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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado Ponente
SP 3388-2014
Radicación n° 40480
(Aprobado Acta No. 081)
Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil catorce (2014).
V I S T O S
Procede la Sala a resolver el recurso de casación interpuesto por el Fiscal Segundo Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, contra la sentencia del Tribunal Superior de Neiva (Huila), que revocó y absolvió a Héctor Fabio Londoño Pizarro del delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos agravado, quien había sido condenado por esa conducta punible por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. Los primeros fueron sintetizados por el sentenciador de segundo grado de la siguiente manera:
Según lo reveló la actuación, a eso de las 00:50 horas del 2 de agosto de 2011, policiales apostados a la altura del peaje ubicado a tres kilómetros de la vía Neiva–Bogotá, tras practicar registro al bus de placa TGM-607, el cual cubría la ruta Bogotá–Florencia, descubrieron en la bodega de herramientas una caja de cartón sellada en cuyo interior se halló una ametralladora calibre 7.62 [mm], modelo M60 y un cañón para la misma. Interrogado el conductor sobre el propietario del alijo, señaló a dos sujetos recogidos como pasajeros en inmediaciones de la terminal de transportes de la Capital, quienes respondieron a los nombres de Pier Paolo Reza Ortiz y HÉCTOR FABIO LONDOÑO PIZARRO, capturándoseles en el acto.
2. Por los anteriores hechos, el 3 de agosto de 2011, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Neiva, una vez declarada la legalidad de la captura de Reza Ortiz y Londoño Pizarro, la Fiscalía les formuló imputación como presuntos coautores del delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos agravado, en la modalidad de «transportar» (arts. 366 y 365-1-5-7 del Código Penal), con la circunstancia de mayor punibilidad de obrar en coparticipación criminal (art. 58-10 ibídem); quienes rechazaron el cargo.
Seguidamente, a instancia de la Fiscalía, los imputados fueron afectados con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
3. Habiendo correspondido la actuación al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva, los días 26 de septiembre y 13 de diciembre de 2011 se cumplió la audiencia de formulación de acusación, conforme al escrito presentado por el delegado del Fiscal General de la Nación, en la que reiteró los cargos atribuidos en la formulación de imputación, salvo en cuanto a la circunstancia de mayor punibilidad de obrar en coparticipación criminal (art. 58-10 del Código Penal),que fue retirada.
4. Cumplidas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el 3 de julio de 2012 se dictó sentencia de primera instancia en la que se condenó al acusado Héctor Fabio Londoño Pizarro a la pena principal de 22 años de prisión, así como a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y privación del derecho a la tenencia y porte de arma, por el término de 20 años y 1 año, respectivamente, como autor del delito fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos agravado (arts. 366 y 365-1 del Código Penal), negándosele la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria; en tanto que al procesado Pier Paolo Reza Ortiz lo absolvió de dicha conducta punible.
5. Apelado el fallo por la Fiscalía y el defensor del incriminado Héctor Fabio Londoño Pizarro, en sentencia adiada 12 de septiembre de 2012, el Tribunal Superior de Neiva lo revocó parcialmente, absolviendo al mencionado del cargo formulado en la acusación y dispuso su libertad inmediata.
6. Contra la anterior decisión, el Fiscal Segundo Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Neiva interpuso recurso de casación.
7. Con auto del 23 de julio de 2013, esta Sala admitió la demanda de casación presentada por el representante de la Fiscalía y, el 24 de febrero siguiente, se verificó la sustentación respectiva.
SÍNTESIS DEL LIBELO
Con fundamento en la causal tercera de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante enuncia un único cargo soportado en la violación indirecta de la ley sustancial, por cuanto el juzgador de segundo grado incurrió en errores de hecho al valorar el conjunto probatorio, lo cual conllevó a que se excluyera lo reglado en los artículos 365, inciso 3° numeral 1°, y 366 del Código Penal.
