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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Magistrado ponente
SP3380-2014
Radicado No. 41357.
Aprobado acta No. 81.
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil catorce (2014).
V I S T O S
Derrotado, en los argumentos que lo sustentan, el proyecto presentado por la Magistrada a quien le correspondió el asunto por reparto, entra la Sala, con un nuevo ponente, a resolver el recurso de apelación presentado por el defensor de ex Juez Primero de Instancia de Divisiones del Ejército Nacional, Mauricio Cujar Gutiérrez, contra la sentencia dictada el 25 de abril de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que lo condenó a la pena principal de 48 meses de prisión, multa de 66,66 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de 80 meses, al declararlo autor penalmente responsable del delito prevaricato por acción. Al sentenciado se le negó el sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y se le concedió la prisión domiciliaria.
A N T E C E D E N T E S
Como respuesta a la toma del Palacio de Justicia por parte del grupo guerrillero M–19, el 7 de noviembre de 1985 se desarrollaron operaciones militares, en curso de las cuales, según denunciaron familiares de las víctimas, Carlos Augusto Rodríguez Vera, Cristina del Pilar Guarín Cortés, David Suspes Celis, Bernardo Beltrán Hernández, Héctor Jaime Beltrán Fuentes, Gloria Estela Lizarazo Figueroa, Luz Mary Portela León, Norma Costanza Esguerra, Gloria Anzola de Lanao, Lucy Amparo Oviedo Bonilla e Irma Franco Pineda, éstas fueron rescatadas con vida por las fuerzas armadas, pero inexplicablemente desaparecieron.
La Fiscalía inició la investigación y vinculó, entre otras personas, al Coronel retirado Luis Alfonso Plazas Vega, a quien luego de imponerle detención preventiva, lo acusó el 11 de febrero de 2008 como autor de los delitos de secuestro agravado y desaparición forzada.
El conocimiento de ese proceso en fase del juicio, se le asignó al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá.
Sin embargo, el 13 de enero de 2009, el defensor de Luis Alfonso Plazas Vega solicitó del Juez Primero de Instancia de Divisiones del Ejército Nacional «…proponer la colisión positiva de competencia respecto del proceso que en etapa de causa, se sigue en el Juzgado Tercero especializado del Circuito de Bogotá, por las presuntas conductas desarrolladas…» por su defendido.
El Juez Primero de Instancia de Divisiones del Ejército Nacional, mediante escrito fechado el 19 de enero de 2009, solicitó del Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá la remisión del expediente por considerar que su conocimiento era competencia de la justicia penal militar y, en caso de que no aceptara su petición, le proponía desde ese momento colisión positiva de competencias.
Durante la sesión de la audiencia pública desarrollada el 20 de enero de 2009, la señora Juez Tercera Penal del Circuito Especializado de Bogotá decretó la suspensión de la actuación procesal y el día 23 de los mismos mes y año, se abstuvo de enviar el expediente al Juzgado Primero de Instancia de Divisiones del Ejército Nacional, aceptó la colisión positiva de competencia y ordenó remitir las diligencias a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para que dirimiera el conflicto.
Por auto del 12 de febrero de 2009, la antedicha Corporación decidió asignarle el conocimiento al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en consideración a que el delito de desaparición forzada es de lesa humanidad, lo que excluye el conocimiento de la jurisdicción penal militar.
Con fundamento en esos hechos, la Fiscalía 67 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, acusó al doctor Mauricio Cujar Gutiérrez, por el delito de prevaricato por acción.
ACTUACIÓN PROCESAL
El 20 de octubre de 2011, en el Juzgado Vigésimo Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, la Fiscalía 67 Delegada ante el Tribunal Superior de la misma ciudad, le formuló imputación al indiciado Mauricio Cujar Gutiérrez, por el delito de prevaricato por acción, de conformidad con la descripción que consagra el artículo 413 del Código Penal, en concordancia con el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
El imputado no se allanó a los cargos.
La Fiscalía presentó el escrito de acusación el 11 de enero de 2012, por la conducta punible objeto de imputación. Le correspondió a una de las Salas de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá el conocimiento del juicio. Esa Corporación llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación el 22 de febrero del citado año. No hubo pronunciamiento de las partes en relación con impedimentos, recusaciones o nulidades. Acto seguido, la Fiscalía presentó la acusación, de cuyo escrito había corrido traslado, y descubrió los elementos materiales probatorios, evidencia física e informes que tenía en su poder.
