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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado Ponente
SP4127-2014
Radicación n°. 43239
(Aprobado acta n°. 93)
Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil catorce (2014).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
La Sala se pronuncia de fondo sobre la demanda de casación presentada por la apoderada judicial de Marlen Roa Balaguera, Erika Andrea Oliveros Roa y Luz Amparo Bedoya Marín, contra la sentencia del 4 de octubre de 2013, en virtud de la cual el Tribunal Superior de Armenia confirmó, con alguna modificación, la dictada el 24 de marzo de 2011 por el Juzgado 5° Penal del Circuito de esa ciudad, por el delito de estafa agravada.
HECHOS
El Ad quem resumió la cuestión fáctica de la siguiente manera:
El 25 de julio de 2006, las señoras Blanca Inés García Usma, María del Carmen Villalba, Alba Lucía Gaviria, Ligia Inés Morales, entre otras, actuando a través de apoderado judicial, formularon denuncia penal por la presunta comisión del delito de ESTAFA, pues manifestaron que al interior de la fundación madres cabeza de hogar “FUMIEMACAHO” creada en 1995 y direccionada por Marlen Roa Balaguera, Erika Andrea Oliveros, Martha Elena Castaño Morales, Luz Amparo Bedoya Marín y Luz Stella Serna de Ospina, se propuso la implementación de un programa de vivienda denominado “Villa Marlén” que se ejecutaría en el municipio de Montenegro. Para cumplir tal propósito, se canalizarían recursos del Estado, ONG extranjeras y de los propios beneficiarios.
Fue así como a través de recursos propios se realizaron diseños arquitectónicos, movimientos de tierra, estudios de suelo, licencias y además se tramitó la consecución de un subsidio familiar para vivienda de interés social, otorgándose el mismo por el Gobierno Nacional a 43 aspirantes. Las beneficiarias además de trabajar durante varios años, entregaron dineros y realizaron rifas. Las escrituras públicas se otorgaron en el año 2002.
La casa modelo fue construida en el mismo predio del lote adquirido para el plan de vivienda y comprendía dos alcobas, cocina, patio de ropas, batería sanitaria, lavadero, comedor y sala, sin embargo, lo que finalmente se entregó a cada una de las beneficiarias fue un salón múltiple de 18 metros, sin divisiones internas ni puertas y para ese año aún no se habían instalado los servicios de alcantarillado y acueducto, por lo que en el año 2006 el INURBE determinó que las viviendas se encontraban inconclusas1.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Adelantada la investigación, en providencia del 16 de noviembre de 2007, la Fiscalía Coordinadora de la Unidad Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Armenia calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra Marlen Roa Balaguera, Erika Andrea Oliveros Roa, Luz Amparo Bedoya Marín, Martha Elena Castaño Morales y Luz Stella Serna de Ospina, por el delito de estafa agravada, conforme a los artículos 246 y 247-1 del Código Penal, en tanto que precluyó, a favor de todas, la investigación por el injusto de falsedad en documento privado.
Allí mismo, admitió la demanda de constitución de parte civil, pero solo respecto de Blanca Inés García Morales, Alba Alicia Gaviria de Rincón, Ligia Inés Morales Pérez, Luz María Ciro de Arbeláez, Blanca Libia Toro de Rios, Luz Marina Henao Gómez, Sandra Patricia Henao Echeverri, Blanca Nubia Morales, María Durley Ossa Ocampo. Elvira Rosa Giraldo Bermúdez, Gabriela Toro Arce y Janeth Marlene Botina Quinchua.
En cuanto a las demás personas allí anunciadas, el funcionario instructor dijo que corresponden a la Etapa II del proyecto Villa Marlen, por lo cual se dispuso la expedición de copias de los apartes pertinentes de la actuación, para que las acusadas fueran investigadas bajo los cauces de la Ley 906 de 20042.
La anterior decisión fue confirmada por la Fiscalía Tercera Delegada ante los Tribunales Superiores de Risaralda y Quindío, el 9 de abril de 20083.