En sustento de esa formulación, señala el actor que el Tribunal incurrió en el citado desatino al no analizar mancomunadamente los elementos de conocimiento de carácter testimonial y documental, así como las estipulaciones probatorias acordadas entre la Fiscalía y el acusado, yerro que condujo a que igualmente se excluyera del juicio de derecho el artículo 283 de la Ley 906 de 2004, por considerar que:
al no haberse probado documentalmente el elemento “sin permiso de autoridad competente” que trae la norma adjetiva cuya aplicación se reclama, se veía exonerado de examinar las demás pruebas y supuestos de la apelación…, dado que en realidad el señor…, había aceptado que era el portador del arma incautada, y si era que tenía en su poder el permiso para ello, o se le había olvidado, extraviado, dañado o cualquier otra circunstancia que pudiera demostrar lo contrario, así debió manifestarlo desde el momento mismo de su captura, en aplicación de la regla de “mejor evidencia” y/o “facilidad y deber probatorio”.
Refiere que de acuerdo con la clasificación contenida en el artículo 8º del Decreto 2535 de 1993, dadas las características del arma incautada al acusado Londoño Pizarro, tipo ametralladora M60, ésta en ningún caso puede ser portada por particulares, ni siquiera de manera excepcional con autorización de la autoridad competente, por tratarse de un arma de fuego de uso militar, cuyo empleo es exclusivo de las Fuerzas Armadas.
El casacionista, encaminado a demostrar el vicio que le atribuye al sentenciador, procede a enunciar y a comentar los testimonios de Hermes Gutiérrez Díaz, Nelson Javier Valencia Castillo, ambos patrulleros de la Policía Nacional; Marco Aurelio Trujillo Mazo, ayudante del bus; José Fernando Gil Vanegas, perito en balística; y, Robert Méndez Prieto, conductor de la empresa Taxis Verdes.
Después de hacer referencia a las pruebas practicadas dentro del juicio oral, público y concentrado, así como a las estipulaciones probatorias números 1 y 2, anota que la defensa creó la falsa sensación en cuanto a que el arma descrita por el perito balístico no era la misma que fue incautada, supuesto que no comparte, en la medida en que el artefacto coincide con el informe fotográfico y el que rindió el investigador de laboratorio, elementos de conocimiento que desvirtúan lo dicho por la defensa técnica.
Sostiene que el incriminado Héctor Fabio Londoño Pizarro aceptó que era suya la caja donde se ocultaba el arma de uso exclusivo de las Fuerzas Militares, además el acta de consentimiento para revisar su contenido está firmada por él.
Acota que la Fiscalía sí contaba con los elementos necesarios para demostrar el delito de porte ilegal de armas, entre otros, advierte que:
…el defensor del mencionado [fue] quien estipuló que efectivamente el arma fotografiada con el vehículo en que era transportada, era la misma a la que los referidos testigos se referían como que era transportada por el señor Londoño Pizarro…, por ello no era necesario presentarle en el juicio y si la prueba testimonial es clara e inequívoca en señalar al mencionado como el mismo que transportaba tal letal elemento, resulta una verdad inconcusa que el Tribunal…, incurrió en el error que se le atribuye.
Dice que solo basta con escuchar la prueba testimonial y leer el contenido de la prueba documental, para darse cuenta que Londoño Pizarro sí portaba el elemento prohibido para los particulares, y no como lo hizo ver el Tribunal, es decir, que al juicio no se allegó el documento que acreditara que el mencionado carecía del permiso para llevar consigo el arma de fuego.
Comenta que la decisión del juzgador de segunda instancia de absolver a Londoño Pizarro, es contraria a derecho y afecta los intereses del Estado.
Por lo expuesto, depreca a la Corte casar la sentencia recurrida, para en su lugar «dejar en firme la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva».
INTERVENCIONES EN LA AUDIENCIA PÚBLICA
1. Fiscalía General de la Nación:
El Fiscal 7º Delegado ante esta Corporación sostiene que el problema jurídico planteado en la demanda de casación, se circunscribe a determinar si el elemento normativo previsto en los artículo 365 y 366 del Código Penal, contenido en la expresión «sin permiso de autoridad competente», necesita ser probado en orden a concluir la tipicidad de la conducta.