El 22 de marzo de 2012 se instaló la audiencia preparatoria, que hubo de continuarse durante los días 10 de abril, 14 de mayo, 12 de junio y 11 de julio del mismo año. En su transcurrir se anunciaron la totalidad de las pruebas que harían valer la Fiscalía y la defensa; el procesado Mauricio Cujar Gutiérrez manifestó que no se allanaba a los cargos; se hicieron las solicitudes probatorias; el fiscal y el defensor anticiparon sus estipulaciones, indicando que no sería objeto de discusión la plena identidad del acusado y la calidad de sujeto activo calificado del mismo, tras lo cual la Sala de Decisión se pronunció sobre las peticiones probatorias.
El juicio oral se realizó durante los días 11, 12, 13 y 24 de septiembre; 1 de octubre, 5 y 7 de diciembre de 2012; 21, 22 y 23 de enero; 11, 12 y 26 de febrero y 7 de marzo de 2013. En desarrollo de la audiencia el procesado se declaró inocente; las partes presentaron las teorías del caso; se practicaron las pruebas decretadas en la audiencia preparatoria; se presentaron los argumentos de conclusión y se declaró la clausura del debate, anunciando que el sentido del fallo sería de carácter condenatorio.
La lectura de la sentencia tuvo lugar el 25 de abril de 2013, de cuya naturaleza y contenido se hizo mérito en el acápite inicial de esta providencia.
SENTENCIA IMPUGNADA
Luego de hacer un recuento procesal y de la intervención de las partes en el proceso, reproduce el contenido del artículo 413 del Código Penal, que consagra la definición de prevaricato por acción y explica, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, cuáles son los elementos que lo estructuran, de los que destaca la concurrencia de un sujeto que ostenta la condición de servidor público y el proferimiento de una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley.
Agrega que el defensor de Plazas Vega solicitó del Juzgado Segundo Penal Militar de División del Ejército Nacional que propusiera colisión negativa de competencia, pretensión que fue denegada el 23 de noviembre de 2008, por el titular de esa dependencia judicial.
A pesar de ello, el mismo defensor presentó idéntica petición el 13 de enero de 2009, ante el Juzgado de Primera Instancia de Divisiones del Ejército Nacional, que la acogió y mediante providencia del día 19 de los mismos mes y año, provocó el conflicto positivo de competencia frente al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá.
Se refiere a la providencia por la que el acusado solicitó el conocimiento del proceso penal seguido contra Luis Alfonso Plazas Vega y afirma que en ese pronunciamiento el funcionario se refirió a la suerte que corrieron las víctimas, en atención a que desde el principio se dijo –y así lo avaló el Tribunal Especial de Instrucción Criminal convocado por el Jefe de Estado de la época–, que habían muerto a manos de integrantes del M–19 en las instalaciones del Palacio de Justicia.
Señala el Tribunal que el procesado admitió saber que la competencia para conocer acerca de los delitos de lesa humanidad le corresponde a la justicia ordinaria y, no obstante, adujo que los actos desarrollados por los militares al recuperar el Palacio de Justicia, se ajustaron a la misión constitucional del Ejército Nacional de Colombia y por tanto su investigación y juzgamiento correspondía a la jurisdicción castrense.
Considera que se ha demostrado que estando el proceso seguido contra Plazas Vega en la fase del juicio en el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el procesado reclamó el conocimiento de esa actuación, proponiendo un conflicto positivo de competencia, lo que hizo mediante un proveído que reúne las condiciones de una resolución judicial.
Destaca que de acuerdo con las normas del Código Penal Militar, esa jurisdicción conoce los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo, excepto, entre otros, la desaparición forzada.
Entonces, como la Fiscalía acusó a Plazas Vega por secuestro agravado y desaparición forzada, y esa resolución quedó ejecutoriada, concluye que la competencia para conocer dicho proceso quedó radicada en la justicia ordinaria. Por esa razón, al reclamar el conocimiento el juez penal militar extendió una providencia manifiestamente contraria a la ley.
