Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado Ponente:
SP4439-2018
Radicación: 52373
Aprobado Acta No. 358
Bogotá, D.C, octubre diez (10) de dos mil dieciocho (2018)
VISTOS
Emite la Corte fallo de casación al haberse admitido la demanda presentada por la defensa de Lindsay Xiomara Caicedo Zúñiga, contra la sentencia de 4 de diciembre de 2017 proferida por el Tribunal Superior de Cali que ratificó la condena por el delito de homicidio agravado cometido en estado de ira.
ANTECEDENTES FÁCTICOS
Para el año 2012, Lindsay Xiomara Caicedo Zúñiga sostenía una relación de pareja con José Wilson Arias Isaza, producto de la cual ésta quedó en embarazo. El estado de gravidez de la mujer provocó que Arias Isaza frecuentara otras mujeres y que Lindsay Xiomara se enterara de ello debido a que el lugar donde residían es un corregimiento pequeño.
Esa situación provocó varias discrepancias entre la pareja, mediadas por violencia física y psicológica, las cuales se prolongaron durante casi todo el embarazo de Lindsay Xiomara. Para la madrugada del 31 de enero de 2012, cuando ya contaba con ocho meses de embarazo, ésta recibe una llamada telefónica en la que le informan que su compañero se encuentra en un prostíbulo en compañía de una mujer, al parecer trabajadora sexual, momento en el que ella escucha sonidos que asocia con el hecho de que aquel está sosteniendo relaciones sexuales.
Por tal razón se dirige al lugar indicado en donde encuentra a José Wilson Arias, con quien discute y en medio de la confrontación lo hiere con una arma cortopunzante causándole la muerte.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
1. Los hechos antes narrados motivaron que el 23 de agosto de 2013, sin la presencia de Lindsay Xiomara Caicedo Zúñiga, quien fue declarada persona ausente, la Fiscalía le formulara el cargo de homicidio agravado (Art. 104 numeral 1º).
En la misma fecha, el Juez Primero Promiscuo Municipal de Jamundí-Valle con función de control de garantías, le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión para lo cual se libró la respectiva orden de captura.
2. El escrito de acusación se presentó el 14 de noviembre siguiente y ésta se formuló el 24 de abril de 2014, en audiencia presidida por el Juez Quinto Penal del Circuito de Cali.
3. Con posterioridad a esta fecha –septiembre y diciembre de 2014- el defensor recaudó una serie de elementos probatorios, entre ellos, una valoración psicológica en la que la procesada explicó las razones que la llevaron a cometer el hecho, motivadas en una posible descarga emocional por encontrar al padre de su hijo por nacer, en compañía de otra mujer en una situación de la que ésta dedujo, acaban de sostener relaciones sexuales; también recopiló la defensa entrevistas de personas cercanas a la pareja que dan cuenta de episodios de violencia y maltrato derivados de las infidelidades del compañero.
4. En la fecha para la que estaba prevista realizar audiencia preparatoria, marzo 16 de 2017, a la que compareció la procesada, el ente acusador manifestó que se había llegado a un preacuerdo con la acusada, razón por la que solicitó la aprobación del mismo con miras a que se emitiera sentencia condenatoria por el delito de homicidio agravado cometido en estado de ira y se impusiera la pena de 70 meses de prisión.
Señaló el fiscal que estimaba fundado y viable el preacuerdo, y aunque dijo desconocer los medios de convicción aportados por la defensa para demostrar los requisitos de la prisión domiciliaria, dentro de los que se incluía la valoración psicológica y las entrevistas referidas en el numeral anterior, de todas maneras verificó la existencia de problemas de celos entre la pareja anteriores al hecho delictivo, al tiempo que señaló que este fue el motivo por el que celebró el preacuerdo con el reconocimiento del estado de ira.
Por su parte, la defensa, fallidamente intentó justificar los términos del preacuerdo y las razones por las que se reconocía la diminuente punitiva, al sostener que en realidad la conducta de su defendida sí había estado determinada por el estado de ira, ya que el juez de conocimiento interrumpió su intervención al considerarla impertinente, pues el traslado que se le estaba corriendo no estaba destinado a presentar un alegato, sino a indicar si avalaba las cláusulas del acuerdo de la forma como las había presentado el delegado acusador.
5. Es así que agotado el trámite correspondiente en el que se verificó directamente con Lindsay Xiomara Caicedo Zúñiga su voluntad de aceptar los cargos por el delito de homicidio agravado cometido en estado de ira, el juez de conocimiento avaló el acuerdo y emitió sentencia en los términos allí fijados, negando cualquier mecanismo sustitutivo o alternativo a la pena de prisión intramuros.