Estima que en el caso concreto, tal ingrediente descriptivo de carácter negativo sí se probó en el juicio por la Fiscalía, puesto que con la pericia de balística se determinaron la características del arma incautada al procesado Londoño Pizarro, a partir de la cual el a quo realizó deducción que le permitió concluir que dicho artefacto era de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas.
Juicio lógico que encuentra razonado, por cuanto dice, con las estipulaciones probatorias se acreditó, de una parte, que el acusado no era miembro de las Fuerzas Armadas, en tanto que con fundamento en la experticia de balística, de otro lado, se determinaron las características del arma de fuego, así que bien podía concluir el a quo, sin necesidad de exigir el documento que echa de menos el Tribunal, que el artefacto era de uso exclusivo de aquellas, y que por tratarse de una ametralladora cuyo funcionamiento es automático, no podía en ningún evento contar con permiso para ser portada por civiles, de conformidad con el artículos 7, 8, 9 y 14 del Decreto 2535 de 1993.
Luego, afirma, el ad quem incurrió en el error denunciado cuando indicó que para demostrar el tipo penal del artículo 366 del Estatuto Punitivo, la Fiscalía debió incorporar al juicio certificación de que el procesado carecía del respectivo permiso de autoridad competente para el porte o tenencia del arma que le fue incautada, medio de convicción que no era indispensable allegar en el caso específico, con lo cual desconoció el principio de libertad probatoria y omitió apreciar en conjunto los demás medios probatorios.
En esa medida, reafirma los argumentos y la solicitud consignada en la demanda, en el sentido de casar la sentencia impugnada para que, en su lugar, recobre vigencia el fallo del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva, mediante el cual se condenó al acusado Londoño Pizarro.
2. Ministerio Público:
El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, inicialmente advierte que la pretensión de la Fiscalía está llamada a prosperar.
Señala que en el caso concreto, corresponde determinar cuál es el alcance de la expresión «sin permiso de autoridad competente», elemento normativo del tipo previsto en el artículo 366 del Código Penal, sobre el cual esta Sala en CSJ SP, 2 Nov. 2011, Rad. 36544, dejó dicho que debe probarse con medios de conocimiento distintos a los simplemente relacionados con la posesión, tenencia o porte del arma de fuego o municiones.
Agrega el Delegado de la Procuraduría, que de igual forma en CSJ SP, 25 Abr. 2012, Rad. 38542, esta Corporación expresó que el ingrediente normativo en comento debe demostrarse incorporando al juicio oral prueba o cuando menos una estipulación de las partes, de las cuales se pueda colegir de manera razonable que el comportamiento descrito en el tipo penal no estaba amparado por el ordenamiento jurídico, ello sin perjuicio del principio de libertad probatoria, luego no es deber inexorable que en todos los casos la Fiscalía allegue al proceso mediante el correspondiente testigo de acreditación, el documento expedido por la autoridad respectiva donde se certifique la ausencia del permiso para el porte del arma o las municiones.
Manifiesta que en el asunto de la especie, al a quo no le quedó resquicio de duda en cuanto a que el arma de fuego, tipo ametralladora M60, incautada al procesado, era la misma que los funcionarios de la policía judicial fijaron fotográficamente en el vehículo donde era transportada, de donde encontró acreditada la materialidad del delito y la responsabilidad de aquel.
Considera atinada la afirmación del demandante, en cuanto a que bastaba con examinar la prueba testimonial y la documental aducida al juicio, para concluir sin dificultad que el acusado Londoño Pizarro sí portaba el artefacto prohibido y que carecía del permiso respectivo, de cuya hipotética existencia el mencionado bien pudo dar cuenta en el juicio, sin que ello implique la inversión de la carga de la prueba.
En consecuencia, pide a la Corte casar el fallo recurrido extraordinariamente, con el objeto de dejar vigente la sentencia condenatoria proferida por el juzgador de primer grado.
3. Defensora del procesado Pier Paolo Reza Ortiz:
Señala que en su condición de no recurrente, y por no existir inconformidad en relación con la absolución proferida a favor de su representado en ambas instancias, amén que los argumentos de la Fiscalía apuntan a que se case el fallo del Tribunal Superior de Neiva, con la finalidad de que se mantenga la condena impuesta por el a quo a Héctor Fabio Londoño Pizarro, no contrapone argumentación alguna.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Cargo único: Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la apreciación probatoria.