Señala que la Corte Constitucional ha definido lo que debe entenderse como crimen de lesa humanidad (Sentencia 317 de 2002) y que la misma Corporación ha advertido que esa clase de delitos no pueden ser juzgados por cortes marciales (sentencia C–358 de 1997).
Como quiera que la providencia emitida por el procesado contraría el Código Penal Militar y los precedentes jurisprudenciales, entonces es constitutiva de prevaricato por acción.
A juicio del A quo, el procesado quiso despojar a la jurisdicción ordinaria de la competencia para conocer el proceso que se adelanta contra Luis Alfonso Plazas Vega, por lo que el proveído mediante el cual promovió el conflicto positivo de competencia resulta manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico, porque los delitos de secuestro agravado y desaparición forzada corresponde juzgarlos a la justicia ordinaria, lo que permite asegurar que se configuró objetivamente el delito de prevaricato por acción.
Estima el Tribunal que Mauricio Cujar Gutiérrez actuó con dolo, porque como juez penal militar carecía de competencia para juzgar a miembros de la fuerza pública acusados del delito de desaparición forzada; sabía que el juzgamiento de Plazas Vega lo adelantaba el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá por secuestro agravado y desaparición forzada; y, que en caso de duda entre si el juzgamiento de un militar le corresponde a la justicia ordinaria o a la castrense, se debe preferir la primera, conforme lo ha señalado la jurisprudencia constitucional.
Tal conocimiento, a juicio del A quo, queda demostrado a través de su experiencia de más de un año como juez penal militar para el momento de los hechos, la que le indicaba que la justicia marcial no era la llamada a juzgar este caso, «…pues es de entender que el principal conocimiento que se adquiere en cargos como el desempeñado por el acusado, es el relativo a las reglas de competencia, bajo las cuales actúa la justicia castrense, dado que es el tema que a diario deben definir este tipo de jueces.»
El aspecto más significativo del dolo, de acuerdo con el criterio del Tribunal, es que el procesado hizo «…inapropiados e inoportunos juicios de valor sobre la prueba contenida en el proceso seguido contra el Coronel (R) LUIS ALFONSO PLAZAS VEGA, la que, por completo desconocía, ya que, el expediente no estaba bajo su resorte, para, infundadamente negar, la existencia de los delitos de secuestro agravado y desaparición forzada de personas; situación que revela su deseo consciente de contrariar la ley, dejando en evidencia que actuó dolosamente.»
Además, la conducta resulta antijurídica formal y materialmente, porque se vulnera el artículo 6 de la Constitución Nacional, ya que pidió la competencia para conocer un delito de lesa humanidad.
Agrega que afectó la imagen de la administración de justicia, porque utilizó su función de juez «…para concretar la estratagema montada por el abogado ANDRÉS GARZÓN ROA (defensor de LUIS ALFONSO PLAZAS VEGA), para impedir que un crimen de lesa humanidad, fuese juzgado por su juez natural…»
Asimismo, se menoscabó el buen funcionamiento de la administración de justicia, porque la colisión planteada representó la suspensión del proceso penal que se le sigue a Luis Alfonso Plazas Vega.
Por último, señala que esa conducta es reprochable, porque se ejecutó con conocimiento de la ilicitud.
La sentencia fue recurrida en apelación por la defensora de Mauricio Cujar Gutiérrez.
LA IMPUGNACIÓN
Los motivos de inconformidad que presenta la defensora se refieren a un vicio de nulidad derivado de prueba ilícita; a que el escrito por medio del cual propuso la colisión positiva de competencia no es una resolución judicial; y, que su defendido no actuó dolosamente.
1. Considera que las evidencias marcadas con los números 10, 11, 12 y 13, correspondientes a varias decisiones adoptadas por el entonces Juez Primero de Instancia de Divisiones del Ejército Nacional, fueron obtenidas con desconocimiento de las garantías del procesado, porque no se le puso de presente el contenido del artículo 8 de la Ley 906 de 2004, especialmente el derecho de no auto incriminarse.
Esos documentos –explica– fueron recaudados por una investigadora del C.T.I. en diligencia de inspección al lugar de los hechos; pero, la citada funcionaria, en su condición de testigo de acreditación, admitió que no le dio a conocer al indiciado sus derechos en desarrollo de esa diligencia.