2. Una vez culminada la audiencia pública, en sentencia del 24 de marzo de 2011, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia condenó a Martha Elena Castaño Morales y Luz Amparo Bedoya Marín, a sesenta y ocho (68) meses de prisión, y a Marlen Roa Balaguera y Erika Andrea Oliveros Roa, a setenta y dos (72) meses de prisión, como coautoras de la misma conducta punible objeto de acusación, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual al de la pena corporal y la prohibición de intervenir en la ejecución de proyectos de vivienda por el término de quince (15) años, para las dos primeras, y por veinte (20) años para las demás.
También les impuso la obligación de pagar, en forma solidaria, los perjuicios materiales y morales causados con la infracción y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
A Luz Stella Serna de Ospina, la absolvió de los cargos formulados en la acusación.
3. El Tribunal Superior de Armenia, al desatar el recurso de apelación propuesto por el defensor de las procesadas y por el apoderado de la parte civil, modificó la decisión del A quo, en el sentido de fijar en sesenta (60) meses la pena de prisión para Roa Balaguera y Oliveros Roa, y en cincuenta y seis (56) meses, para Castaño Morales y Bedoya Marín, aclarando que la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas «será la misma impuesta en el fallo de primer nivel», esto es, «por el mismo tiempo de la aflicción principal y la prohibición de intervenir en la ejecución de proyectos de vivienda por veinte años para las primeras y quince años para las segundas».
En todo lo demás, confirmó la decisión, en providencia del 4 de octubre de 2013.
LA DEMANDA
Cargo único.
La actora invoca la causal tercera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal y acusa la sentencia de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad que afecta el debido proceso, derivado de la falta de aplicación de los artículos 38 y 83 del Código Penal e indebida aplicación de los preceptos 246 y 247 ejusdem.
En orden a demostrar el acaecimiento de la prescripción de la acción y, tras referir el contenido de las citadas disposiciones, recuerda que el mérito del sumario se calificó el 7 de noviembre de 2007, decisión que quedó en firme el 9 de abril de 2008, cuando fue confirmada en segunda instancia.
La sentencia de primer nivel se profirió el 24 de marzo de 2011 y, en ella, la juez de conocimiento condenó a las procesadas como coautoras penalmente responsables de infringir los artículos 246 y 247 del Código Penal, que consagran pena de prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, por lo cual, el término de cinco (5) años que se debe contar a partir de la resolución de acusación, se cumplieron el 9 de abril de 2013.
Recordó que en la decisión no se consideró el aumento de pena del parágrafo del artículo 31 del Código Penal, ni la circunstancia de agravación prevista en el canon 267 de la misma obra, por no haber sido incluidas en la pieza acusatoria.
No obstante, el Tribunal dictó la sentencia de segunda instancia el 4 de octubre de 2013, cuando se encontraba prescrita la acción penal y, además, se pronunció oficiosamente sobre la agravante de la cuantía prevista en el artículo 267, numeral 1º del Código Penal, señalando que como la Fiscalía de segunda instancia la había mencionado, ese era el marco a tener en cuenta para el cómputo, incurriendo así en otra equivocación.
Solicita se declare la prescripción de la acción penal y, en consecuencia, la cesación de procedimiento.
EL MINISTERIO PÚBLICO
El señor Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, advierte, de entrada, que la acción penal se encuentra prescrita y así solicita que se declare.
En síntesis, refiere que la resolución de acusación cobró ejecutoria el 9 de abril de 2008, calificando el comportamiento como una estafa agravada por el numeral 1º del artículo 247 del Código Penal, por lo cual el término de prescripción en la etapa del juicio, que es de cinco (5) años, se cumplió el 8 de abril de 2013, cuando no se había proferido el fallo de segundo grado.
CONSIDERACIONES
Cuestión previa.
