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LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado Ponente
SP3649-2018
Radicación 49811
(Aprobado Acta No. 274)
Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018).
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por la Fiscalía 142 Seccional de Palmira contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Buga el 11 de noviembre de 2016, que revocó la condena proferida el 13 de julio del mismo año por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Palmira contra JEFRY STEVEN y JOAN JAIR ARCE RUIZ.
ANTECEDENTES:
1. Según la sentencia recurrida en casación, sobre las seis de la tarde del 22 de enero de 2012 se reunieron Jhonatan Mosquera Yepes, José Edward Angulo Caicedo y los hermanos JEFRY STEVEN y JOAN JAIR ARCE RUIZ en la casa de este último, ubicada en la calle 64 No. 41-171 de la ciudad de Palmira, con el propósito de hablar sobre la venta de estupefacientes, actividad a la que se dedicaban. Posteriormente llegaron Jhon Harold Cano, alias «el Nene», jefe del microtráfico de la zona, y JOSÉ MILTON GALVIS SERNA.
Al interior del inmueble se suscitó una discusión y en su desarrollo el «Nene» accionó su arma de fuego contra José Edward Angulo Caicedo, al que lesionó en el brazo izquierdo. Luego disparó en dos ocasiones contra Jhonatan Mosquera Yepes, quien intentó defenderse con el revólver que portaba, pero no alcanzó a utilizarlo. JOAN JAIR ARCE RUIZ quiso detener, sin éxito, el ataque de «el Nene». JEFRY STEVEN ARCE RUIZ no estaba presente porque había salido de la casa a comprar una malta.
José Edward Angulo Caicedo huyó del lugar de los hechos y fue perseguido por JOSÉ MILTON GALVIS SERNA, quien hizo varios disparos que aunque le rozaron diferentes partes del cuerpo no lograron impactarlo. Mientras tanto Jhonatan Mosquera Yepes fue arrastrado hasta la calle donde recibió 14 tiros más.
2. Efectuada la captura de JOSÉ MILTON GALVIS SERNA y JOAN JAIR ARCE RUIZ, su legalización se produjo en audiencia preliminar realizada el 5 de junio de 2012 ante el Juzgado Sexto Penal Municipal de Palmira. En esa misma diligencia se les imputó la coautoría del delito de homicidio agravado en concurso con tentativa de homicidio y tráfico, fabricación o porte de armas de fuego —arts. 103, 104-7 y 365 del C.P.—, cargos que no fueron aceptados, pero que fundaron la medida de aseguramiento de detención intramural impuesta.
Posteriormente se concretó la aprehensión de JEFRY STEVEN ARCE RUIZ, la cual se legalizó en audiencia del 3 de octubre del mismo año ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Palmira, en la que le imputaron los mismos cargos, los cuales originaron la imposición de medida privativa de la libertad en centro de reclusión.
3. Presentado el escrito de acusación, la consiguiente audiencia de formulación se llevó a cabo el 11 de enero de 2013 en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Palmira, autoridad que también adelantó la etapa preparatoria y el juicio oral. Cumplida dicha fase procesal, el juez anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio por los cargos atribuidos por la Fiscalía.
4. La sentencia se profirió en primera instancia el 13 de julio de 2016 y en ella se les impusieron a los procesados las penas de 436 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho al porte y tenencia de armas por el mismo lapso de la sanción principal.
5. El defensor apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Buga lo revocó parcialmente, a través de la decisión recurrida en casación, expedida el 11 de noviembre de 2016. En consecuencia, absolvió a JOAN JAIR y JEFRY STEVEN ARCE RUIZ de los cargos formulados y dispuso su libertad inmediata. Confirmó la condena y la pena infligida a JOSÉ MILTON GALVIS SERNA, salvo la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas, que fijó en 20 años.
LA DEMANDA:
Consta de dos cargos.
Primer cargo. Violación indirecta de la ley por falso juicio de identidad.
Según la demandante, el fallo absolutorio vulneró la ley porque se fundó en una máxima de la experiencia que no tiene las características de universalidad propias de esa clase de juicios, pues no es cierto que «cuando una persona va en huida debido a la persecución de la cual es víctima por parte de una persona armada, no logra percibir lo que sucede a su alrededor por ir centrado única y exclusivamente en huir de su persecutor».