Así, se vulneraron las garantías fundamentales del acusado, porque él participó en la diligencia en curso de la cual se recaudaron pruebas con las cuales la primera instancia sustentó la condena que le impuso al implicado.
Menciona los principios que rigen las nulidades y solicita que «…se decrete la nulidad incluso desde la indagación preliminar, en especial de la diligencia del 28 de octubre de 2009, fecha en la cual se practicó la diligencia de inspección judicial.»
2. Considera que el escrito mediante el cual Mauricio Cujar Gutiérrez propuso el conflicto de competencia no corresponde a la resolución, dictamen o concepto que consagra la descripción del prevaricato por acción prevista en el artículo 413 del Código Penal. En consecuencia, la conducta atribuida a su defendido es atípica.
Y es así –asegura–, porque el doctor Cujar Gutiérrez apenas elevó una petición que carece de la connotación que le atribuyó el A quo, porque no se trata de una resolución judicial ni se trató de una decisión adoptada por el implicado.
En cambio, quien sí adoptó una decisión, fue la señora Juez Tercera Penal del Circuito Especializado de Bogotá, porque encontró procedente la solicitud elevada por el Juez Penal Militar y en razón de ello trabó el conflicto, mismo que finalmente resolvió a favor de la jurisdicción ordinaria, el Consejo Superior de la Judicatura.
En síntesis, asegura que el procesado no podía proferir ninguna decisión dentro del proceso seguido contra Luis Alfonso Plazas Vega, en el que sí estaba facultada en tal sentido la señora Juez Tercera Penal del Circuito Especializado, quien aceptó la colisión propuesta.
3. A juicio de la apelante, la decisión adoptada por Mauricio Cujar Gutiérrez no fue contraria a derecho, porque el Consejo Superior de la Judicatura, al resolver el conflicto de competencias, se abstuvo de compulsar copias en su contra.
Además, la Procuraduría General de la Nación resolvió archivar la investigación que adelantó contra Mauricio Cujar Gutiérrez, al determinar que no había incurrido en ninguna falta disciplinaria, porque su actuar se ajustó a las funciones y facultades que le otorgan la Constitución y la ley. Igualmente, porque no se demostró que su intención fuera a causar perjuicio o favorecer a alguna persona.
Señala la defensora que el acusado no conocía que otro Juzgado Penal Militar hubiese negado la promoción de un conflicto positivo de competencias, porque esa información reposaba en el proceso penal adelantado contra Luis Alfonso Plazas Vega, al que su defendido no tenía acceso.
Advierte que la ley faculta a los funcionarios judiciales para promover conflictos de competencia, dentro de la esfera de autonomía e independencia que les garantiza la Constitución.
Aduce también que el implicado expuso ampliamente los motivos por los que provocaba la colisión de competencia, sin que ello pueda considerarse manifiestamente contrario a la ley, máxime cuando la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal y de la Corte Constitucional han señalado que la disparidad de criterios no constituye prevaricato, especialmente cuando se trata de asuntos discutibles.
Por último, pide de forma subsidiaria que se revoque la sentencia impugnada y se absuelva a su defendido.
C O N S I D E R A C I O N E S
Al tenor de lo dispuesto en el artículo 32, numeral 3, de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensora contra la sentencia por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, condenó a Mauricio Cujar Gutiérrez como autor penalmente responsable de la conducta punible de prevaricato por acción.
Previamente se debe señalar que la competencia para decidir el presente recurso se extenderá a los asuntos objeto de impugnación y a aquellos que resulten inescindiblemente vinculados a éstos.
En el mismo orden en que la apelante los planteó, abordará la Sala el estudio de los motivos de inconformidad, es decir, la posible vulneración de la garantía de no autoincriminación, la naturaleza de la decisión adoptada por el procesado y el dolo.
