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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado Ponente
Radicado No. 46034
SP3696-2016
Aprobado Acta No. 093
Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil dieciséis (2016).
VISTOS:
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, mediante sentencia proferida el 25 de marzo de 2015, absolvió a NORBERTO DAVID SALAS GUZMÁN, en su condición de exjuez Tercero Administrativo de esa ciudad, del delito de prevaricato por omisión por el que la Fiscalía General de la Nación le formuló acusación.
Inconforme el Delegado Fiscal interpuso recurso de apelación, cuya decisión ocupa la atención de Sala.
HECHOS:
Según se reseña en el escrito de acusación, el doctor NORBERTO DAVID SALAS GUZMÁN, como Juez Tercero Administrativo de Valledupar, tramitó proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho de Fredy Orozco Raudales contra la Gobernación del departamento del Cesar, que culminó el 7 de julio de 2009 con sentencia en la que accedió a las pretensiones de la demanda y condenó a la entidad por concepto de reajuste de obra, trabajos adicionales, mayor permanencia e incremento del precio del hierro, al pago de treinta y cinco millones sesenta y cuatro mil doscientos un pesos con 1/ctvo ($35.064.201,01) suma que debía ser indexada y cancelada con los intereses moratorios corrientes liquidados a partir de enero de 2005.
En el curso de la actuación, los Juzgados Cuarto y Segundo Civiles Municipales de esa ciudad, con oficios 824 del 9 de agosto1 y 3081 de 19 de noviembre de 20072, comunicaron al titular del Juzgado Tercero Administrativo, doctor SALAS GUZMÁN, el embargo de los derechos litigiosos en cabeza del demandante, medida cautelar proferida en los procesos ejecutivos de Jaime Collazos Lima y Luis Antonio Núñez Romero contra Fredy Orozco Raudales, motivo por el cual solicitaron al Juzgado Tercero Administrativo, el primero «que las sumas retenidas sean consignadas nombre de este juzgado» y el segundo «para que haga retención de los dineros, consignándolos en el Banco Agrario a nombre de este Juzgado».
Sin embargo, en el fallo emitido el 7 de julio de 2009, el funcionario ninguna alusión hizo a las medidas cautelares que pesaban sobre los derechos litigiosos de Fredy Orozco Raudales.
Posteriormente, en proveído de 30 de julio siguiente al conceder el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, aprobó la cesión que de aquellos realizó Orozco Raudales a un tercero.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES:
1. Por los anteriores hechos, el 21 de julio de 2014, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar, formuló imputación contra el doctor NORBERTO DAVID SALAS GUZMÁN como presunto “autor o participe” del delito de prevaricato por omisión, previsto en el artículo 414 del Estatuto Penal.
2. El 4 de septiembre de ese año, el Delegado radicó escrito de acusación y, el 22 de octubre siguiente, luego de varios aplazamientos, se cumplió ante el Tribunal Superior de Valledupar la audiencia de formulación de acusación contra el imputado como presunto autor de la aludida conducta, diligencia que continuó el 26 de noviembre, a efectos de reconocer la calidad de víctima a Luis Antonio Núñez Romero quien finalmente no compareció.
3. En la misma fecha se llevó a cabo la audiencia preparatoria, en la que se decidió sobre las solicitudes probatorias elevadas por las partes.
4. El juicio oral se agotó en varias sesiones, concretamente los días 16 de diciembre de 2014, 27 de enero y 11 de febrero de 2015, esta última en la que el Juez Colegiado anunció el sentido del fallo de carácter absolutorio.
LA SENTENCIA RECURRIDA:
El Tribunal Superior de Valledupar se refirió al criterio del ente acusador según el cual, el procesado incurrió en esa conducta por cuanto en su condición de juez administrativo, al fallar el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelantó contra la gobernación del Departamento de Cesar no tuvo en cuenta el embargo que pesaba sobre los derechos litigiosos del demandante, ordenado y comunicado al exjuez acusado por parte de los Juzgados Cuarto y Segundo Civiles Municipales de Valledupar.
Advierte el a quo que de acuerdo con lo dicho desde antaño por la jurisprudencia de la Sala, para determinar si un comportamiento se adecua al tipo penal de prevaricato por omisión corresponde establecer la norma de rango constitucional, legal o reglamentario que autoriza y regula el acto que debió ejecutarse y el plazo indicado para su cumplimiento.