6. La sentencia de primera instancia fue apelada por la defensa de la acusada con el fin de que se revocara la decisión de negar la prisión domiciliaria. En esa medida, se pronunció el Tribunal Superior de Cali, que en fallo de 4 de diciembre de 2017, confirmo la decisión de primer grado.
7. Contra esta determinación interpuso recurso extraordinario de casación la defensa de Lindsay Xiomara Caicedo Zúñiga, cuya demanda fue admitida por la Corte en auto de 24 de abril de 2018.
LA DEMANDA
Se acude a la causal primera de violación directa de la norma sustancial por interpretación errónea de las normas que rigen la figura de la prisión domiciliaria, concretamente, los artículos 38 y 38 B del Código Penal, ambas normas modificadas por la Ley 1709 de 2014.
Afirma que el Tribunal asignó a tales preceptos unos efectos jurídicos que no le corresponden cuando concluyó que no concurría el requisito objetivo, ya que pasó por alto que la pena impuesta en este caso sí es inferior a 8 años que es el límite que impone el artículo 38 de la norma penal sustantiva, aunado a que el delito de homicidio no está dentro del listado del artículo 68 A del mismo estatuto.
Indica que el fallador también interpretó en forma equivocada el inciso segundo del artículo 38, al limitar la concesión del sustituto a que la persona no haya evadido la acción de la justicia, como lo concluyó el Tribunal, ocurrió en el caso de Lindsay Xiomara Caicedo Zúñiga, quien huyó luego de cometido el hecho y fue declarada persona ausente.
Explica la defensa los motivos por los que la acusada se evadió del lugar del hecho, relacionados ellos con su avanzado estado de embarazo y con que debido a que la población en la que residía era pequeña, muy probablemente iba a ser objeto de represalias por parte de los familiares y amigos del occiso, razón por la que tuvo que huir para proteger su vida y la de su hijo por nacer.
Concluye el recurrente que el hecho de no presentarse a la audiencia de formulación de imputación, mal puede considerarse como una acción evasiva frente a la administración de justicia, ya que no es una obligación comparecer ante la autoridad policiva cuando se está a punto de dar a luz.
Considera que la actitud de la acusada es una acción legítima en ejercicio de su defensa, la presunción de inocencia y de su derecho a no autoincriminarse, mucho más cuando ésta no abandonó el proceso, sino que designó un abogado que la representara.
Riñe con el motivo que llevó al Tribunal a negar la prisión domiciliaria, toda vez que la acusada no evadió la justicia, por el contrario, colaboró al punto que aceptó los cargos mucho antes del juicio oral y compareció a la audiencia en la que se verificó el preacuerdo.
Precisa que los argumentos del fallador solo son aplicables a aquellas personas respecto de quienes se desvirtuó la presunción de inocencia por haber sido vencidas en juicio y además han evadido el llamado de la autoridad judicial.
En criterio del demandante, es desacertada la postura del Tribunal que pretende dar el mismo alcance del artículo 38 del Código Penal, a la detención preventiva y a la prisión domiciliaria, ya que, agrega, la procesada aún no ha sido condenada, razón por la cual no es correcto elevar solicitud de prisión domiciliaria durante el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004.
Estima que el error en la aplicación de la norma sustancial consistió en que «no se tiene en cuenta que dicha prohibición expresa del artículo 38 en su inciso 2º no aplica para las personas que han hecho presencia dentro del proceso penal, suscriben preacuerdo con la Fiscalía y con ello terminan anticipadamente un proceso, se trata de una interpretación odiosa o restrictiva cuando se indica que la procesa se encuentra inmersa en dicha prohibición, en tanto su actitud revela la ausencia de compromiso para afrontar la responsabilidad por su comportamiento, que adicionalmente tuvo que librarse una orden de captura para la ejecución de la sentencia y, de otro, por consiguiente, no es posible concluir seria y fundadamente que no evadirá el cumplimiento de los 70 meses de prisión que le impuso por el homicidio de su compañero».
Concluye el libelista que la procesada demostró que cuenta con arraigo social, familiar y que tiene bajo su cuidado y protección a su menor hijo, motivo por el que debe ser beneficiada con prisión domiciliaria.
Solicita que se case la sentencia con el objeto de que se revoque parcialmente el fallo del Tribunal.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
Defensa
Señala el recurrente que la declaratoria de persona ausente es un mecanismo para poder adelantar el proceso sin la presencia física de la persona investigada. Por ello, reitera que el Tribunal incurrió en la violación directa de la Ley por interpretación errónea del artículo 38 del Código Penal, al afirmar que a partir de la declaración de «contumacia» de Lindsay Xiomara Caicedo Zuñiga, es dable concluir que ésta evadió voluntariamente la acción de la justicia.