1. Afirma la defensora que el hecho de que un servidor de policía judicial hubiese obtenido en curso de una inspección al lugar del hecho, las copias de unas decisiones judiciales proferidas por Mauricio Cujar Gutiérrez en condición de Juez Primero de Instancia de Divisiones del Ejército Nacional, en casos de conflictos de competencia, sin que a éste se le dieran a conocer los derechos que consagra el artículo 8 del Código de Procedimiento Penal, especialmente el de no incriminarse, desconoce garantías fundamentales del procesado y en razón de ello se debe decretar «…la nulidad incluso desde la indagación preliminar…»
Cabe señalar que entre las actuaciones que no requieren autorización judicial previa para su realización, se cuenta la inspección al lugar del hecho, misma que se lleva a cabo con la finalidad de «…de descubrir, identificar, recoger y embalar, de acuerdo con los procedimientos técnicos establecidos en los manuales de criminalística, todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que tiendan a demostrar la realidad del hecho y a señalar al autor y partícipes del mismo…»
En cumplimiento del plan metodológico trazado por el ente investigador, era necesario acudir a las instalaciones del Juzgado Primero de Instancia de Divisiones del Ejército Nacional, para recaudar y asegurar elementos materiales probatorios y evidencia física.
La diligencia, incluso, fue atendida por la Secretaria del aludido Juzgado; fue ella quien expidió las copias de las decisiones solicitadas por la servidora del CTI; y, no correspondían a ninguna de las que menciona como no susceptibles de registro el artículo 223 del Código de Procedimiento Penal, es decir, no se trataba de comunicaciones escritas entre el indiciado y su abogado; tampoco eran comunicaciones escritas entre el indiciado con personas legalmente excluidas del deber de testificar; ni se trataba de archivos confidenciales del indiciado, su defensor o de las personas excluidas del deber de declarar.
En estos últimos eventos, ante la posibilidad de afectar derechos fundamentales, el registro deberá adelantarse con autorización de un juez con funciones de control de garantías.
Es evidente que en el presente asunto al inspeccionarse una dependencia oficial, con el fin de obtener copias de documentos públicos, no se incurre en la violación de derechos fundamentales y mucho menos referidos al ámbito de la intimidad de las personas.
Ahora bien, en relación con el derecho de no incriminarse, no podía el procesado, con el pretexto de no incriminarse, decidir si exhibía o no los documentos públicos que reposaban en los archivos de la dependencia que dirige, así él los hubiese elaborado y firmado, porque tal limitación llevaría al absurdo de tenerle que pedir autorización siempre que se adelantara idéntico procedimiento, aún en los eventos en que ya no oficiara como titular del despacho judicial en donde reposan los archivos. Tal circunstancia desnaturalizaría el carácter de públicos de los documentos, volviéndolos confidenciales y secretos y, en el mejor de los casos, reservados.
Es que, no logra explicar la apelante de qué manera se auto incriminó su defendido con la expedición de las copias de los documentos públicos que tenía en su poder, con mayor razón porque no están sometidos a secreto y ni siquiera a reserva.
En consecuencia, ninguna irregularidad se advierte en el recaudo y aseguramiento de las pruebas a las que se refiere la recurrente.
Sin embargo, de llegar a admitirse que para obtener las copias de los documentos a que se refiere la impugnante, la funcionaria de policía judicial tenía la obligación de enterar al indiciado acerca de las excepciones al deber de declarar, lo cierto es que la Sala ha dicho, entre otros, en CSJ SP, 14 de mar. 2002. Rad. 12385 y CSJ AP, 29 de oct. 2010. Rad. 35234, que una omisión en ese sentido constituye una simple inobservancia que no afecta la validez de la diligencia, pues lo fundamental es que a ninguna persona se le obligue a rendir testimonio contra sí misma o contra sus parientes especificados en los artículos 33 de la Constitución Nacional y 385 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906/2004) y, sólo si la persona es forzada a hacerlo, se viola la garantía y por ende se impondría la necesidad de declarar la ilegalidad de la prueba.
Por último, debe señalarse que frente a la declaración de prueba ilícita o de prueba ilegal, la consecuencia no es la nulidad del proceso como lo pretende la apelante, sino la exclusión del medio, pues la nulidad de pleno derecho se predica de las pruebas, de conformidad con lo que dispone el artículo 29 de la Constitución Nacional.