1. Aun cuando el demandante no indica en el libelo el falso juicio que determinó el error de hecho en el que afirma incurrió el Tribunal en la valoración probatoria, que a su vez conllevó a la violación indirecta de la ley sustancial por exclusión de lo normado en los artículos 365, inciso 3º numeral 1º, y 366 de la Ley 599 de 2000, de su argumentación se extrae sin dificultad que apunta al falso juicio de existencia por omisión.
En efecto, el reparo lo sustenta el censor en que el Tribunal revocó la condena proferida por el a quo contra el acusado Héctor Fabio Londoño Pizarro, con el argumento de que la Fiscalía no había acreditado en el juicio el elemento normativo del tipo previsto en el artículo 366 del Código Penal, referido a la expresión «sin permiso de autoridad competente», de donde derivó la atipicidad de la conducta desarrollada por el supranombrado y su consecuente absolución, con lo cual omitió apreciar los demás elementos de convicción acopiados en el juicio, que considera sí demostraban tal aspecto y, por contera, desconoció el principio de libertad probatoria que gobierna el régimen probatorio en el proceso penal.
2. Como atinadamente lo destacó el representante de la Fiscalía ante esta Corporación, en el caso concreto el problema jurídico se concreta en determinar si el elemento normativo comprendido en la frase «sin permiso de autoridad competente», que hace parte estructural de los tipos penales previstos en los artículos 365 y 366 del Código Penal, requiere ser probado por la Fiscalía; cuestión que además comporta examinar, si la acreditación de dicho ingrediente típico está o no tarifada legalmente.
3. El artículo 366 del Estatuto Punitivo que consagra el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos agravado, por el cual la Fiscalía formuló acusación en contra del procesado Londoño Pizarro, es del siguiente tenor literal:
El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, repare, almacene, conserve, adquiera, suministre, porte o tenga en un lugar armas o sus partes esenciales, accesorios esenciales, municiones de uso privado de las Fuerzas Armadas o explosivos, incurrirá en prisión de once (11) a quince (15) años. (Subraya la Sala)
3.1 En relación con el ingrediente del tipo objetivo que demanda la ausencia de la autorización administrativa, para así reputar típica la conducta de quien bajo esa particular circunstancia actualiza, en cualquiera de sus modalidades, el comportamiento allí descrito, cabe anotar que no ofrece discusión que por corresponder la carga de la prueba a la Fiscalía, según mandato superior (art. 250 Const. Pol.) y legal (Art. 7º Ley 906 de 2004), es a dicho ente, y a ninguna otra parte o interviniente, a quien incumbe acreditarlo en el juicio en orden a demostrar la responsabilidad penal del acusado, lo cual comporta en un primer momento probar la materialidad de la conducta punible, valga decir, su tipicidad, amén de las exigencias relativas a su antijuridicidad y culpabilidad.
En esa medida, el fallador no puede suponer configurado tal elemento típico sin que obre medio de persuasión que lo demuestre, como tampoco es procedente deducirlo argumentativamente a través de juicios lógicos, ni siquiera aplicando reglas de la experiencia, so pena de trasgredir el principio de presunción de inocencia, ello por cuanto si bien se ha considerado al enunciado en cuestión como un elemento normativo del tipo, en tanto término legal que exige una valoración jurídica sobre su contenido, resulta innegable que tiene un sustrato eminentemente fáctico, esto es, el hecho de no tener autorización legal para el porte del arma o la munición de que se trate, el cual debe probarse previo a emitir la correspondiente sanción.
En tal sentido se expresó la Sala en CSJ SP, 2 Nov. 2011, Rad. 36544, al indicar:
Desde el punto de vista objetivo, este tipo penal se compone de los siguientes elementos:
(i) Una pluralidad de acciones: importar, traficar, fabricar, transportar, almacenar, distribuir, vender, suministrar, reparar o portar.