Aborda la motivación de la Fiscalía en los alegatos de conclusión, según la cual, el artículo 681.5 del Código de Procedimiento Civil imponía al funcionario la obligación de comunicar a la Gobernación del departamento del Cesar el embargo de los derechos litigiosos, tal y como se desprende de los oficios de los juzgados civiles municipales que lo ordenaron, y lo indica la expresión «para los fines consiguientes», precepto que en criterio del acusador asignaba al Juez la realización de una acción posterior que aquél no ejecutó.
Tal interpretación en criterio del a quo no establece de manera clara y precisa ese deber que le asistía al juzgado administrativo, pues el vocablo «consiguiente» significa, según la Real Academia de la Lengua, a la que acude el Tribunal, «que depende y se deduce de otra cosa».
Para el fallador de primera instancia, al decretarse el embargo, los derechos litigiosos quedaron a disposición de las autoridades que dictaron la medida, por ende, era a ellas a quienes se les debió informar el resultado del proceso administrativo, no a la Gobernación que en todo caso como parte demandada, se notifica a través de su representante.
Aparte de lo anterior, agregó, del texto de los oficios emanados de los juzgados civiles no se deriva que se señalara al funcionario el deber de prevenir al ente territorial sobre la imposición de las medidas cautelares, sólo informaron sobre la existencia de los embargos a fin de perfeccionarlos, solicitando que las sumas que se reconocieran se consignaran a nombre de los Juzgados Cuarto y Segundo Civiles Municipales.
Por estas razones, continúo el a quo, si bien los derechos de los actores en los procesos ejecutivos resultaron afectados, ello no fue a causa de la presunta omisión, como lo asevera el Fiscal, sino de la aprobación irregular de la cesión de los derechos litigiosos que hizo Fredy Orozco Raudales a favor de Néstor Sequeda Mestre.
Así, el Tribunal concluyó la atipicidad del comportamiento ejecutado por el procesado, y por tanto, profirió sentencia absolutoria en su favor.
No obstante lo anterior, ordenó compulsar copias a la Fiscalía Delegada ante ese Tribunal para que se investigue al doctor SALAS GUZMÁN, por estimar que pudo incurrir en una conducta con relevancia penal al aprobar la cesión de los derechos litigiosos a sabiendas que los mismos habían sido previamente embargados.
LA IMPUGNACIÓN:
El Delegado Fiscal solicita que se revoque la sentencia de primer grado y, en su lugar, se declare responsable a NORBERTO DAVID SALAS GUZMÁN como autor del delito de prevaricato por omisión, para lo cual plantea los siguientes problemas jurídicos:
i) Se aclare si el procesado como juez administrativo tenía la obligación de dar cumplimiento a lo dispuesto por los Juzgados 4º y 2º Civiles Municipales de Valledupar en los oficios en cita o, si por el contrario, no le asistía ese deber funcional y,
ii) «En el plano de la tipicidad subjetiva», se dilucide si el comportamiento omisivo del acusado «se enlista en la forma dolosa de culpabilidad», pues el ilícito solo admite esta modalidad de responsabilidad.
En orden a sustentar su pretensión, aduce que un Estado Social de Derecho no podría operar si las decisiones de los jueces no las acatan los servidores públicos y todas las personas, máxime que están relacionadas con garantías constitucionales, pues el acceso a la administración de justicia consagrado en el artículo 229 constitucional implica no solo la posibilidad de acudir ante los jueces, sino que se concrete en la real y oportuna decisión judicial y, por supuesto, en su debida ejecución y materialización.
Alega que el contenido del numeral 5 del artículo 681 del Código de Procedimiento Civil, contrario a la errada comprensión del Tribunal, enseña que el embargo no se perfecciona en el momento que se recibe la comunicación, sino que opera por ministerio de la ley, sin necesidad que el funcionario receptor expida ninguna providencia, por ende, es equivocado y limitado el alcance que en el fallo se da a la expresión «para los fines consiguientes», que debe entenderse a partir de su significado natural y obvio.
Asegura que el acusado como director del proceso contencioso administrativo tenía la obligación de intervenir para no hacer nugatoria la orden judicial y dejar a salvo garantías de terceros de las que era garante, las que se concretaban al momento de dictar sentencia de resultar ésta favorable al demandante, siendo su deber advertir a la entidad demandada que debía dejar a disposición de los Juzgados Civiles los dineros cuyo pago ordenó.
Afirma que la omisión del deber funcional que se endilga al exjuez administrativo es relevante para el derecho penal, por cuanto afectó las expectativas legítimas de los acreedores en los procesos ejecutivos y conculcó su derecho de acceso a la administración de justicia, lo cual permite concluir la configuración del injusto.