Ello porque el testigo José Edward Angulo Caicedo «es claro en indicar que miró hacia atrás para ver qué persona era la que venía en su persecución y en ese momento no sólo se percata de su agresor sino igualmente que el cuerpo de Jhonatan Mosquera es sacado al antejardín y empieza JEFRY STEVEN ARCE RUIZ a dispararle». De esta manera, agregó la fiscal, las circunstancias modales específicas de cada caso dependen de la «percepción personal individual».
Consideró irrelevante que JEFRY STEVEN ARCE RUIZ «no se encontrase de cuerpo presente al interior del inmueble» porque su actuar consistió en disparar contra Jhonatan Mosquera cuando ya lo habían sacado al antejardín. También apreció intrascendente que el testigo José Edward Angulo Caicedo inicialmente no hubiese visto portando armas a ese procesado, pues lo importante es que lo observó disparando contra la víctima.
Cuestionó la recurrente, por último, que el Tribunal hubiese desestimado el testimonio de Angulo Caicedo con base en una regla de la experiencia que no reunía los requisitos para ser tenida como tal y, por ello, solicitó casar el fallo y, en su lugar, dejar incólume la condena impuesta en primera instancia.
Segundo cargo. Violación indirecta de la ley por falso juicio de identidad.
Acusó la demandante al Tribunal de distorsionar la declaración de José Edward Angulo Caicedo por cuanto «toma la parte del testimonio que le permite aseverar su no participación en el hecho y seguidamente tergiversa la parte de este testimonio que sustenta no sólo el conocimiento de los hechos sino el querer la realización de los mismos».
Con ese proceder, agregó la fiscal, el Tribunal recortó la expresión fáctica de dicha declaración al colegir que «la única intervención de Joan Jair Arce Ruiz en los hechos…fue abalanzarse contra el Nene a efectos de impedir que atentara contra Jhonatan Murillo», pues omitió considerar que las víctimas buscaron inicialmente a JOAN JAIR ARCE RUIZ porque entendían que controlaba el micro tráfico en la zona, pero éste les informó que quien lo hacía era Jhon Harold Cano Rojas, alias «Nene», al que llamó inmediatamente para que se hiciera presente.
Situación que en su criterio «no era de poca monta» porque revelaba «nada más ni nada menos la disputa por el territorio en el negocio del micro tráfico en el sector del barrio Coronado de Palmira». Dedujo, en consecuencia, que JOAN JAIR ARCE RUIZ tenía conciencia de la antijuridicidad de la conducta porque sabía que su jefe, alias «Nene», llegaría a poner punto final al impase con Jhonatan Murillo.
La actitud de JOAN JAIR ARCE RUIZ, agregó la recurrente, no estuvo dirigida a evitar que se cegara la vida de Jhonatan Murillo sino a que ello no sucediera al interior de su casa para no verse incriminado, lo cual explica que ayudara a sacar el cuerpo para posteriormente ultimarlo en la calle.
Pidió, en consecuencia, casar la sentencia del Tribunal y dejar en firme la de primera instancia.
ACTUACIÓN ANTE LA CORTE:
En la audiencia de sustentación oral intervinieron el Fiscal Delegado ante la Corte y el Ministerio Público.
1. El Fiscal Delegado ante la Corte.
Manifestó no tener nada que agregar a lo consignado en el escrito de la demanda de casación.
2. La Procuradora Delegada.
Coincidió con la recurrente en que el Tribunal Superior de Buga vulneró de manera indirecta la ley al valorar equivocadamente el testimonio de José Edward Angulo Caicedo respecto de la conducta de los hermanos JEFRY STEVEN y JOAN JAIR ARCE RUIZ, yerro que condujo a su absolución como consecuencia de la omisión de los postulados de la sana crítica y de los artículos 402, 403 y 404 del Código de Procedimiento Penal, relativos al conocimiento personal del testigo, la impugnación de credibilidad y la apreciación del mismo.
Y aunque el error debió plantearse vía falso raciocinio y no falso juicio de identidad, la declaración inicial de José Edward Angulo Caicedo, que es la que se refuta en relación con la responsabilidad de los hermanos ARCE RUIZ, refirió la forma como ocurrieron los acontecimientos en los que perdió la vida Jhonatan Mosquera en la casa de JOAN JAIR ARCE.
Dicho testigo, en su opinión, expuso con claridad las razones por la cuales hizo señalamientos precisos a los tres implicados en el proceso y expuso la forma en que cada uno participó en los hechos a nivel de coautoría.