Aclara que en efecto la procesada no compareció a la audiencia de formulación de imputación y que huyó del lugar del hecho, pero que sí mostró interés en el desarrollo del trámite cuando designó apoderado de confianza y compareció en la fecha en la que se llevaría a cabo la audiencia preparatoria con el fin de someter a consideración del juez de conocimiento el preacuerdo que celebró con la Fiscalía.
En sentir de la defensa, la procesada no tenía la obligación de presentarse al proceso en ejercicio legítimo del derecho a la no autoincriminación y por ello la prisión domiciliaria debe concederse.
Fiscalía
En criterio del delegado acusador, el cargo propuesto no está llamado a prosperar, ya que resulta acertada la interpretación del Tribunal respecto del inciso segundo del artículo 38 del Código Penal.
Para la Fiscalía es claro que Lindsay Xiomara Caicedo Zúñiga, evadió voluntariamente la justicia, puesto que una vez cometido el hecho huyó y solo se presentó al proceso para el momento en el que se llevaría a cabo la audiencia preparatoria; no asistió la audiencia prevista para la formulación de imputación pese a que tenía conocimiento de la existencia de la acción penal en su contra. A lo anterior aúna que se le tuvo que designar un abogado de oficio, el cual fue relevado una vez presentada la acusación con ocasión del poder que la incriminada le otorgó a otro profesional del derecho.
Sostiene el Fiscal Delgado que por la condición de abogada de la procesada, ésta era conocedora de las importantes consecuencias del trámite penal que se le seguía, no obstante mostró desinterés en someterse a la justicia, el cual vino a surgir cuando ya conocía las pruebas con las que contaba la Fiscalía al llamarla a juicio por el delito de homicidio.
Resalta que corresponde dar prevalencia al principio de igualdad ya que no puede beneficiarse con la prisión domiciliara, tanto a quien ha estado presente durante todo el decurso procesal como al que se ha ausentado del proceso.
Ministerio Público
Expone la Delegada de la Procuraduría que los criterios que permiten la ejecución de la pena privativa de la libertad en el domicilio del acusado, se encuentra previstos en los artículos 38 y 38 B del Código Penal, motivo por el que el funcionario judicial carece de discrecionalidad para definir los casos en los que es viable el mecanismo sustitutivo. En sustento de lo anterior cita la casación 45900 de 2017.
Manifiesta su desacuerdo con la valoración del Tribunal acerca de que la procesada evadió la acción judicial al no haber comparecido a las audiencias preliminares, ya que no tuvo en cuenta que la acusada se presentó a la audiencia preparatoria y celebró un preacuerdo con la Fiscalía.
Indica que en aplicación de los artículo 29 constitucional, 6 del Código Penal y del principio pro homine, el fallador debió hacer una interpretación favorable de las normas que regulan la prisión domiciliaria, toda vez que Lindsay Xiomara Caicedo Zúñiga es madre cabeza de familia y que cuando se adelantaban las audiencias preliminares estaba dando a luz a su hijo, pues es de recordar que el hecho lo cometió cuando contaba con ocho meses de embarazo.
Señala que el ad quem debió ocuparse de analizar los presupuestos objetivos de la prisión domiciliaria y no simplemente negar el beneficio bajo el argumento de que la acusada evadió voluntariamente la acción de la justicia, circunstancia que de todas formas no se configura.
Para la Delegada del Ministerio Público la sentencia debe casarse y concederse la prisión domiciliaria a Lindsay Xiomara Caicedo Zuñiga.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. El objeto de debate se circunscribe a la interpretación del artículo 38 del Código Penal regulatorio del instituto de la prisión domiciliaria, en cuyo inciso segundo señala que «El sustituto podrá ser solicitado por el condenado independientemente de que se encuentre con orden de captura o privado de su libertad; salvo cuando la persona haya evadido voluntariamente la acción de la justicia» (Resaltado fuera de texto).
Lo anterior habida cuenta de que la norma en la que el Tribunal soportó su decisión de negar la prisión domiciliaria, es precisamente el aparte antes resaltado cuando estimó que la conducta de la procesada de huir del lugar una vez cometió el homicidio y de no comparecer a la audiencia de formulación de imputación, se ajusta al supuesto de hecho consignado en el referido texto, puesto que para el ad quem tal proceder comporta una «evasión voluntaria de la acción de la justicia».