Puntualiza que la ley contempla una actuación posterior a cargo del acusado, quien la omitió deliberadamente en el afán de favorecer los intereses del demandante, dado que la norma en cita ordena sin ambigüedad que el oficio se remita al juez que conoce del proceso donde el demandante tiene derechos en litigio «para los fines consiguientes», con el propósito de asegurar la efectividad del derecho material de terceros reclamantes en otros procesos.
Considera que la motivación de la sentencia es confusa y anfibológica en cuanto a los argumentos que se exponen acerca del deber de notificar a la Gobernación del Cesar, pero si en gracia de discusión se admitiera que ese trámite correspondía a los jueces civiles, no se puede soslayar que el juez acusado dejó de dar aviso a alguno de ellos, olvido que para la Fiscalía no resulta atípico, puesto que la comunicación de todas formas debía librarse.
La obligación de informar al ente territorial, agrega, tiene su génesis en la ley procesal civil, máxime cuando era la demandada en el proceso ordinario.
Es una falacia afirmar, sostiene, que la afectación de los derechos de terceros tuvo como causa la cesión de los derechos litigiosos3, no la omisión en la que incurrió el juez, pues debe recordarse que el negocio jurídico referido se aprobó luego de emitida la sentencia.
Por todas estas razones, considera el Fiscal que la configuración del delito resulta irrefutable.
En el plano de la tipicidad subjetiva, alega el apelante, el ex juez administrativo cometió deliberadamente la omisión en comento, que correspondía a un acto propio de sus funciones dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de Fredy Eduardo Orozco Raudales contra el Departamento del Cesar
Añade que el acusado conocía la responsabilidad que genera el incumplimiento de los deberes como juez, porque cuando menos tenía 4 años de experiencia profesional y como juez administrativo cumplía un poco más de 3 años, tiempo que le permitió conocer el procedimiento a seguir para hacer oponible una medida cautelar.
En criterio del recurrente, la norma no tolera la interpretación que hace la defensa y que avaló el a quo, porque es clara en su contenido y la expresión «para los fines consiguientes», significa que el funcionario destinatario debe llevar a cabo una acción posterior, porque de no hacerlo puede acarrear el desconocimiento de derechos de terceros como en efecto ocurrió.
Para la Fiscalía, el comportamiento del acusado revela un actuar intencional tendiente a favorecer al demandante en el proceso administrativo, por razones que no lograron auscultarse, pero el simple silencio frente a los aludidos mandatos judiciales, revela dolo en su proceder.
Para fortalecer su argumento, anota que no podía perderse de vista que luego de emitida la sentencia que puso fin a la instancia, el procesado aprobó la cesión de los derechos litigiosos del demandante a un tercero, a sabiendas de que estaban embargados, con lo que consumó el atentado al patrimonio de terceros y traicionó su confianza en la administración de justicia, pues un juez ajeno a esta situación hubiese enterado siquiera al cesionario de esta circunstancia, supuestos que demuestran con suficiencia que la conducta además de ser típica, es antijurídica.
Concluye que no hay duda de la condición de servidor público del acusado, como tampoco de la omisión con relevancia penal en la que incurrió, en tanto se acreditó que dentro del proceso administrativo obraban los oficios Nos. 824 de 9 de agosto y 3081 de 19 de noviembre de 2007, emanados de los Juzgados 4º y 2º Civiles Municipales de Valledupar, frente a los cuales no se pronunció en la sentencia, actuar con el cual lesionó las garantías de los acreedores.
Solicita que se revoque el fallo y, en su lugar, se emita una sentencia condenatoria por el delito de prevaricato por omisión.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
Competencia.
1. De conformidad con el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia absolutoria proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar.
2. Esclarecido lo anterior y en el cometido de examinar las censuras elevadas por el apelante, la Sala partirá por analizar lo atinente al delito de prevaricato por omisión para después verificar si el comportamiento del acusado se adecua o no a ese tipo penal.
De acuerdo con el artículo 414 de la Ley 599 del 2000, comete prevaricato por omisión «el servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones».
Según jurisprudencia reiterada de la Corte este delito es esencialmente doloso, lo que significa que el comportamiento del sujeto agente debe ser consciente y deliberado, esto es, tener conocimiento cierto de que con su conducta está contrariando la ley, además de concurrir su voluntad de incumplir la obligación funcional que le impone la norma.