A su juicio, el fallo de primera instancia valoró adecuadamente la declaración de Angulo Caicedo acorde con la cual Jhonatan Mosquera lo invitó a la casa de JOAN ARCE RUIZ para tratar negocios de micro tráfico, lugar en el que se encontraban JEFRY ARCE RUIZ, MILTON GALVIS SERNA y alias «Nene», quien empezó a disparar al interior del inmueble.
Destacó también que José Edward Angulo Caicedo refirió que cuando JOAN ARCE RUIZ abrazó al «nene», lo hizo para decirle que no le disparara a Jhonatan sino al declarante y en ese momento recibió los disparos en su brazo, luego JOAN disparó contra Jhonatan, quien fue sacado del inmueble y allí recibió otros impactos. Consideró, por ello, que no hay razón para desvirtuar la validez de este testimonio como lo hiciera el fallador de segunda instancia, pues lo declarado por Angulo Caicedo coincide en un todo con el hecho sucedido y con la conducta desplegada por los enjuiciados.
La verdad de lo relatado se sustenta, a su criterio, en las pruebas acopiadas en el juicio, por ejemplo, en el examen de necropsia en el que consta que la muerte fue producto de 16 disparos que no pudieron ser producidos por una sola persona por la calidad y las características del arma de fuego empleada, lo que significa que un revólver calibre 38 tendría que haberse cargado en varias oportunidades.
Para la Procuradora Delegada, entonces, los hermanos ARCE RUIZ, en medio de una disputa por el dominio de unos sectores destinados a la venta de estupefacientes, participaron en la comisión del delito, como lo precisó la sentencia de primera instancia, y, por ello, están dados los elementos de la coautoría: realización conjunta del delito con un dolo compartido de causar la muerte puesto que aportaron en la fase ejecutiva del delito un elemento esencial para la realización común de los hechos.
En consecuencia, pidió casar la sentencia del Tribunal de Buga y dejar incólume la de primera instancia.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
En atención a que los cargos propuestos por la Fiscalía se orientan a la misma finalidad, esto es, a revocar la absolución de los hermanos JOAN y JEFRY ARCE RUIZ dispuesta por el Tribunal para, en su lugar, confirmar la condena dictada en el fallo de primera instancia, procede la Sala a analizarlos conjuntamente.
1.1. Para el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Palmira los mencionados acusados son responsables de los delitos atribuidos por la Fiscalía porque el testigo José Edward Angulo Caicedo los reconoció en la audiencia de juzgamiento como las personas que el 22 de enero de 2012 dispararon contra él y su compañero Jhonatan Mosquera, sin que exista evidencia de enemistad entre ellos que ponga en duda la veracidad de su relato.
A partir de lo anterior concluye frente a dicho testimonio que «no existe ningún tipo de contradicción en su dicho o falsedad, por el contrario su declaración se encuentra sustentada con base en las pruebas periciales practicadas en juicio y en eso se basa el despacho para decir que existe conocimiento de la responsabilidad de los acusados».
1.2. Por su parte, el Tribunal de Buga en el fallo de segunda instancia coincidió con las críticas a la valoración probatoria expuestas por los defensores en la apelación, «porque del propio testimonio de José Edward Angulo Caicedo no se desprende ninguna participación o ayuda concomitante o posterior de los acusados, como para endilgarles una coautoría, determinación o complicidad frente al homicidio agravado de Jhonatan Mosquera conforme a los hechos ocurridos al interior de la vivienda de JOAN JAIR de los cuales, no se duda acontecieron conforme al relato espontáneo y detallado del testigo principal de cargo…».
Sobre la responsabilidad de JEFRY STEVEN ARCE RUIZ indicó el Tribunal que «José Edward aseguró que se encontraba fuera del inmueble cuando se desarrollaron los hechos, porque había salido a comprar una Pony Malta y si bien de manera posterior lo señaló como aquél que desenfundó el arma de fuego y disparó sobre la humanidad de Jhonatan cuando éste había sido sacado al antejardín, ese episodio en criterio de la Sala es débil pues no pudo ser visto por este testigo porque aquél se encontraba en huida debido a la persecución de la cual era víctima por parte de José Milton Galvis Serna».