(ii) Un objeto material, consistente en por lo menos un arma de fuego de defensa personal o en municiones de la misma índole.
Y (iii) un ingrediente, “sin permiso de autoridad competente”, que es normativo en la medida en que contempla una valoración de índole jurídica (autorización legal), pero que es más descriptivo en tanto alude a una situación o circunstancia predominantemente fáctica (no tener el salvoconducto).
En lo que a este último elemento se refiere, salta a la vista que para su corroboración es menester partir de unos datos o hechos de naturaleza objetiva, derivados de los medios probatorios recaudados durante la actuación. (Lo mismo puede predicarse con cualquier otro elemento del tipo, incluso de los subjetivos o eminentemente normativos.)
Lo anterior significa que, para demostrar en un asunto concreto la falta de autorización legal para comerciar, distribuir, llevar consigo, etc., un arma de fuego, deberá introducirse al juicio oral prueba (o, por lo menos, una estipulación de las partes en ese sentido) de la cual pueda colegirse, de manera razonable, que el comportamiento descrito en la ley no estaba amparado por el orden jurídico. Ello, claro está, sin perjuicio de la aplicación del principio de libertad probatoria (artículo 373 de la Ley 906 de 2004), por lo que no es obligación ineludible de la Fiscalía aportar, mediante un testigo de acreditación, el documento público que certifique la ausencia del permiso correspondiente, siempre y cuando recurra a cualquier otro medio pertinente para hacerlo.
Sin embargo, si no se parte de una circunstancia o fundamento fáctico claro para decidir acerca de la configuración de tal ingrediente típico, es incuestionable que su existencia tampoco podrá presumirse, ni siquiera argumentativamente, pues de ser así se estaría ignorando la norma según la cual “corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad”, tal como lo prevé el inciso 2º del artículo 7 del Código Procesal Penal.
En este orden de ideas, la presunción de inocencia jamás podrá desvirtuarse mediante la formulación aislada de hipótesis alusivas a la experiencia. (Subraya fuera de texto)
Surge patente, conforme a la regla interpretativa enunciada en la jurisprudencia traída a colación, reiterada en otras decisiones de esta Corporación (CSJ SP, 25 Abr. 2012, Rad. 38542; CSJ SP, 7 Nov. 2012, Rad. 36578; y, CSJ AP, 29 Ene. 2014, Rad. 42215), que no basta la demostración de la mera posesión, tenencia o porte del arma de fuego o de la munición, para tener acreditado que quien actualiza el supuesto de hecho contenido en los tipos penales de los artículos 365 y 366 del Estatuto Punitivo, por esa sola razón carece del permiso legal respectivo, pues a tal conclusión solo se podrá arribar en la medida en que la prueba recaudada en el juicio por cuenta del ente acusador, se insiste, permita concluir razonadamente que dicha conducta no está amparada jurídicamente.
Lo anterior no significa, como lo enseña el criterio jurisprudencial comentado, que en el ordenamiento jurídico exista tarifa legal a fin de demostrar el pluricitado ingrediente típico, valga decir, que se exija un específico elemento de persuasión que, a la manera de una «prueba reina», sea el único medio que conduzca al juzgador al grado de conocimiento necesario para dar por probado tal supuesto, pues una postura de ese jaez desconoce el principio de libertad probatoria consagrado en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, que gobierna el régimen probatorio en el ordenamiento adjetivo penal, cuya única limitante es la dignidad humana.
4. En el asunto de la especie, de entrada advierte la Corte que el Tribunal incurrió en el vicio que denuncia en el libelo el representante del ente acusador, por cuanto en la valoración probatoria se centró en criticar que la Fiscalía no llevó al juicio prueba demostrativa de que el procesado Londoño Pizarro carecía del permiso expedido por autoridad competente para transportar el arma que le fue incautada el día de su captura, omitiendo valorar los elementos de persuasión que fueron aducidos por la parte acusadora, de los cuales se arriba a una conclusión diametralmente opuesta.