2. El otro motivo de inconformidad, lo constituye el hecho de que para la defensora el escrito mediante el cual Mauricio Cujar Gutiérrez propuso el conflicto de competencia no guarda correspondencia con la resolución, dictamen o concepto que consagra la descripción del prevaricato por acción prevista en el artículo 413 del Código Penal, pues, su defendido apenas sí elevó una petición respetuosa ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá. En consecuencia, la conducta atribuida a su asistido es atípica.
No obstante, a través de ese escrito fue que el procesado reclamó el conocimiento del proceso penal adelantado contra Luis Alfonso Plazas Vega; mismo que contiene una decisión, adoptada precisamente ante la solicitud elevada por el defensor. Su finalidad no era la de elevar una simple solicitud que amablemente pudiera ser atendida por la funcionaria que conocía del proceso, como equivocadamente lo cree la impugnante, sino que era la proposición de un conflicto positivo de competencia.
Es decir, el referido escrito tenía la finalidad de originar unas consecuencias, porque a partir de su inclusión al proceso penal que adelantaba el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, se tenía que iniciar un trámite, que podía consistir en admitir los motivos que exponía el juez penal militar para reclamar la competencia y en tal evento enviarle el expediente; o, rechazar sus argumentos –como ocurrió en este caso– explicando los motivos de la renuencia y remitir el asunto al funcionario competente para que decidiera de plano la colisión.
Lo más significativo, es que el funcionario judicial Mauricio Cujar Gutiérrez, al hallar fundada la solicitud del defensor, decidió reclamar el conocimiento del proceso, promoviendo de paso la colisión de competencias, lo que se compadece con el concepto de resolución a la que hace referencia el artículo 413 del Código de Procedimiento Penal.
El tema fue resuelto en la primera instancia, en los siguientes términos:
…[E]l doctor MAURICIO CUJAR GUTIÉRREZ en su calidad de Juez Primero de Instancia de Divisiones del Ejército Nacional, reclamó el conocimiento de dicha actuación, bajo la provocación de un conflicto positivo de competencia.
Determinación que, sin duda, adopta el acusado CUJAR GUTIÉRREZ a través de una resolución judicial, pues contrario al razonamiento de la defensora y el representante del Ministerio de la Defensa Nacional, tiene tal carácter, el proveído de fecha 19 de enero de 2009, mediante el cual éste en su calidad de Juez Primero de Instancia de Divisiones del Ejército Nacional suscita la colisión positiva de competencia, ya que, conforme a las previsiones de los artículos 95 de la Ley 600 de 2000 y 274 de la Ley 522 de 2999 –Código Penal Militar–, cuando dicho procedimiento opera por iniciativa de un Juez, como ocurrió en el caso sub lite (sic), “el funcionario judicial que la propóngase dirigirá al otro exponiendo los motivos que tiene para conocer del caso concreto”, lo que significa que, la proposición de la colisión se materializa a través de una providencia, dado que, el proveído judicial, no es otra cosa que lo que decide o manifiesta el Juez, al desarrollar una actuación propia de la competencia que por ley, le ha sido discernida.
Es cierto, como lo esgrime la defensa, que el proveído del 19 de enero de 2009, representa en su contenido, de un lado, la solicitud realizada al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, reclamando el envío del proceso penal seguido contra LUIS ALFONSO PLAZAS VEGA, para que el Juzgado Primero de Instancia del Ejército asuma su conocimiento, y de otro, la proposición de la colisión positiva de competencia, pero el que contenga inmersa (sic) solicitudes de tal jaez, no le quita su carácter de resolución judicial, dado que la misma se emite en ejercicio de una facultad consagrada en los artículos 93 y siguientes de la Ley 600 de 2000 y 273 y siguientes del Código Penal Militar.
No hay que pasar por alto que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con relación al delito de prevaricato por acción, ha considerado que el término “resolución”, como medio para atentar contra la administración pública, incluye “las sentencias y los autos y en general todo acto escrito que se genere en uso de las funciones públicas y que tienda a la decisión de un punto; regla que encaja en el caso sub examine, habida consideración que el proveído del 19 de enero de 2009, constituye el desarrollo de una atribución conferida por la ley –artículo 95 de la Ley 600 de 2000 y 274 de la Ley 522 de 1999–, al doctor MAURICIO CUJAR GUTIÉRREZ en su calidad de Juez Penal Militar, al dotarlo de la facultad de propiciar conflictos de competencia, cuando existan razones serias y así lo indique el acervo probatorio.