Para el fallador de segunda instancia dicha eventualidad impide la concesión del sustituto penal, puesto que al darle el alcance de uno de los requisitos que hacen procedente la prisión domiciliaria, sostuvo que el juez debe valorar «el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado para determinar seria y fundadamente que el mismo no colocará en peligro a la comunidad y no evadirá el cumplimiento de la pena».
Lo primero que corresponde precisar es que la norma invocada como soporte de la negativa de la prisión domiciliaria, fue modificada por la Ley 1709 de 2014 «por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993 y se dictan otras disposiciones».
De acuerdo con la exposición de motivos de la mentada ley, las modificaciones al régimen penitenciario nacional surgieron de la necesidad de afrontar los graves problemas del instituto de la prisión en Colombia, entre ellos, la sobrepoblación carcelaria, dado que «se afectan las condiciones de reclusión de las personas privadas de la libertad».
Dentro de las medidas legislativas para resolver la crisis, el gobierno sostuvo que uno de los enfoques de la reforma tenía que ser que las penas intramuros fueran el último recurso, por manera que se diera efectividad al principio de última ratio del derecho penal.
Así lo indicó la entonces Ministra de Justicia y del Derecho:
« (…) c) Penas intramurales (sic) como único recurso. Esta propuesta tiene como eje central poner en acción el principio del derecho penal como ultima ratio. En ese sentido se busca que las personas que objetivamente cumplan los requisitos establecidos en la ley accedan efectivamente a los beneficios de libertad. Actualmente la existencia de criterios subjetivos, dada la alta discrecionalidad de la que gozan los jueces, impide el otorgamiento de dichos beneficios, a pesar de que muchas de estas personas podrían acceder a ellos y contribuir así a la descongestión de los establecimientos».1
Una de las medidas que se implementó para reducir la sobrepoblación carcelaria y dar viabilidad a otras formas de restricción a la libertad diferentes a la reclusión intramural, fue precisamente la modificación de figuras como la prisión domiciliaria y fijar nuevos requisitos y mecanismos para que su ejecución cumpla con fines de la sanción penal, diferentes a la retribución. Es así que surgió un nuevo texto del artículo 38 y se adicionó el 38 B al Código Penal, normas que en el proyecto inicialmente presentado constituían una unidad.
El precepto que el demandante califica de incorrectamente interpretado es el artículo 38 del Código Penal, el cual pareciera que simplemente establece una limitante a la postulación de ese sustituto, puesto que precisa «que podrá ser solicitado por el condenado, independientemente de que se encuentre con orden de captura o privado de su libertad…».
La interpretación más plausible del aparte trascrito es que la norma no solo regula la facultad del penado, privado de la libertad o con orden de captura, de peticionar el sustituto, sino que impone otra exigencia adicional a las enumeradas por el artículo 38 B, al cual el artículo 38, junto con otras normas, se integra para formar un único régimen de aplicación de la prisión domiciliaria.
En ese orden, que el condenado no haya evadido en forma voluntaria la acción de la justicia, constituye otra de las exigencias, distintas a las fijadas en el artículo 38 B, para hacer viable el cumplimiento de la pena de prisión en el domicilio del condenado.
Es por lo anterior que no se configura la violación directa denunciada por el demandante, ya que ésta fue la interpretación acogida por el Tribunal al considerar que evadir voluntariamente la acción de la justicia es un hecho que impide acceder al sustituto penal.
Lo que advierte la Corte es que el yerro recae en el entendimiento sobre la excepción prevista en la norma, es decir, bajo qué presupuestos de hecho puede predicarse la evasión voluntaria de la justicia.
Así las cosas, lo pertinente es fijar el alcance de la expresión “evadir voluntariamente la acción de la justicia”, puesto que no siempre esa situación se configura cuando el procesado no ha estado presente en su propio juicio.
La configuración de esta exigencia requiere acreditar que el condenado supo de la existencia del proceso seguido en su contra, así como de su desarrollo por haber estado al tanto de los requerimientos que le haya realizado el juez o la Fiscalía, pero decide sustraerse del mismo.
Es lo que se presenta, por ejemplo, cuando el procesado ha sido declarado en contumacia, habida cuenta de que «se trata de un caso de rebeldía en el que el procesado se rehúsa a comparecer a la audiencia de imputación por lo que se parte del conocimiento del indiciado de que va a ser imputado. No se está frente a una situación de juicio in absentia, sino frente a la ausencia del investigado en una etapa precisa del procedimiento penal conocida por él y por su abogado.» (Sentencia C1154 de 2005).