Por tanto, para su análisis se hace necesario acudir al precepto que establece el deber y el término para su cumplimiento, que el funcionario o autoridad omite, retarda, rehúsa o deniega (Cfr. CSJ AP, 13 ago. 2014, rad. 41.600), por cuanto los servidores públicos además de ser responsables «por infringir la Constitución y las leyes», también lo son «por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones», acorde al principio de responsabilidad previsto en el artículo 6º constitucional.
De ahí que, ha dicho la Corte, «la determinación del deber funcional debe ser clara e inequívoca en el proceso, aunque no necesariamente sujeta a la expresa mención de cada norma, ley, reglamento o instrumento jurídico que sustente la obligación de actuar por parte del servidor público. Lo importante, en cualquier caso, es que las funciones prescindidas le hayan sido concretadas al sujeto activo de la conducta como tales, es decir, como obligaciones o mandatos derivados del cargo respecto de los cuales no podía pretermitir, demorar o negar su realización» (Cfr. CSJ, 27 jun. 2012, rad. 34.852).
3. En este caso, los hechos jurídicamente relevantes atribuidos por la Fiscalía al ex juez SALAS GUZMÁN en la audiencia de formulación de imputación4, se concretaron de la siguiente manera:
El indiciado en su condición de Juez Tercero Administrativo del Circuito, que desempeñaba en Valledupar, le correspondió tramitar el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho del señor Fredy Eduardo Orozco Raudales (…) ,en su condición de juez tenía la obligación de acatar la orden impartida por los jueces cuarto y segundo civiles municipales de la ciudad, ya que se tratan de autoridades judiciales que actuaron en ejercicio de sus funciones y el plazo para el obedecimiento se cumplía cuando el dr. Salas Guzmán profiriera la orden a favor del demandante Fredy Orozco Raudales, de tal manera que la omisión en que incurrió el Dr Norberto fue determinante para violar los derechos de los terceros demandantes del proceso ejecutivo.
La imputación fáctica se especificó en el escrito de acusación5 y en su formulación verbal, así:
…la delegada estima que el doctor NORBERTO DAVID SALAS GUZMÁN, en su otrora condición de Juez Tercero Administrativo de Valledupar, Cesar, al no ordenar en la sentencia del 7 de julio de 2009, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de FREDY EDUARDO OROZCO RAUDALES, en contra del departamento del Cesar, que la suma de dinero que se ordenaba pagar al demandante, se consignara a nombre de los Juzgados 2º y 4º Civiles y Municipales de esta misma ciudad, omitió, como ya se dijo, el cumplimiento de un deber funcional que causó efectivo daño al derecho de un tercero.
Al exponer la teoría del caso presentada por la Fiscalía en la vista pública6,, señaló:
La Fiscalía General de la Nación decidió acusar .. al doctor NORBERTO DAVID SALAS GUZMÁN Juez 3o Administrativo de esta ciudad, al considerar fundada y razonadamente que con ocasión del desempeño de ese cargo público, incurrió en una clara omisión de un acto propio de sus funciones, cuál era en este contexto y particular caso el de oficiar a la Gobernación del Cesar, una vez profirió la sentencia del 7 de julio de 2009 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de FREDDY OROZCO RAUDALES contra el ente estatal, que la suma de dinero que ordenaba pagar por medio de esa decisión judicial, debía ser puesta a disposición de los Juzgados 4º y 2º civiles municipales de esta ciudad, en los que cursaban procesos ejecutivos en contra de OROZCO RAUDALES y en los que los jueces habían dispuesto el embargo de los derechos litigiosos, órdenes que el doctor SALAS GUZMÁN conocía.
En similares términos, reseñó los hechos objeto de investigación en la petición de condena elevada al culminar el debate probatorio, precisando en esta ocasión que el procesado desconoció el artículo 681, numeral 5º, del Código de Procedimiento Civil (CD 3, récord 19:32 y siguientes, récord 33:24, record 35:00).
Así, el Fiscal en su última intervención en el proceso censura al procesado SALAS GUZMÁN no disponer, una vez dictó sentencia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Fredy Orozco Raudales, oficiar a la Gobernación para que el dinero que dispusiera desembolsar a favor del mencionado, se dejara a órdenes de los juzgados 4º y 2º Civiles Municipales de Valledupar que decretaron el embargo de los derechos litigiosos de aquél, dentro de procesos ejecutivos que se adelantaban en su contra.
De la reseña procesal anterior, si bien observa la Sala que en las intervenciones el acusador precisó diferentes aspectos de los hechos, de todas formas mantuvo el núcleo fáctico de la imputación, de suerte que el juicio de reproche sobre su comportamiento puede sintetizarse en la pretermisión del deber de informar a la Gobernación del Cesar, que la suma establecida pagar a favor del demandante Orozco Raudales, se dejara a órdenes de las autoridades civiles que habían dispuesto su embargo.