Y a continuación agregó que «su estampida después de recibir el primer disparo en el interior del inmueble, al punto que lo salvó el haber alcanzado a cruzar la calle mientras que un bus que se desplazaba por esa vía se interpuso con su victimario, de forma que alcanzó a llegar al galpón, sitio que define como muy oscuro, donde siguió siendo perseguido por José Milton Galvis Serna. Si nos representamos dicha situación, pierde credibilidad que pudiera alcanzar a observar como Jhonatan Mosquera fue arrastrado hasta el exterior de la casa de Joan siendo reultimado (sic) según dice por Jefry. Ni la velocidad que requería su huida, ni la persecución que le hacía José Milton mientras le disparaba, ni las condiciones de visibilidad, además de las circunstancias incidentes en su atención, permiten aceptar su dicho, como un testigo directo de la acción endilgada a JEFRY STEVEN ARCE RUIZ».
En relación con JOAN JAIR ARCE RUIZ coligió el Tribunal que su única participación dentro del inmueble «fue intentar detener a «Nene» para que no atentara contra la vida de Jhonatan, situación que es contraria a la imputación jurídica endilgada».
De igual forma consideró que «en términos estrictos de la prueba testimonial, JOAN JAIR ARCE RUIZ impidió que Nene repitiera de manera inmediata contra la humanidad de dicho deponente pues se le abalanzó al victimario y ese instante fue aprovechado por la primera víctima para emprender la huida con los resultados obtenidos. Esto, porque el jefe del microtráfico, quien era alias Nene, no tenía necesidad de comunicarle a Joan Jair que su intención era la de ultimar a Jhonatan, pues de hacerlo resulta inverosímil que aceptara lo ejecutara (sic) al interior de su residencia, sitio por el cual iba a ser el primer implicado. Menos que lo hiciera en presencia y con riesgo de la vida o integridad de su esposa y de su hijo menor».
Y agregó que «de existir acuerdo entre ellos, JOAN JAIR no se habría sorprendido ante la agresión iniciada por alias Nene y resulta inverosímil que de haber sido acordada fuera a intentar impedirla hacia quien reclamaba el dominio del micro tráfico de la marihuana». Con mayor razón cuando «no se puede supeditar la responsabilidad penal a las palabras que dijo el testigo escuchó en ese momento, pues resultan erráticas frente al rol de un coautor para el caso de JOAN JAIR e incluso de su hermano JEFRY, quien se había quedado afuera del recinto; de ahí que si obraron en comunidad de designio, lo lógico era una distribución de trabajo para impedir la fuga de cualquiera de ellos y está visto de JEFRY STEVEN que no intentó impedir la huida de José Edward».
2. Los cargos planteados, se recuerda, los hizo consistir la recurrente en que el Tribunal valoró erradamente el testimonio de José Edward Angulo Caicedo. Primero porque aplicó una regla de la experiencia que no ostenta los requisitos para ser tenida como tal y con apoyo en ella desestimó la afirmación del testigo según la cual observó cuando YEFRY STEVEN ARCE RUIZ ultimó a Jhonatan Mosquera Yepes. Segundo porque tergiversó esa declaración al colegir que cuando JOAN JAIR ARCE RUIZ se abalanzó sobre el «Nene», lo hizo para impedir que se consumara el crimen, cuando sólo pretendía que no se cometiera al interior de su vivienda.
Aunque los reparos se identifican con el falso raciocinio y no con el falso juicio de identidad denunciado, la Sala resolverá el problema jurídico propuesto por cuanto la demanda fue declarada ajustada a derecho desde el punto de vista formal.
3. De acuerdo al artículo 29 del Código Penal, «son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte».
Como el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 exige para condenar que el juez, a partir de las pruebas debatidas en el juicio, adquiera conocimiento más allá de toda duda sobre el delito y la responsabilidad del acusado, cuando se impute la coautoría de un hecho punible, los citados elementos deben estar acreditados probatoriamente. De no ser así, prevalece el principio de in dubio pro reo y, consecuentemente, procede la absolución de los procesados.
El fallador, por ende, debe constatar tanto el asentimiento expreso o tácito de los sujetos conforme al plan común como su decidida participación en la ejecución del delito, a partir de las pruebas practicadas en el juicio.