«La figura de la contumacia tiene lugar cuando el indiciado, habiendo sido citado, sin causa justificada, así sea sumariamente, no comparece a la audiencia de formulación de imputación, caso en cual ésta se realizará con el defensor que haya designado para su representación. Si este último tampoco concurriere a la audiencia, sin que justifique su ausencia, el juez de control de garantías procederá a designar un defensor de la lista suministrada por el sistema nacional de defensoría pública, en cuya presencia se formulará la imputación. Se trata, en consecuencia, de un acto de rebeldía del imputado frente a la administración de justicia, por cuanto, se insiste, tiene conocimiento del adelantamiento de un proceso penal en su contra». (Sentencia C-591 de 2005)
No se predica la misma situación cuando el investigado es declarado persona ausente, puesto que la aplicación de la figura se determina a partir de la imposibilidad del ente persecutor de ubicarlo para comunicarle el trámite penal.
Así lo ha sostenido la Corte Constitucional:
La declaratoria de persona ausente por parte del juez de control de garantías sólo procederá cuando verifique de manera real y material y no meramente formal, que al fiscal le ha sido imposible localizar a quien requiera para formularle la imputación o tomar alguna medida de aseguramiento que lo afecte, y se le hayan adjuntando los elementos de conocimiento que demuestren la insistencia en ubicarlo mediante el agotamiento de mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la comparecencia del procesado. Una vez verificados tales requisitos, la persona será emplazada mediante un edicto que se fijará por el término de cinco días en un lugar visible de la secretaría del juzgado y se publicará en un medio radial y de prensa de cobertura local. De igual manera, se le nombrará un defensor designado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública. (Sentencia C-1154 de 2005)
(…)
«Así, la declaratoria de persona ausente se presenta cuando al fiscal no le ha sido posible localizar para formularle la imputación o tomar alguna medida de aseguramiento que lo afecte, caso en el cual deberá acudir ante el juez de control de garantías para que lo declare persona ausente, adjuntando los elementos de conocimiento que demuestren que ha insistido en ubicarlo. Acto seguido, el imputado será emplazado mediante edicto que se fijará en lugar visible de la secretaría por el término de cinco ( 5 ) días hábiles y se publicará en un medio radial y de prensa de cobertura local.
Cumplidos los anteriores requisitos, el juez de control de garantías lo declarará persona ausente, actuación que quedará debidamente registrada, así como la identidad del abogado designado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública, quien lo asistirá en todas las actuaciones procesales, y con quien se surtirán todos los avisos o notificaciones. De igual manera, el juez verificará que se hayan agotado mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la comparecencia del procesado». (Sentencia C-591 de 2005)
En conclusión, el alcance de la expresión, «salvo cuando la persona haya evadido voluntariamente la acción de la justicia» contenida en el segundo inciso del artículo 38 del Código Penal, corresponde a situaciones en las que el juzgador advierte el conocimiento del procesado acerca de la actuación penal, su intención de ocultarse y sustraerse a ella, sumado a que tales circunstancias se prolonguen durante todo el proceso, de manera que la comparecencia se logre solo cuando se ejecutan medidas coercitivas como una orden de captura.
En esa medida, no es suficiente para dar por satisfecho el supuesto de hecho que restringe la concesión de la prisión domiciliaria, que el condenado, verbi gratia, haya sido declarado persona ausente.
2. En este asunto, el Tribunal no tuvo en cuenta que la imputación de la acusada se hizo en ausencia, debido a la imposibilidad del ente fiscal de ubicarla para informarle que en su contra se iba a formular imputación. Lo que dedujo el ad quem con base en este antecedente procesal fue que Caicedo Zúñiga quiso sustraerse de las consecuencias de su grave conducta, asimilando la declaratoria de persona ausente a la declaración de contumacia.
Dejó de considerar el fallador de segundo grado, que la ausencia de la acusada del proceso no se prolongó durante todo el trámite, sino solo hasta marzo de 2014, época en la que el defensor de la procesada presentó poder y compareció a la audiencia de acusación en representación de los intereses de aquella.
Igualmente, pretermitió la valoración de aspectos demostrativos del comportamiento procesal de la inculpada, por ejemplo, cuando hizo presencia en la audiencia en la que tendría lugar la verificación del preacuerdo que celebró con la Fiscalía, a pesar de que se arriesgaba a que el juez de conocimiento hiciera efectiva la orden de captura para que cumpliera en reclusión la medida de aseguramiento que le impuso el juez de control de garantías o improbara el preacuerdo.
Las anteriores particularidades, indican que la pretensión de la acusada no fue la de escapar de la acción de la justicia para dejar de asumir las consecuencias de su reprochable proceder, puesto que aceptó su responsabilidad por vía de preacuerdo, sometiéndose a la justicia, consciente de que sería declarada culpable del homicidio de su excompañero y que probablemente se le iba a imponer el cumplimiento de la pena en un centro de reclusión.