4. Para la época de los hechos el acusado se desempeñaba como Juez Tercero Administrativo de Valledupar, Cesar, circunstancia que no ofrece controversia, pues ello se concluye a partir de la estipulación No. 27 celebrada entre la Fiscalía y la defensa.
Del mismo modo se aceptó como sucesos probados,8 que en el Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar del que era titular para esa época el doctor NORBERTO DAVID SALAS GUZMÁN, se tramitó y falló proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por Fredy Eduardo Orozco Raudales contra la Gobernación del Departamento del Cesar.
También, que al expediente se incorporaron los oficios Nos. 824 de 9 de agosto9 y 3081 de 19 de noviembre de 200710, suscritos por Rodrigo Javier Hinojoza Daza y Marlon José Plata Bolaño, secretarios de los Juzgados 4º y 2º Civiles Municipales de Valledupar, que comunicaban el embargo de los derechos litigiosos de Orozco Raudales, cuyo contenido conoció el acusado.
Se aceptó igualmente probado que el Despacho dictó sentencia el 7 de julio de 2009, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, sin que ninguna referencia se hiciera acerca de los citados oficios.
Por su parte, NORBERTO DAVID SALAS GUZMÁN, en declaración admitió que conoció los oficios en mención, los cuales fueron incorporados al expediente (CD. Audiencia de 16 de diciembre de 2014, récord 24:00 y siguientes).
A partir de lo anterior, se encuentra demostrado que el enjuiciado, como titular del Juzgado Tercero Administrativo, tenía pleno conocimiento de la existencia de las medidas cautelares que pesaban sobre los derechos litigiosos debatidos dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Fredy Orozco Raudales; asimismo, que sobre el particular ningún pronunciamiento hizo en el fallo.
La Fiscalía en la formulación de acusación no indicó de forma concreta la disposición legal que desconoció NORBERTO DAVID SALAS GUZMÁN, que de manera explícita consagrara el deber que tenía como Juez Administrativo de informar a la entidad demandada el embargo de los derechos litigiosos que le comunicaron las autoridades civiles en el curso de la actuación, mientras que en el alegato de cierre invocó como desconocido el artículo 681, numeral 5º, del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 67 de la Ley 794 de 2003, en ese entonces vigente, que establece en relación con el embargo de derechos litigiosos que se debaten en otros procesos lo siguiente:
Para efectuar los embargos se procederá así:
(…)
5. El de derechos o créditos que la persona contra quien se decrete el embargo persiga o tenga en otro proceso, se comunicará al juez que conozca de él para los fines consiguientes, y se considerará perfeccionado desde la fecha de recibo del oficio en el respectivo despacho judicial.
La interpretación de esta norma permite entender razonablemente que i) la autoridad que decreta el embargo de derechos o créditos tiene el deber de comunicarlo al juez que conoce del proceso donde éstos se debaten a fin de que se registre la medida y ii) se perfecciona en el momento del recibo de los oficios por ese despacho.
Lo anterior, por cuanto la notificación del embargo en estos casos tiene como propósito comunicar la adopción de la cautela para que se registre en el proceso, como medida preventiva a fin de evitar que se sustraigan del patrimonio del deudor en virtud de la tutela jurisdiccional efectiva que se le debe garantizar a quienes persiguen los bienes del titular.
Esta norma se debe armonizar con el Código de Procedimiento Civil ante la falta de precepto que regulara el procedimiento seguir en tales eventos.
Valga resaltar que para la época de los hechos, las medidas cautelares en procesos ordinarios se encontraban regladas en el artículo 690 del Código de Procedimiento Civil, así:
«Artículo 690. Artículo modificado por el artículo 1, numeral 346 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente: En el proceso ordinario se aplicarán las reglas que a continuación se indican:
1. En el auto admisorio de la demanda que verse sobre dominio u otro derecho real principal, en bienes muebles o inmuebles, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes, de hecho o de derecho, a petición del demandante el juez decretará las siguientes medidas cautelares.
a) La inscripción de la demanda en cuanto a los bienes sujetos a registro, para lo cual antes de notificar al demandado el auto admisorio, librará de oficio al registrador haciéndole saber quiénes son las partes en el proceso, el objeto de éste, el nombre, nomenclatura, situación de dichos bienes y el folio de matrícula o datos del registro si aquélla no existiere.