4. En este evento, como estableció el Tribunal, no se demostró más allá de toda duda que los hermanos ARCE RUIZ hubiesen acordado con Jhon Harold Cano, alias «Nene» y JOSÉ MILTON GALVIS SERNA el homicidio de Jhonatan Mosquera y de José Edward Angulo Caicedo, pues la forma como se desenvolvieron los acontecimientos no devela la existencia de un pacto para atentar contra la vida de los citados ciudadanos. Indica, por el contario, que la agresión se produjo como consecuencia del altercado suscitado entre alias «Nene» y Jhonatan Mosquera por la pretensión de éste de vender marihuana en la zona dominada por aquél.
Es así que antes del altercado los hermanos ARCE RUIZ compartieron con Jhonatan Mosquera y José Edward Angulo el consumo de estupefacientes y luego se dirigieron a la casa de habitación de JOAN a esperar la llegada de alias «Nene», jefe del tráfico en la zona de Coronado, para hablar sobre la participación de Mosquera en el negocio de venta de marihuana, lo cual denota una relación de camaradería, impropia de quienes planean un crimen como el investigado.
La narración completa de los hechos ofrecida por el testigo José Edward Angulo Caicedo corrobora la anterior hipótesis:
«El 22 de enero de 2012 Jhonatan Mosquera me llamó como a las 6 de la tarde y me dijo de que fuéramos a Coronado, que JOAN le dijo que fuéramos que no pasaba nada por allá, entonces yo lo acompañé, entonces fuimos por el monte, llegamos a Coronado, llegamos, estaba JEFRY, entonces el habló con Jhonatan, lo saludó y todo. Después bajamos y tomamos perico y marihuana, entonces estábamos fumando ahí con JEFRY, después llegó JOAN con otros manes ahí y dijo vamos para la casa, entonces nosotros nos fuimos para la casa de JOAN, y JOAN nos dice que nos sentamos ahí adentro de la casa, yo no me siento, Jhonatan se sentó en una poltrona casi al lado de la puerta, yo me hice detrás de él, JOAN le dijo que ya venía Nene para que hablaran. Jhonatan dijo ya vengo. JOAN le dijo espérenlo que ya viene, entonces llega nene y MILTON en una moto, ellos entran a la casa y cierran la puerta. Empiezan a hablar y Jhonatan le dice que él se va para el exterior que no quiere vueltas de nada que el sólo viene por su negocio de la marihuana. El Nene le dice que ha escuchado muchos bochinches, el Nene coge para el baño y luego sale y le pasa mil pesos a JEFRY para una malta, JEFRY sale. Entonces Nene se hace en frente mío, yo estoy detrás de Jhonatan, entonces Nene dice ni mierda y saca un revólver pequeño y me dispara en el antebrazo izquierdo. Entonces JOAN se le tira a NENE para decirle que no le dispare a Jhonatan sino que me dispare a mí. Como yo recibí un tiro me hago hacia el lado de la puerta, cuando JOAN va a coger a NENE, éste suelta dos tiros a Jhonatan uno en el brazo izquierdo y otro en la frente, entonces yo abro la puerta y entonces me queman otro tiro y ese me pasa por aquí al lado de la costilla. Entonces yo busco la huida porque yo veo que Jhonatan está muerto, cruzo la calle, pasa la buseta y por eso le cojo distancia a MILTON, quien me va diciendo que yo no salgo vivo de ahí. Cuando voy saliendo JEFRY está en el marco de la puerta, entonces yo corro hacia el galpón, no me voy derecho sino así. Cuando volteo a mirar veo que tiran a JHONATAN entre el jardín y la carretera y comienza JEFRY a dispararle y sigo corriendo y salgo por ahí entonces dos muchachas se bajaron de un taxi entonces yo me subo al taxi y no voy para el hospital sino para donde mi cuñada y ella es la que me cura».
El anterior relato evidencia que fue alias «Nene» quien disparó contra Angulo Caicedo y Jhonatan Mosquera, no así JOAN ARCE RUIZ, quien se vio sorprendido por la agresión y, por ello, se abalanzó sobre «Nene» para impedir que continuara percutiendo el arma de fuego. Indica también que JEFRY ARCE RUIZ tampoco intervino porque no se encontraba presente cuando se hicieron las descargas.
Aún más, Angulo Caicedo declaró que no vio a los hermanos ARCE RUIZ portando armas de fuego y que las únicas personas que las llevaban eran alias «Nene», JOSÉ MILTON GALVIS y la víctima Jhonatan Mosquera. Y aunque es cierto que el occiso recibió 16 impactos, a partir de esa información no se puede colegir, como hace el Ministerio Público, que fueron percutidos por JOAN y JEFRY.