Es así que con el propósito de acreditar que los fines de la sanción penal de todas maneras se encontrarían satisfechos de permitirle ejecutar la pena en su domicilio, la acusada allegó medios de convicción que no fueron apreciados por el Tribunal, varios de los cuales daban cuenta de una serie de circunstancias que explican las razones por las que Caicedo Zuñiga huyó del lugar del homicidio y de su residencia, relativas al riesgo de muerte que para ella y su hijo por nacer conllevaba permanecer allí, pues fue agredida por los acompañantes de juerga de su compañero sentimental, quienes portaban armas de fuego y al parecer alcanzaron a hacer algunos disparos acompañados por la amenaza de muerte hacia Lindsay Xiomara, según ésta lo manifestó en una de las entrevistas aportadas por la defensa, lo cual condujo a que huyera de su domicilio por estar ubicado en una poblado pequeño (Timba –Cauca) en el que fácilmente podía ser localizada por los amigos y familiares del occiso.
En criterio de la Sala, las circunstancias particulares del caso llevan a afirmar que no se da el supuesto descrito en el aparte final del segundo inciso del artículo 38 del Código Penal, motivo por el que compete analizar si concurren las restantes exigencias del sustituto de la prisión domiciliaria consagradas en el artículo 38 B del mismo estatuto.
Para dar respuesta al anterior interrogante, corresponde abordar las posturas sentadas por la Sala en torno a las condiciones en las que se pueden realizar preacuerdos entre la parte acusada y la acusadora, así como las consecuencias que se derivan de los mismos frente a la ejecución de la pena.
3. Acuerdos en los términos del numeral 2º inciso 2º, artículo 350 de la Ley 906 de 2004.
Varios han sido los pronunciamientos de la Corte sobre el tema propuesto, esto es, cuando los preacuerdos versan sobre la adecuación jurídica y qué tipicidad sirve de derrotero para el estudio de los mecanismos de ejecución de la pena.
Inicialmente se indicó que debe ser la calificación jurídica objeto de preacuerdo, la que define la procedencia de los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión intramural.
Así se reiteró en CSJ SP, Nov. 15 de 2017, rad. 46930:
«Tal postura obedece, como ya lo ha precisado esta Corporación, a que en términos del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, dicha aceptación de culpabilidad se entiende que es la acusación, contrario sensu a como ocurre en la Ley 600 de 2000 (sentencia anticipada), en donde «la reducción de la pena no surge a consecuencia de una tipificación más favorable, sino que la rebaja en la sanción se hace teniendo como punto de partida la imputación jurídica que corresponda, que procesalmente puede ser la señalada en el acta de aceptación de cargos respectiva, o en la resolución que resuelve la situación jurídica, cuando es necesario definirla, o en la acusación; dependiendo del momento en que se produce la referida aceptación (art. 40)»2.
De modo que frente a la Ley 906 de 2004, y en lo que toca con la manifestación de culpabilidad preacordada bajo una tipificación más favorable, el concepto «conducta punible», para efectos de establecer la pena que se debe tener en cuenta cuando se analiza la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria, es la pactada en el preacuerdo». (Resaltado fuera de texto)
Con mayor precisión la Corte, en decisión CSJ SP, 28 Feb. 2018, rad. 50000, sostuvo que más allá de la tipicidad acordada en el pacto entre fiscalía y defensa, el análisis para definir la calificación jurídica base de los sustitutos y subrogados penales, tenía que agotarse a partir de las cláusulas del preacuerdo.
En esta oportunidad la Corte decidió un asunto en el que a un procesado se le imputó el delito de concierto para delinquir agravado, pues a tal calificación correspondía el hecho enrostrado, pero por razón de un preacuerdo, se hizo merecedor a la pena prevista para el delito de concierto para delinquir simple. Empero, fue la calificación adecuada –concierto para delinquir agravado- la que se tuvo en cuenta para establecer la procedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena que finalmente fue negada por la prohibición del artículo 68 A del Código Penal que impide a los ejecutores del delito de concierto para delinquir agravado, acceder a dicha prerrogativa.
Las siguientes fueron las razones de la Sala:
2. Los preacuerdos y negociaciones previstos en la Ley 906 de 2004 posibilitan la terminación anticipada del proceso por vía de la aceptación de culpabilidad, a cambio de obtener beneficios que comporten una menor respuesta punitiva del Estado, bien sea por la eliminación de alguna causal de agravación o algún cargo — art. 350 inciso segundo numeral 1º— o por la tipificación de la conducta de una forma específica con miras a disminuir la pena — art. 350 inciso segundo numeral 2º —.