Para que se decrete la inscripción de la demanda, deberá prestarse caución que garantice el pago de las costas y perjuicios que con ella lleguen a causarse, excepto en los casos contemplados en el artículo 692.
El registro de la demanda no pone los bienes fuera del comercio, pero quien los adquiera con posterioridad estará sujeto a los efectos de la sentencia de acuerdo con lo previsto en el artículo 332. Si sobre aquéllos se constituyen gravámenes reales o se limita el dominio, tales efectos se extenderán a los titulares de los derechos correspondientes.
La vigencia del registro de otra demanda o de un embargo, no impedirá el de una demanda posterior; ni el de una demanda el de un embargo posterior. Si la sentencia fuere favorable al demandante, en ella se ordenará su registro y la cancelación de los registros de las transferencias de propiedad, gravámenes y limitaciones al dominio efectuados después de la inscripción de la demanda, si los hubiere; cumplido lo anterior, se cancelará el registro de ésta, sin que se afecte el registro de otras demandas. Si en la sentencia se omitiere la orden anterior, de oficio o a petición de parte la dará el juez por auto que no tendrá recursos y se comunicará por oficio al registrador, y
b) El secuestro de los bienes muebles, la designación de secuestre y el señalamiento de fecha y hora para la diligencia, que podrá practicarse antes de la notificación al demandado del auto admisorio si así lo pide el demandante, quien para obtener que se decrete la medida deberá prestar caución que garantice los perjuicios que con ella pueden causarse.
2. Las anteriores solicitudes podrá formularlas también el demandante en cualquier estado del proceso, antes de que se dicte sentencia de segunda instancia.
No procederán las medidas cautelares que hayan sido negadas anteriormente.
3. El auto que resuelva sobre las medidas de que tratan los numerales anteriores, salvo norma en contrario, es apelable en el efecto devolutivo si las decreta y en el diferido si las niega; el que las levante, en el efecto devolutivo.
4. El secuestro a que se refiere el numeral 1. se levantará si el demandado presta caución por el valor del bien secuestrado, incluidos los frutos, las costas y el incremento por devaluación monetaria.
5. En los casos indicados en el numeral 1º del presente artículo, si el demandante hubiere obtenido sentencia favorable de primera instancia y ésta fuere apelada o consultada, aquél podrá solicitar que se secuestren los respectivos bienes inmuebles, para lo cual el juez conservará competencia en lo relacionado con tal medida, y se procederá como indica el inciso segundo del artículo 356.
Esta solicitud también podrá formularse ante el superior en la segunda instancia, mientras no se haya dictado sentencia.
No habrá lugar a practicar el secuestro de los inmuebles si el demandado, dentro del término que el juez señale en el auto que lo decrete, presta caución de conservación y restitución de los bienes, sus frutos y productos. Si la sentencia definitiva fuere favorable al demandante, la caución sólo se cancelará cuando éste haya recibido el inmueble y el valor de dichos accesorios.
6. En el auto admisorio de la demanda que verse sobre indemnización de perjuicios causados en cosas muebles o inmuebles por accidente de tránsito, si el demandante presta caución que garantice el pago de los perjuicios que con la medida puedan causarse, el juez dispondrá el embargo y secuestro del vehículo con el cual se causó el daño. Tal medida se regirá por las normas del presente artículo, y se levantará si el demandado presta caución suficiente, o cuando se ejecutoríe la sentencia absolutoria, o si el demandante no promueve la ejecución en el término señalado en el artículo 335, o si se extinguen la obligación.
7. Cuando se registre una demanda el registrador devolverá el oficio al juez, junto con un certificado sobre la situación jurídica del inmueble, en un período de veinte años si fuere posible.
8. En los procesos ordinarios donde se solicite el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual, si el demandante hubiere obtenido sentencia favorable de primera instancia y ésta fuere apelada o consultada, aquél podrá solicitar el embargo y secuestro de bienes de propiedad del demandado, para lo cual el juez conservará competencia en lo relacionado con el decreto y práctica de tales medidas, y se procederá como se indica en el inciso segundo del artículo 356.
Para decretar estas medidas, previamente se deberá prestar caución que garantice el pago de los perjuicios que con ellas se causen.
La solicitud también podrá formularse ante el superior en la segunda instancia mientras éste no haya dictado sentencia.
El embargo y secuestro se levantarán si el demandante no inicia ejecución para el pago de la obligación dentro de los quince días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, o si se absuelve al demandado. Iniciada oportunamente la ejecución, se remitirá al juez que conozca de ella o se agregará al expediente que curse en el mismo juzgado copia de la diligencia para que la medida surta efecto en dicho proceso.