Y además, el reclamar el acusado, a través del proveído en cuestión, el proceso penal que se adelantaba contra LUIS ALFONSO PLAZAS VEGA, está emitiendo postura o decisión sobre un específico punto, en la medida que realiza una declaratoria o manifestación de competencia, para conocer de la aludida actuación.
Pero el desacuerdo de la defensora se queda en el simple enunciado, porque no señala cuáles fueron los errores en los que incurrió el Tribunal, que la legitimaran para recurrir ese específico punto.
3. El último punto de controversia propuesto por la apelante, se refiere a que la decisión adoptada por Mauricio Cujar Gutiérrez no fue contraria a derecho; el procesado no actuó con dolo; e, igualmente, porque no se demostró que su intención fuera causar perjuicio o favorecer a alguna persona; la ley faculta a los funcionarios judiciales para promover conflictos de competencia; el implicado expuso ampliamente los motivos por los que provocaba la colisión, sin que ello pueda considerarse manifiestamente contrario a la ley; la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal y de la Corte Constitucional han señalado que la disparidad de criterios no constituye prevaricato.
El artículo 413 de la ley 599 de 2000, describe la conducta de prevaricato por acción en los siguientes términos:
El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.”
La resolución, dictamen o concepto debe ser contraria a la ley de manera manifiesta. La contrariedad manifiesta de la resolución con la ley, se refiere a las decisiones que sin reflexión, y aún con algún tipo de razonamiento, ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o la normatividad que deben regir el asunto, al punto que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico.
En consecuencia, no tienen cabida las simples diferencias de criterio respecto de un determinado punto de derecho, especialmente en materias que por su complejidad o por su ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, porque no es posible ignorar que suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad.
En síntesis, el delito de prevaricato por acción se configura, conforme lo ha precisado la Sala reiteradamente, entre otros, en CSJ SP, 17 jun. 2009. Rad. 30748, cuando se cumplen los siguientes presupuestos:
De acuerdo con esta descripción constituyen supuestos para la estructuración del tipo objetivo la concurrencia de un sujeto activo calificado, es decir, tener la calidad servidor público; como sujeto pasivo el Estado y la Sociedad; el bien jurídico que este delito viola o pone en peligro es la administración pública en su especifica versión de exigir el respeto de la autoridad a la ley y el Derecho; la conducta consiste en conceptuar, proferir el dictamen o la resolución ilegal; y, como elemento normativo, además de los anteriores, la expresión “manifiestamente contrario a la Ley”.
6. Cuando se imputa el delito de prevaricato a un servidor judicial porque se cuestiona la interpretación que da a una norma, la jurisprudencia de la Sala ha reiterado, que dicha conducta prohibida se realiza, desde su aspecto objetivo, cuando se presenta un ostensible distanciamiento entre la decisión adoptada por el servidor público y las normas de derecho llamadas a gobernar la solución del asunto sometido a su conocimiento.
También ha señalado la Sala que al incluir el legislador en la referida descripción un elemento normativo que califica la conducta, el juicio de tipicidad correspondiente no se limita a la simple y llana constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió, sino que involucra una labor más compleja, en tanto supone efectuar un juicio de valor a partir del cual ha de establecerse si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible por lo cual, como es apenas natural, quedan excluidas de esta tipicidad aquellas decisiones que puedan ofrecerse discutibles en sus fundamentos pero en todo caso razonadas, como también las que por versar sobre preceptos legales complejos, oscuros o ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas por manera que no se revelan como manifiestamente contrarias a la ley1.
7. El delito de prevaricato sólo admite la modalidad dolosa en los términos del artículo 22 de la Ley 599 de 2000 y se presenta cuando el servidor público profiere de manera voluntaria una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrarios a la ley, y además, es consciente de que con su comportamiento vulnera el bien jurídico de la administración pública.
8. Tiene dicho la Sala que a la hora de hacer el examen del aspecto subjetivo de la conducta prevaricadora se ha de observar que su concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos que han de auscultarse, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta2.
9. Otro aspecto que se debe tener en cuenta es el referido a las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, situaciones en las que no se puede considerar la decisión judicial como propia del prevaricato, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución3.
