.
Resulta diáfano que por medio de la acción de tutela, de manera ligera y sin ninguna argumentación, no puede el juez constitucional derruir las conclusiones a las que arriban los jueces ordinarios, como equivocadamente lo hizo el funcionario acusado.
Es claro que las conclusiones a las que arribó VOLPE IGLESIAS no brotaron de un serio y consistente análisis probatorio, como debe esperarse de una declaratoria de vía de hecho por defecto fáctico; por el contrario, las equivocadas inferencias demuestran la comisión de la conducta de prevaricato por acción objeto de acusación, pues, según allí se indicó, el aforado no aplicó las causales excepcionales de procedencia de las acciones de tutela contra las providencias judiciales; en lugar de ello, concibió unas premisas falsas para imponer una teoría delictiva alejada de las pruebas, con la finalidad de favorecer indebidamente al accionante Alex Felipe Navarro Salcedo, esto es, profirió una decisión manifiestamente ilegal.
Ahora, respecto a la tipicidad subjetiva, razón le asiste al a quo al entender que el procesado era consciente de su actuar contrario a derecho, pues además de que con insistencia fuera advertido de que no podía conocer de una acción de tutela dirigida contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla; pasó por alto los análisis probatorios que estructuró el juez ordinario, aunado a que se negó a vincular a la actuación a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, cuando la solicitud de amparo claramente le indicaba que el proceso penal fue conocido por esta Corporación judicial, todo lo cual sirve a los fines de demostrar el dolo con que actuó el procesado.
Desde luego que la conducta es antijurídica porque se socavó el bien jurídico de la administración pública objeto de protección, además de culpable, toda vez que según se adujo con antelación, se encontraba en condiciones d determinarse y de obrar de un modo diferente, pero prefirió hacerlo contrario a derecho.
Claramente lo anterior demuestra que EDWIN RICARDO VOLPE IGLESIAS debe responder penalmente por la conducta de prevaricato por acción objeto de acusación, razón por la cual se confirmará la condena respecto del ilegal fallo de tutela proferido el 28 de enero de 2014.
6. Ahora, frente a la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria que reclama el recurrente, con fundamento en que el prevaricato por acción endilgado a su prohijado no es un acto de corrupción porque no significó detrimento a los recursos públicos; debe indicarse que su interpretación es desacertada.
La procedencia de la sustitución de la pena privativa de la libertad por la prisión domiciliaria está condicionada al cumplimiento de los requisitos objetivos que establece el artículo 38B del Código Penal, entre los cuales el procesado no cumple con el segundo, esto es « Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68ª de la Ley 599 de 2000», pues entre las conductas que allí se enlistan, se encuentran: «los delitos dolosos contra la administración pública».
Teniendo en cuenta que los tipos de prevaricato por acción y abuso de la función pública hacen parte de las conductas que lesionan la administración pública, sobre ellas está prohibida de forma objetiva, la concesión del beneficio reclamado por el apelante.
Resáltese que el legislador no condiciona la procedencia de dicho beneficio a la inexistencia de un detrimento patrimonial del Estado, como equivocadamente lo entiende el recurrente.
Así las cosas, tampoco se accederá a la pena sustitutiva pretendida.
7. Por último, corresponde a la Sala modificar la tasación punitiva, según el concurso de las conductas de prevaricato por acción y abuso de función pública, establecidas en esta instancia.
Partiendo de que respecto del delito más grave, la primera instancia se ubicó en el primer cuarto de movilidad fijando una condena por la conducta de prevaricato por acción de 50 meses de prisión, los cuales aumentó en otro tanto de 6 meses, por el concurso del segundo prevaricato, es decir, incrementó en 12.5% la pena mínima (48 meses) prevista para el mismo delito.
Aplicando el anterior guarismo, se modificará la sentencia al agregar el mismo porcentaje de la sanción inferior (16 meses) del delito de abuso de la función pública, lo cual arroja dos (2) meses, que se añadirán a la pena impuesta de 50 meses del delito más grave.
Por lo anterior, la pena privativa de la libertad de prisión será de 52 meses.
Por otra parte, la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas permanecerá inalterada, en razón a que para el delito de prevaricato por acción establece una pena mínima de 80 meses, y la conducta de abuso de función pública contempla el mismo quantum sancionatorio.
Por último, teniendo en cuenta que el delito de abuso de función pública no tiene pena de multa, se eliminará el incremento aplicado por el a quo en el concurso de delitos, quedando en 70 salarios legales mínimos mensuales.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
1. MODIFICAR los numerales primero y segundo de la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, para en su lugar, declarar penalmente responsable a EDWIN RICARDO VOLPE IGLESIAS de las conductas de prevaricato por acción (Art. 413 C.P.) en concurso con abuso de función pública (Art. 428 C.P.); en consecuencia, se le imponen las penas principales de cincuenta y dos (52) meses de prisión, setenta (70) salarios mínimos legales mensuales a título de multa, noventa (90) meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
2. En los demás aspectos el fallo se mantiene incólume.
3. DEVOLVER el diligenciamiento al Tribunal de origen.
Esta determinación queda notificada en estrados y contra ella no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Auto Nº 161 del 27 de agosto de 2002.
2 Sentencia del 18 de julio de 2002, en la que se estudió la legalidad del Decreto 1382 de 2000
3 CSJ. AP. 29 de julio de 2015, radicado No. 44031.
4 CSJ SP, 24 jun. 1986, rad. 406.598, GJ CLXXXV n.° 2424, pág. 438 – 442.
5 CSJ SP, 24 jun. 1986, rad. 406.598, GJ CLXXXV n.° 2424, pág. 438 – 442.
6 CSJ SP4620-2016
7 Folios 223 a 227 del C. A. O. 1.
8 Autos 124 y 129 de 2009.
9 CSJ P, radicado Nº 10131 del 14 de septiembre de 1995.
10 CSJ SP, 27 Jul 2007, Rad. 26468, CSJ SP, 3 Jun 2009, Rad. 28649, CSJ SP, 31 Jul 2009, Rad. 30838, CSJ SP, 16 Mar 2011, Rad. 32685, CSJ SP, 4 mayo 2011, Rad. 32370, CSJ SP, 8 Jun 2011, Rad. 34022 y CSJ SP, 21 Oct 2015, Rad. 42339, entre otras.
11 Folio 79 C. O. 1