El demandado podrá prestar caución para solicitar el levantamiento del embargo y secuestro, u ofrecerla para impedir su práctica, casos en los que se aplicará en lo pertinente el artículo 519.» (resaltado fuera de texto)
Del contenido del anterior precepto se desprende que, de mediar en un proceso ordinario el embargo de los derechos en litigio, si la sentencia es favorable al demandante, el funcionario judicial está obligado a dar aplicación al procedimiento allí establecido.
Por lo tanto, el juez en el fallo debe informar la existencia de la medida cautelar que pesa sobre los derechos reconocidos o realizarla posteriormente de oficio o a petición de parte a través de auto con el fin de que la medida surta efectos. De no hacerlo, no sólo incumple el deber legal que le compete, sino deja sin protección los derechos de los acreedores que persiguen los bienes del titular.
En este caso, aunque la sentencia fue favorable al demandante Orozco Raudales, NORBERTO DAVID SALAS GUZMÁN en su condición de Juez Administrativo omitió registrar en el fallo las medidas cautelares que pesaban sobre los derechos reconocidos, lo que permitió al demandante cederlos en favor de un tercero, burlando abiertamente los derechos de sus acreedores reclamados en otros procesos.
Así las cosas, en el caso objeto de revisión, se puede concluir que la conducta del procesado, de omitir pronunciarse en el fallo sobre el embargo decretado, es objetivamente típica.
No obstante lo anterior, en el presente asunto no se advierte el elemento del dolo que exige el delito para su tipificación, si se considera que la emisión de la sentencia en el proceso administrativo impone la aplicación de un procedimiento especial susceptible de análisis que puede dar lugar a opiniones disímiles en torno a la solución de un determinado caso.
Uno de dichos preceptos es justamente el artículo 172 del C.C.A., según el cual la condena en abstracto se liquidará por incidente que debe promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los 60 días siguientes a la ejecutoria de aquél o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior. Vencido dicho término caducará el derecho y el juez rechazará de plano la liquidación extemporánea.
El artículo 173 ibídem a la vez indica, que dictada la sentencia (art. 103 idem) se notificará personalmente al Ministerio público y a las partes, o por medio de edicto en la forma prevista el artículo 323 del C.P.C.. Y «una vez en firme la sentencia deberá comunicarse con copia íntegra de su texto para su ejecución y cumplimiento».
De otro lado, el artículo 176 del Estatuto en cita define que las autoridades a quienes corresponda la ejecución de la sentencia «dictarán, dentro del término de treinta (30) días contados desde su comunicación, la resolución correspondiente, en la cual se adoptarán las medidas necesarias para su cumplimiento», y tratándose de condena, al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero a cargo de la Nación, entidad territorial o descentralizada, se enviará copia de la sentencia a quien sea competente para ejercer las funciones del Ministerio Público frente a la entidad respectiva para que incluya las partidas que permitan cumplir en forma completa el fallo (artículo 177 ibídem).
Es evidente, en lo que interesa al presente estudio, que el cumplimiento de las providencias contra autoridades o entes públicos, como sucede en este caso, tiene previsto un trámite posterior en el que se debe realizar la liquidación correspondiente y, consecuente con ello, adoptar las disposiciones necesarias para que la condena al Estado se haga efectiva, según lo indica el artículo 177 del C.C.A.
Efectividad de condenas contra entidades públicas. Cuando se condene a la Nación, a una entidad territorial, o descentralizada al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, se enviará inmediatamente copia de la sentencia a quien sea competente para ejercer las funciones del Ministerio Público frente a la entidad condenada.
El agente del Ministerio Público deberá tener una lista actual de tales sentencias, y dirigirse a los funcionarios competentes cuando preparen proyectos de presupuestos básicos o los adicionales, para exigirles que incluyan partidas que permitan cumplir en forma completa las condenas, todo conforme a las normas de la ley orgánica del presupuesto (…).
Esta norma se debe concordar con el Código de Procedimiento Civil, ante la ausencia de regulación del trámite a seguir. Es así que la ley civil previó, la posibilidad de adelantar la ejecución contra autoridades y entidades públicas una vez proferida la sentencia en el proceso ordinario. Así lo dispone el artículo 336 del CP.C.:
Ejecución contra entidades de derecho público. La Nación no puede ser ejecutada, salvo en el caso contemplado en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. Cuando las condenas a que se refiere el artículo 335 se hayan impuesto a un departamento, una intendencia, una comisaría, un distrito especial, o un municipio, la respectiva entidad dispondrá de seis meses para el pago, sin que entre tanto pueda librarse ejecución contra ella, ni contarse el término establecido en dicho artículo.