Observa la Sala que la demandante no tiene legitimidad para actuar en representación de Martha Elena Castaño Morales, como lo aduce en su libelo, por cuanto el profesional del derecho que recurrió en casación4 y posteriormente le sustituyó el poder5, venía representando los intereses de Marlen Roa Balaguera, Erika Andrea Oliveros Roa y Luz Amparo Bedoya Marín6.
Esta aclaración no impide que la Sala extienda a aquella enjuiciada los efectos de la decisión que adopte, así su defensor técnico7 no hubiese interpuesto el recurso extraordinario.
1. En efecto, como se plantea en el único cargo propuesto, y lo conceptúa el representante del Ministerio Público, en la presente actuación penal se consolidó el fenómeno de la prescripción de la acción penal y ello ocurrió antes de la emisión del fallo de segunda instancia.
Obsérvese:
2. Acorde con lo dispuesto en los artículos 83 y 86 del Código Penal del año 2000, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo punitivo fijado en la ley para cada delito, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años ni excederá de veinte (20). Con la ejecutoria de la resolución de acusación, dicho término se interrumpe y a partir de ese momento comienza a correr de nuevo por la mitad del señalado en el artículo 83, evento en el cual, no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10).
3. Según se anunció, en el presente asunto se acusó y condenó a las procesadas por el delito de estafa agravada prevista en los artículos 246 y 247-1 del Código Penal, que sancionan con pena de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión, cuando el comportamiento tiene relación con vivienda de interés social.
De donde se sigue que, en consideración al monto máximo de la pena prevista para la conducta imputada, el término prescriptivo es de cinco (5) años.
3.1. Al respecto, llama la atención el desatino en que incurrió el funcionario instructor al momento de definir la calificación jurídica de la infracción, porque a pesar de reconocer que se trataba de un delito masa, omitió hacer expresa mención del parágrafo del precepto que contempla la figura y su consecuencia punitiva, y tampoco se pronunció acerca de la circunstancia de agravación referente a la cuantía del ilícito.
Por su parte, la Fiscalía de segunda instancia, al desatar el recurso de apelación propuesto por la defensa de las implicadas, razonó sobre la ocurrencia de un delito masa y señaló que procedía la circunstancia de agravación genérica del artículo 267 numeral 1º. Sin embargo, no podía modificar la calificación del A quo, como en efecto no lo hizo, en virtud de la prohibición de reforma en peor.
El fiscal seccional que intervino en la diligencia de audiencia pública, distinto al que calificó el mérito del sumario, refirió que en la comisión de la conducta punible de estafa agravada por el artículo 247 numeral 1º del Código Penal, también concurría el motivo que se viene comentando, el de la cuantía, sin atender que, en los términos de la acusación, esa manifestación comportaba una modificación de la calificación jurídica, susceptible de ser promovida conforme a los parámetros del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal y la línea jurisprudencial de esta Corporación.
Dadas esas circunstancias, la falladora de primer nivel advirtió que en virtud del principio de congruencia no tendría en cuenta el aumento de pena previsto en el parágrafo del artículo 31 del Código Penal, «porque si bien la fiscalía hizo referencia a la comisión de un delito masa no se hizo mención a la consecuencia punitiva adversa contenida en dicha norma»8. Puntualmente descartó que esa norma y la circunstancia agravante contenida en el artículo 267 de la misma obra, referente a la cuantía, pudieran ser consideradas «al no haber sido insertadas en la acusación de manera inequívoca fáctica y jurídicamente por la fiscalía instructora»9.
Por manera que, siendo la acusación la pieza procesal que delimita el marco general en los aspectos fáctico y jurídico, los cuales no sufrieron variación en los términos previstos por la Ley 600 de 2000, no había lugar a considerar factores distintos a los que quedaron sentados en el calificatorio, así aparezcan de bulto.
Al respecto, se observa que el Tribunal Superior de Armenia aclaró que concurría la precitada circunstancia genérica de agravación, dada la cuantía del ilícito y el grave daño a las víctimas, precisando que si bien no podía ser derivada para efectos de la dosificación punitiva, sí debía ser considerada para efectos de la prescripción, «como quiera que siendo la acusación el marco sobre el cual ha de situarse el juicio, así quedó establecido en la resolución de segunda instancia de la Fiscalía”10.