Al efecto, resulta pertinente reseñar los escuetos argumentos expuestos por el ad quem, en los cuales soportó la falta de demostración del elemento normativo del tipo consagrado en el artículo 366 del Código Penal y, por contera, concluyó la atipicidad de la conducta realizada por el acusado Londoño Pizarro, que derivó en la correlativa absolución del mencionado.
Dijo el Tribunal:
Como con meridiana nitidez lo revelan las pruebas practicadas y arriba invocadas, pese a que el Fiscal en el presente caso no le (sic) llevó al juicio una sola probanza atinente a la falta del permiso concedido por la autoridad competente para que el señor LONDOÑO PIZARRO pudiera portar o transportar el arma de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas hallada en su poder, el señor juez [de primera instancia] pasó inadvertida tal omisión y sin ningún comentario al respecto declaró demostrada la materialidad de la conducta ilícita juzgada, al igual que la responsabilidad del acusado, por el hecho de habérsele encontrado la ametralladora en cuestión; (…) presumió la responsabilidad en vez de la inocencia e invirtió la carga probatoria impuesta al ente acusador; (…) pues si bien muy probablemente el procesado HÉCTOR LONDOÑO PIZARRO transportaba el arma de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas sin permiso de autoridad competente, la Fiscalía no adujo ningún elemento material probatorio sobre el cual pudiera afianzarse tal inferencia (…).
Ahora, si bien es cierto que el Fiscal del caso no incorporó al juicio certificación de la autoridad competente –Departamento Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Comando General de las FF.MM.–, donde se hiciera constar que el incriminado Londoño Pizarro carecía del permiso para transportar –verbo rector que le fue endilgado en la acusación– el arma de fuego que le fue incautada al momento de su aprehensión, que valga destacar, ocurrió cuando la llevaba oculta en el compartimento de herramientas del bus de servicio público en el que viajaba hacia la ciudad de Florencia; también lo es que en este particular evento no era necesario que así lo acreditara el ente acusador, pues a instancia de éste se practicaron otras pruebas demostrativas del supuesto fáctico en que se sustenta el elemento normativo que equivocadamente echó de menos el Tribunal.
En efecto, no obstante que el sentenciador de segundo grado relacionó el contenido de todos y cada uno de los elementos de persuasión válidamente practicados en el juicio, entre ellos, el testimonio del técnico profesional en balística Robert Méndez Prieto, miembro de la policía judicial de la Policía Nacional, omitió valorar el contenido de su pericia y del informe base de la misma que a través de éste fue incorporado al juicio, como lo autoriza el inciso final del artículo 415 de la Ley 906 de 2004.
El objeto de la prueba pericial en cuestión, según lo expuso el supranombrado deponente1 y consta en el informe respectivo2, era practicar experticia técnica al arma de fuego incautada con el fin de establecer su estado de conservación y funcionamiento, labor en la cual el experto, previo a rendir sus conclusiones, se ocupó de realizar una descripción clara y precisa de las características del artefacto bélico examinado, determinando que se trata de «un arma de fuego tipo ametralladora, marca US Machine Gun, modelo M60 E4, calibre 7.62×51 mm, (…) funcionamiento automático, (…)» (Resalta la Sala).
El referido elemento de persuasión demuestra tanto las condiciones materiales y el desempeño de los mecanismos de disparo del arma de fuego, ítems que encontró aceptables el perito, como sus características particulares, entre las que se destaca el funcionamiento automático del aludido artefacto.
Esa circunstancia fáctica, valga decir, el tipo de arma automática que le fue hallada al procesado Londoño Pizarro cuando la transportaba oculta en un vehículo de servicio público, debidamente probada con la pericia balística, permite en el caso concreto colegir de manera razonable que el comportamiento descrito en el artículo 366 del Estatuto Punitivo no estaba amparado por el orden jurídico.
En sustento del anterior aserto, y a fin de establecer a qué clasificación corresponde el arma de fuego aprehendida en el asunto concreto, debe acudirse a la normativa que regula la tenencia y el porte de armas, municiones, explosivos y sus accesorios, esto es, al Decreto 2535 de 1993, que además se encarga de clasificarlas y fija el régimen para la expedición de los respectivos permisos a particulares para su posesión o porte.