El acuerdo celebrado entre Fiscalía y procesado, al tenor del artículo 350 inciso primero del Código de Procedimiento Penal, equivale al escrito de acusación, por manera que el juez de conocimiento, tal como sucede con la acusación radicada en el trámite ordinario, no puede dictar sentencia bajo una calificación jurídica distinta a la fijada por la Fiscalía y admitida por el acusado, salvo que se afecten garantías fundamentales, pues la separación de las funciones de acusación y juzgamiento, orientada a garantizar la imparcialidad judicial, impide que se efectúe un control material sobre la acusación en tanto el legislador no previó esa posibilidad.
(…)
Si el acuerdo respeta las garantías fundamentales de los intervinientes, en consecuencia, el juez no está facultado para dictar sentencia bajo una calificación jurídica distinta a la fijada por la Fiscalía y admitida por el acusado.
En este caso, con todo, el problema jurídico planteado por el demandante no involucra el control material del preacuerdo sino la interpretación de sus cláusulas, en la medida de que a partir de unos mismos enunciados la defensa y la Fiscalía presentan interpretaciones diversas que han recibido soluciones distintas en las instancias, dada la vaguedad de las expresiones utilizadas para plasmar el convenio. En ese contexto, la Sala orientará su actuar a desentrañar el verdadero sentido de lo pactado por las partes al suscribir el acuerdo.
(…)
A pesar de las diversas interpretaciones dadas a las anteriores cláusulas, es lo cierto que en el acta de preacuerdo se consignó que J.LT.O se declaraba culpable del delito de concierto para delinquir agravado previsto por el artículo 340 inciso 2º del Código Penal.
(…)
Por si fuera poco, el fundamento normativo ofrecido para sustentar el acuerdo se ubicó en el numeral 1º del inciso segundo del artículo 350 del Código de Procedimiento Penal, que permite eliminar «alguna causal de agravación o algún cargo», como ocurrió en este caso, en el que para efectos de tasar la pena se prescindió de la modalidad agravada del concierto para delinquir.
No se fundó la aceptación de cargos, por tanto, en el numeral 2º del citado precepto, en virtud del cual resulta posible tipificar la conducta de una forma específica con miras a disminuir la pena, como hubiera podido hacerse si se hubiese pactado que el procesado aceptaba su responsabilidad y se declaraba culpable del delito de concierto para delinquir simple del inciso primero del artículo 340 del Código Penal y que dicho cambio de tipificación constituía el único beneficio recibido como consecuencia del preacuerdo.
(…)J.L.T.O suscribió el acta de preacuerdo en la que aceptó declarase culpable del delito de concierto para delinquir agravado, lo que comporta consecuencias jurídicas diferentes a aceptar responsabilidad en la modalidad simple de ese delito. Entre ellas, que no es posible acceder al subrogado del artículo 63 del Código Penal, relativo a la suspensión de la ejecución de la pena, por expresa prohibición del artículo 68A del mismo estatuto.
Siendo ello así, los cargos propuestos en la demanda carecen de fundamento como quiera que el Tribunal no aplicó indebidamente los artículos 340 inciso segundo y 68 A del Código Penal, pues eran los preceptos llamados a regular el caso, con mayor razón cuando la imputación fáctica que soporta el cargo se ajusta a la modalidad agravada del delito, por cuanto la organización delictiva que conformó tenía como objetivo el tráfico de estupefacientes.
4. Para el presente asunto, el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y la defensa, se concretó en el cambio de calificación jurídica, de homicidio agravado a homicidio agravado cometido en estado de ira, siendo esta última la adecuación típica que la procesada aceptó como de su autoría.
Lo anterior habida cuenta de que de acuerdo con lo manifestado por el delegado fiscal en la audiencia de verificación de preacuerdo, se tuvo conocimiento acerca de que la relación entre la víctima y la acusada estaba siendo negativamente influenciada por los celos de esta frente a su compañero y que este fue el motivo por el que el ente persecutor accedió a tipificar la conducta de una manera más favorable para la acusada.
Es decir, los términos del preacuerdo claramente llevan al entendimiento de que la acusada aceptó su responsabilidad en el hecho doloso, solo porque se le reconoció la diminuente de la ira. Así lo avaló el ente persecutor y se consignó en el fallo que impartió aprobación al preacuerdo, al señalarse en la sentencia que Lindsay Xiomara Caicedo Zuñiga sería condenada como autora del punible de homicidio agravado cometido en estado de ira.