Planteamiento que se exhibe desacertado y ajeno al acontecer procesal, porque la fiscalía no hizo tal concreción jurídica en la pieza acusatoria de primera instancia, según se dejó expuesto renglones atrás, ni la adecuación típica de la conducta fue modificada con posterioridad.
4. Ahora bien, como en este caso la resolución de acusación se dictó el dieciséis (16) de noviembre de dos mil siete (2007) y cobró ejecutoria el nueve (9) de abril de dos mil ocho (2008), cuando la Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Armenia y Quindío desató el recurso de apelación, es nítido que el lapso en cuestión se cumplió el nueve (9) de abril de dos mil trece (2013), cuando las diligencias se encontraban en el Tribunal Superior de Armenia, pendientes de desatar el recurso de apelación formulado por los apoderados de la defensa y de la parte civil contra el fallo del A quo11.
En consecuencia, la colegiatura no tenía competencia para dictar la sentencia de segundo grado, situación que se exhibe abiertamente irregular y desconocedora del debido proceso porque, se itera, en ese momento ya se había agotado el término para el ejercicio del ius puniendi.
5. Lo anterior es suficiente para que la Sala, atendiendo al cargo propuesto y al concepto del Procurador Delegado, proceda a decretar la nulidad de lo actuado a partir del 9 de abril de 2013, fecha en la que acaeció el fenómeno extintivo, y a declarar la prescripción de la acción penal. Como consecuencia, dispondrá la cesación de todo procedimiento a favor de Marlen Roa Balaguera, Erika Andrea Oliveros Roa, y Luz Amparo Bedoya Marín, extensiva a Martha Elena Castaño Morales, por el delito de estafa agravada.
Corolario de la decisión, se cancelarán las medidas restrictivas personales o sobre bienes que se hayan impuesto a las procesadas en mención.
Del mismo modo, debe señalarse que, de conformidad con lo consagrado en el artículo 98 de la Ley 599 de 2000, igualmente la acción civil proveniente de la conducta punible ha prescrito en relación con las penalmente responsables.
6. Finalmente, como se advierte que el juzgado de conocimiento demoró casi tres (3) años en adelantar las actuaciones propias de la fase del juicio y dictar la sentencia de primera instancia, y que el Tribunal tardó dos años y medio, aproximadamente, en dictar el fallo de segundo grado, se compulsará copia de la actuación correspondiente con destino a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la ciudad de Armenia, para los fines legales pertinentes.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. CASAR la sentencia dictada el 4 de octubre de 2013 por el Tribunal Superior de Armenia y, en consecuencia, declarar la nulidad de lo actuado a partir del 9 de abril de 2013.
Segundo. Declarar prescritas y extinguidas las acciones penal y civil derivadas de la conducta punible de estafa agravada, atribuida a Marlen Roa Balaguera, Erika Andrea Oliveros Roa, Luz Amparo Bedoya Marín y Martha Elena Castaño Morales.
Decretar en su favor la cesación de procedimiento.
Tercero. El juzgado de primera instancia deberá tomar todas las medidas como consecuencia de la extinción de la acción penal.
Cuarto. Compulsar copia de la actuación correspondiente con destino a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la ciudad de Armenia, por las razones señaladas en la parte motiva.
Notifíquese y cúmplase
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folios 8 y 9 Cuaderno del Tribunal.
2 Folios 105 a 152 Cuaderno original 3.
3 Folios 189 a 215 Ib.
4 Folio 45 Cuaderno del Tribunal.
5 Folio 51 Ib.
6 Folio1460 Cuaderno original 5.
7 Folio 796 Cuaderno original 3.
8 Folio 1439 Ib.
9 Folio 1438 vto Ib.
10 Folios 35 y 35 Cuaderno del Tribunal.
11 Folios 1 y siguientes Ib.