El término de seis meses que establece el inciso anterior, se contará desde la ejecutoria de la sentencia o de la providencia que la complemente; pero cuando se hubiere apelado de aquélla o de ésta, comenzará a correr desde la ejecutoria del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior.
Tales normas indican, que en situaciones en las que el condenado es el Estado, el pago de la acreencia no se produce una vez emitida la sentencia, sino incluso después de ejecutoriada, por cuanto existe un procedimiento que inicia con la liquidación del crédito, que es en el que en realidad se concreta su valor, la orden de pago y su beneficiario, momento en que también es posible advertir sobre la existencia de la medida cautelar sobre las sumas de dinero que la Nación debe cancelar.
Así las cosas, si bien le era exigible a NORBERTO SALAS GUZMÁN en su condición de juez administrativo, al emitir la sentencia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Fredy Orozco Raudales contra la Gobernación del Cesar, dar cuenta de la medidas cautelares ordenadas por los Juzgados Cuarto y Segundo Civiles Municipales de Valledupar, tal pronunciamiento pudo adoptarlo al momento de liquidar el crédito, luego de quedar en firme el fallo, como así pareció entenderlo el procesado por lo que no puede afirmarse su intención de trasgredir el ordenamiento jurídico.
Sin embargo, no estuvo en posibilidad de realizar dicha actuación si se tiene en cuenta que la sentencia la impugnó la Gobernación, recurso de cuya decisión no tuvo noticia el funcionario11 por cuanto para ese entonces se había separado del cargo por renuncia, como lo dijo en su declaración rendida en el juicio (CD audiencia 16 de diciembre de 2014, record 47:37 y ss).
Lo anterior lleva a concluir, que aunque el funcionario judicial omitió el deber de dar cuenta en el fallo de la existencia de medidas cautelares sobre el derecho litigioso, tal actuación no fue producto de una intención maliciosa y consciente sino de un error en la aplicación de la normatividad procesal de manera que no se encuentra probado el aspecto subjetivo de tipo penal, lo que conlleva la Sala a declarar la atipicidad de la conducta desplegada por NORBERTO DAVID SALAS GUZMÁN.
En cuanto al dolo como elemento constitutivo del tipo penal ha sido reiterada la posición de esta Sala en los siguientes términos
«Esta Sala en su jurisprudencia ha señalado que para afirmar la estructuración de este elemento es necesario comprobar que hubo una actitud conciente y deliberada de contradecir de manera rampante y ostensible el texto legal, además, es indispensable evidenciar el afán de hacer prevalecer el capricho o el interés personal a toda costa, que se obre con malicia o mala fe, esto es, que el dolo sea directo».12
Por tanto, como la conducta atribuida al encartado carece del aspecto subjetivo se impone decidir en forma adversa el recurso de apelación debiendo, en consecuencia, confirmarse la decisión adoptada el e 25 de marzo de 2015 por el Tribunal Superior de Valledupar, en la que se absolvió al acusado.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,
RESUELVE
1º. –Confirmar la decisión proferida el 25 de marzo de 2015 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, por cuyo medio absolvió del cargo de prevaricato por omisión a NORBERTO DAVID SALAS GUZMÁN.
2º.-Advertir que contra la presente decisión no procede ningún recurso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Gustavo Enrique Malo Fernández
José Luis Barceló Camacho
José Leonidas Bustos Martínez
Fernando Alberto Castro Caballero
Eugenio Fernández Carlier
Eyder Patiño Cabrera
Patricia Salazar Cuéllar
Luis Guillermo Salazar Otero
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Fl. 9 c. anexos 2.
2 Fl. 15 c. anexos 2.
3 Hecho que ya la Fiscalía estaba investigando con antelación.
4 Fl. 7.
5 Fl. 49.
6 Fl. 117.
7 Fl. 114, c. juicio.
8 Fl. 104 c. juicio Estipulación No 3.
9 Fl. 10 cuaderno 2 de anexos.
10 Fl. 15 ibídem.
11 Fl. 181 c- anexos 3. Fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar de fecha 8 de julio de 2010 mediante el cual confirmó parcialmente la sentencia del Juzgado Tercero Administrativo con excepción lo relativo al pago de honorarios de peritos y la no condena en costas del proceso.
12 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 11 de noviembre de 2009. Rad. 31190