En este orden de ideas, concluye la Corte que siguiendo las cláusulas del pacto celebrado entre acusada y Fiscalía, es la tipicidad producto del acuerdo la que fija el parámetro para el estudio de los mecanismos que rigen las diferentes formas de ejecución de la pena de prisión.
4.2 En ese orden, la pena mínima prevista en la ley para tal conducta es la de 5 años, 6 meses y 18 días de prisión, motivo por el que se satisface la exigencia indicada en el numeral primero del artículo 38B del Código Penal, esto es, que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de 8 años de prisión o menos.
Lo mismo se predica del numeral segundo, toda vez que el delito por el que la procesada aceptó su responsabilidad por vía de preacuerdo, no hace parte del listado de aquellos que están excluidos en el artículo 68 A ibíd.
Frente al aspecto subjetivo, el artículo 38 B lo limita a la demostración del arraigo familiar y social del condenado, cuya acreditación resulta de la apreciación del juez de los medios convicción aportados por la defensa con esa finalidad.
La Corte ha sostenido que el arraigo se entiende como «el establecimiento de una persona de manera permanente en un lugar, con ocasión de sus vínculos sociales, determinados, por ejemplo, por la pertenencia a una familia, a un grupo, a una comunidad, a un trabajo o actividad, así como por la posesión de bienes, el incumplimiento de deberes en nada permite valorar esa condición social». (CSJ SP 3 Feb. 2016, rad. 46647).
Al respecto, se tiene que la defensa de Caicedo Zúñiga allegó documentos demostrativos de que ésta tiene fijado su domicilio en la ciudad de Cali y que reside en el barrio la Fortaleza, pues se adjuntó contrato de arrendamiento a través de agencia inmobiliaria de una casa ubicada en esa vecindad, así como constancia suscrita por varios de los lugareños y del presidente de la junta de acción comunal acerca de que Lindsay Xiomara Caicedo Zúñiga vive hace varios años en ese barrio.
También se acreditó la existencia de un vínculo laboral con una empresa de confecciones y que la procesada tiene a su cargo a su menor hijo, respecto de quien se aportaron certificaciones de los centros educativos a los que el menor ha pertenecido, ubicados en la ciudad de Cali en donde figura como acudiente Lindsay Xiomara.
En este orden de ideas, en criterio de la Sala se ha probado la relación de la condenada con un lugar determinado en el que puede cumplir la pena de 70 meses de prisión y ser ubicada cuando sea requerida por las autoridades penitenciarias.
De los antecedentes que muestra el proceso, no surgen motivos para concluir que la penalmente responsable se apartará de los compromisos inherentes al sustituto penal, como erradamente lo afirmó el Tribunal al pronosticar la futura evasión de Caicedo Zuñiga al cumplimiento de la pena.
En esa medida, el arraigo de la acusada fue demostrado, aspecto que al concurrir con las restantes exigencias de los artículos 38 y 38 B del estatuto represor, hacen procedente la sustitución de la prisión intramuros por domiciliaria.
Por lo expuesto la Corte casará parcialmente la sentencia del Tribunal Superior de Cali, en consecuencia la pena de prisión de 70 meses impuesta a la procesada, será cumplida en su domicilio.
El sustituto se hará efectivo una vez la acusada, ante el juez de primera instancia, realice el pago de caución prendaria en el equivalente de dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigentes y suscriba acta de compromiso en la que adquiera las obligaciones descritas en el numeral cuarto del artículo 38 B del Código Penal, es decir, informar previamente de todo cambio de residencia, reparar los daños ocasionados con el delito en caso de que hay lugar a condena por los mismos, comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando sea requerida para ello, permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia a nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
CASAR PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal Superior de Cali. En consecuencia, sustituir la pena de prisión carcelaria por domiciliaria a favor de Lindsay Xiomara Caicedo Zúñiga a efectos de que cumpla en su residencia la pena de 70 meses de prisión a la que fue condenada como autora del delito de homicidio agravado cometido en estado de ira, esto último por razón del preacuerdo con la Fiscalía.
La medida sustitutiva se hará efectiva ante el juez de primera instancia ante quien se cancelará la caución prendaria y se suscribirá el acta de compromiso.
Notifíquese y cúmplase,
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISO ACUÑA VIZCAYA
JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Exposición de motivos del proyecto de ley número 23 de 2013 Cámara, 256 de 2013 Senado. Gaceta del Congreso 117. Marzo 21 de 2013, páginas 23 y siguientes.
2« CSJ SP16907-2016, 23 nov. 2016, rad. 46684».