Con mayor razón cuando las armas no fueron recuperadas, no se elaboró estudio balístico ni se determinó si los disparos adicionales se hicieron por la recarga de los artefactos de alias «Nene» y de JOSÉ MILTON SERNA, hecho que es posible atendiendo el lapso transcurrido entre la agresión inicial y la realizada cuando el cuerpo estaba en el antejardín, o si se usaron otras armas o la que portaba la propia víctima, dado que en la inspección técnica al cadáver no fue hallada y el testigo declaró que la llevaba en el bolsillo del pantalón.
Y si bien José Edward Angulo sostuvo que en su huida pudo observar cuando sacaron de la casa el cuerpo de Jhonatan Mosquera y cuando JEFRY le disparó, su versión en este aspecto se torna inverosímil porque las condiciones de visibilidad no le permitían percibir lo sucedido, pues en el contrainterrogatorio reconoció que la zona a la que huyó «estaba muy oscura» ya que el altercado se suscitó después de las seis de la tarde.
Aún más, a las preguntas de la defensa precisó que sólo observó que el «Nene» le propinó dos impactos a Jhonatan Mosquera en el interior del inmueble, de manera que si hubiese visto las restantes descargas, así lo habría precisado cuando se le requirió para que describiera los impactos que presenció contra su amigo.
De ello se deduce que el testigo observó con claridad lo sucedido al interior de la casa, pero no lo ocurrido fuera ella por cuanto era perseguido por JOSÉ MILTON GALVIS SERNA, quien le disparaba con arma de fuego, circunstancia que, de acuerdo a las reglas de la experiencia, le imposibilitaba detenerse a observar lo que sucedía en el lugar del que escapaba.
4. El Tribunal no tergiversó, por ende, el testimonio de José Edward Angulo Caicedo al concluir que la única intervención en los hechos de JOAN JAIR ARCE RUIZ fue abalanzarse contra el «Nene» para evitar que disparara contra Jhonatan Murillo, pues no es cierto como aduce la recurrente, que el testigo dijera que lo hizo para evitar que el delito no se cometiera al interior de la casa sino afuera. En ninguna parte del audio se advierte esa afirmación.
Sin otro elemento de juicio que ampliara la información sobre el comportamiento desplegado por JOAN JAIR ARCE RUIZ en el crimen, el Tribunal sólo halló dudas sobre su participación, pues «sin una prueba diferente al testimonio de José Edward Angulo es imposible para la Sala, determinar quién de los tres sujetos que se quedaron con Jhonatan (Joan, Jefry o Nene) fue quien lo ultimó en la calle, cuando en principio pudiera pensarse que terminara con dicha acción el jefe del microtráfico, alias Nene, quien se vio amenazado por el reclamo del occiso y porque además el mismo testigo presencial, nunca les vio armas a Joan ni a Jefry mientras esperaron a Nene y a José Milton. Si éste último salió en su persecución, la primera inferencia es que quien los remató fue Nene».
La absolución en segunda instancia, se recuerda, se produjo porque el fallador colegiado no obtuvo conocimiento más allá de toda duda sobre la responsabilidad de los hermanos ARCE RUIZ, conclusión razonable si en cuenta se tiene que el único testigo de la participación de los implicados en los hechos presenta una versión que contradice las reglas de la experiencia.
No se olvide que en los sucesos investigados, los involucrados se conocían por ser residentes del mismo sector, compartir su adicción a las sustancias psicoactivas e, incluso, hacían parte del circuito de tráfico de estupefacientes de la ciudad de Palmira, lo cual explica que José Edward Angulo Caicedo reconociera a los procesados en la Sala de audiencias.
Para la Corte, entonces, la apreciación de la declaración de José Edward Angulo Caicedo efectuada por el Tribunal no infringió los principios contenidos en los artículos 402, 403 y 404 del Código de Procedimiento Penal, relativos al conocimiento personal del testigo, la impugnación de credibilidad y la apreciación del testimonio. Tampoco omitió la sana crítica ni aplicó una regla de la experiencia inexistente, como adujo la demandante.
Por el contrario, revisó con detenimiento cada uno de los hechos referidos por el declarante y los contrastó con las circunstancias que expuso, con lo cual satisfizo la obligación de tener en cuenta «lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad», como lo exige el citado artículo 404.