Según el artículo 7º de la preceptiva en comento, las armas de fuego se clasifican en tres categorías, una de las cuales, conforme a su literal a), corresponde a las «Armas de guerra o de uso privativo de la Fuerza Pública», definidas en el artículo 8º ibídem, en términos generales, como aquellas destinadas a defender la soberanía nacional y el orden constitucional, entre las cuales la norma relaciona en su literal d), las «Armas automáticas sin importar calibre»; artefactos éstos que por su poder letal no pueden poseer ni portar los particulares, bajo ninguna circunstancia, según se desprende de que conforme al literal a) del artículo 14 del pluricitado decreto, estén catalogadas como «Armas prohibidas» las de «uso privativo o de guerra, salvo las de colección debidamente autorizadas, o las previstas en el artículo 9º de este Decreto», excepciones éstas que no se verifican en el caso particular, por cuanto ni se acreditó que la ametralladora M60 E4 incautada cumpliera los requisitos legales para considerarla arma de colección3, ni dadas sus características se identifica con las enlistadas en el artículo 9º de la reglamentación citada4.
En ese orden, resultó un desatino del Tribunal exigir que el representante de la Fiscalía aportara al juicio elemento de convicción donde se certificara que el procesado Londoño Pizarro no contaba con el respectivo permiso para transportar o, en general, poseer el artefacto bélico que le fue incautado, por la potísima razón de que la autoridad competente, en ningún supuesto, está facultada legalmente para expedir la susodicha autorización o salvoconducto respecto de armas de guerra, por estar ello expresamente prohibido en la ley.
Refulge, entonces, que el ad quem incurrió en el yerro denunciado por el demandante, al omitir apreciar la prueba pericial que, como quedó visto, demuestra sin ambages el aspecto fáctico sobre el cual se edifica el elemento normativo «sin permiso de autoridad competente» que integra el supuesto de hecho del artículo 366 del Código Penal; de donde obligado es concluir que la conducta desplegada por el acusado Londoño Pizarro es típica.
Así las cosas, la Corte casará la sentencia impugnada con fundamento en el único cargo propuesto en el libelo, para, en su lugar, confirmar la de primera instancia que condenó al incriminado Héctor Fabio Londoño Pizarro como autor responsable del delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos agravado.
En consecuencia, y atendiendo a que el a quo negó al mencionado los mecanismos sustitutivos de la prisión, así como que éste se encuentra en libertad por decisión del Tribunal adoptada en el proveído que revocó la condena, se dispondrá librar orden de captura en su contra para el cumplimiento de la pena, cuya expedición queda a cargo del juez de primer grado.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CASAR la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2012 por el Tribunal Superior de Neiva, con fundamento en el único cargo formulado en la demanda presentada por el Fiscal Segundo Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de la misma ciudad.
2. CONFIRMAR, en consecuencia, la sentencia de primera instancia que condenó al procesado Héctor Fabio Londoño Pizarro como autor responsable del delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos agravado.
3. LIBRAR orden de captura en contra de Héctor Fabio Londoño Pizarro para el cumplimiento de la pena, cuya expedición queda a cargo del juez de primer grado.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Registro No. 410013107002_1 del CD de juicio oral, sesión de 14/02/2012, minuto 30:57 a 1:09:30.
2 Folio 23 de la carpeta de evidencias y estipulaciones.
3 «Artículo 13º.- Armas de colección. Son aquellas que por sus características históricas, tecnológicas o científicas, sean destinadas a la exhibición privada o pública de las mismas».
4 «Artículo 9º.- Armas de uso restringido. Las armas de uso restringido son armas de guerra o de uso privativo de la fuerza pública, que de manera excepcional pueden ser autorizadas con base en la facultad discrecional de la autoridad competente, para defensa personal especial, tales como: Subrayado declarado Inexequible Sentencia Corte Constitucional 296 de 1995
a. Los revólveres y pistolas de calibre 9.652 mm. (.38 pulgadas) que no reúnan las características establecidas en el artículo 11 de este Decreto;
b. Las pistolas de funcionamiento automático y subametralladoras». (Subraya fuera de texto)