A diferencia de la primera instancia que sin ningún reparo acogió las afirmaciones del testigo, el Tribunal realizó una valoración crítica a partir de la cual otorgó crédito a los hechos que el declarante estaba en condiciones de percibir y desestimó los que consideró inverosímiles.
Con ese proceder el Tribunal cumplió con la obligación de aplicar las reglas de apreciación probatoria contenidas en las normas de procedimiento penal nacional, pues «no es posible desatender que cuando del análisis de lo expuesto por los testigos se trata, el juez está en libertad de determinar las materias que resultan inverosímiles, separándolas de aquellos elementos que sí deben ser aceptados. Para ello se procede analizando en su particularidad la narración de cada testigo confrontándola con la universalidad del cúmulo probatorio, y por medio de los ejercicios de credibilidad se establece lo que se aproxima a la verdad y lo que trata de desvirtuarla o generar confusión sobre lo ocurrido y que es objeto de reconstrucción en el proceso penal» (CSJ AP 2/5/11, rad. 34976).
Con mayor razón cuando la imparcialidad del relato no estaba garantizada debido al atentado contra la integridad física del testigo y de su amigo Jhonatan Mosquera, lo cual imponían revisar su coherencia interna y externa para evitar que fuera utilizado como mecanismo de vindicta.
5. Por demás, la pauta comportamental expuesta por el Tribunal para demeritar la afirmación sobre la participación de JEFRY STEVEN ARCE RUIZ en el homicidio de Jhonatan Mosquera, reúne las características para ser considerada regla de la experiencia, pues normalmente cuando alguien es perseguido por una persona que le dispara con arma de fuego, no le es posible detenerse a observar lo que sucede en el lugar del que escapa.
Las máximas de la experiencia son construcciones teóricas con pretensiones de generalidad o universalidad que se ajustan a la fórmula lógica «casi siempre que ocurre A, entonces sucede B». Tienen como función servir de «soporte argumentativo o explicativo para apreciar el alcance de las aserciones de hecho comunicadas por un testigo» y, por ello, deben proponerse a partir de hechos o circunstancias demostrados. Con todo, son susceptibles de desvirtuar si el fenómeno de que dan cuenta no tiene respaldo en el material probatorio. (CSJ, SP 2/11/11, rad 36544).
En este caso, la regla de la experiencia expuesta por el Tribunal ostenta validez ya que la forma como el testigo narra los acontecimientos señala que no era posible que percibiera lo que estaba ocurriendo afuera de la casa porque según su propio dicho, una vez logró salir herido de allí, atravesó la calle corriendo, se internó en un sector despoblado y oscuro para escapar de MILTON GALVIS SERNA, quien lo perseguía disparándole con un arma de fuego.
La secuencia de los acontecimientos descritos por José Edward Angulo torna razonable cuestionar su relato porque la rapidez con que debieron desarrollarse ciertamente le impedía percibir lo sucedido: o se quedó mirando lo que ocurría o escapó raudamente, pero no pudo ejecutar las dos acciones al tiempo.
La crítica de la demandante, entonces, carece de sustento porque las dudas expuestas por el Tribunal en el fallo absolutorio sobre la participación de los hermanos JOAN y JEFRY ARCE RUIZ en el homicidio de Jhonatan Mosquera surgen de la ponderación conjunta de la prueba y del análisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos expuestas por el declarante.
No se casa, en consecuencia, el fallo absolutorio impugnado.
Casación Oficiosa.
La Corte observa la necesidad de intervenir oficiosamente al advertir que el sentenciador de primera instancia vulneró las garantías fundamentales de JOSÉ MILTON GALVIS SERNA, al condenarlo a la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el lapso de 436 meses, cuando el término previsto en la ley para esa sanción oscila entre 1 y 15 años, acorde con lo establecido en el artículo 51 del Código Penal, falencia que no fue subsanada por la segunda instancia.
Se modificará, por tanto, la sentencia en el sentido de ajustar a 12 meses la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, con lo cual se sigue el criterio utilizado por el fallador de primera instancia para graduar la sanción principal, en tanto se ubicó en el mínimo del primer cuarto de la pena correspondiente al delito de homicidio agravado.
En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
1º. NO CASAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Buga el 11 de noviembre de 2016, por los cargos formulados por la Fiscalía.
2º. CASAR parcialmente el fallo para fijar la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego en 12 meses, respecto de JOSÉ MILTON GALVIS SERNA.
Contra esta decisión no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
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