La estructuración del tipo objetivo, de acuerdo con la sentencia de primera instancia, quedó debidamente establecida, porque se demostró la condición de servidor público de Mauricio Cujar Gutiérrez, aspecto que inclusive fue objeto de estipulación probatoria; quien emitió una resolución judicial, por medio de la cual planteó un conflicto positivo de competencia; con ostensible distanciamiento entre la decisión que profirió y las normas del ordenamiento jurídico que regulan lo relativo a la colisión de competencias.
En efecto, en este caso se pudo constatar que Mauricio Cujar Gutiérrez, en su condición de Juez Primero de Instancia de Divisiones del Ejército Nacional, en atención a la solicitud que le presentó el defensor de Luis Alfonso Plazas Vega, reclamó del Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el conocimiento del proceso que, en fase del juicio, estaba adelantando contra el mencionado oficial retirado.
De acuerdo con el ordenamiento procesal penal que consagra la Ley 600 de 2000, los conflictos de competencia se presentan cuando dos o más funcionarios judiciales consideran que a cada uno de ellos les corresponde conocer de la actuación; cuando se niegan a conocer de la misma por falta de competencia; y, finalmente, cuando se adelanten simultáneamente varias actuaciones por delitos conexos.
El conflicto de competencia sólo tiene lugar cuando el proceso se encuentra en curso y debe definirse a cuál de los funcionarios le corresponde asumir su conocimiento.
Pues bien, el artículo 274 del Código Penal Militar señala:
(i) La colisión puede ser provocada de oficio o a solicitud de parte.
(ii) Quien la suscite se dirigirá al otro juez o fiscal, exponiendo los motivos que tiene para conocer o no.
(iii) Si éste acepta, asumirá el conocimiento;
(iv) En caso contrario, enviará el proceso al Tribunal Superior Militar, o al fiscal ante esa Corporación o a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para que allí se decida de plano, según el caso.
Por su parte, el artículo 275 ibídem –precepto que asegura el Tribunal desconoció abiertamente el procesado–, establece quiénes están legitimados para solicitar del funcionario judicial que proponga la colisión de competencias y cómo se eleva esa petición:
(i) La solicitud para que un Juez o un Fiscal suscite el conflicto de competencias, la puede elevar cualquiera de las partes
(ii) La petición debe formularse por medio de memorial, dirigido al juez o al fiscal que esté conociendo o tramitando, o al que considere competente para conocer o tramitar.
(iii) La colisión se debe provocar, si quien recibe la solicitud la encuentra fundada.
Es evidente que Mauricio Cujar Gutiérrez estaba legalmente facultado para promover el conflicto de competencia frente al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en relación con el proceso adelantado contra Luis Alfonso Plazas Vega.
Así procedió por solicitud escrita que le presentó el defensor del procesado en la jurisdicción ordinaria, la que consideró fundada, sin que ese aspecto fuera desvirtuado en el juicio, porque el Tribunal apenas trató de desacreditar la pretensión del abogado, calificándola de “estratagema”, urdida «…por el abogado ANDRÉS GARZÓN ROA (defensor de LUIS ALFONSO PLAZAS VEGA), para impedir que un crimen de lesa humanidad, fuese juzgado por su juez natural…»
Sin embargo –se itera–, el abogado de Luis Alfonso Plazas Vega, en su condición de sujeto procesal, estaba legitimado para solicitar que un Juez o un Fiscal suscitara el conflicto de competencias, como en efecto lo hizo, sin que las razones que expuso para el efecto se demostraran infundadas.
Tampoco existe la mínima prueba de que el procesado orientara su actuar a encubrir alguna proterva intención del defensor, para dejar en la impunidad un delito de lesa humanidad. Suponer lo contrario, conforme lo hace el Tribunal, es presumir el dolo.
Es que el hecho de que el procesado reconociera que los delitos de lesa humanidad deben ser juzgados por la jurisdicción ordinaria, no se opone al hecho de que hubiese asegurado que los actos ejecutados por los militares durante la recuperación del Palacio de Justicia, se ajustaron a la misión constitucional y legal del Ejército Nacional, puesto que las conductas punibles que se le atribuyen a Plazas Vega son las que pudo haber realizado con posterioridad, específicamente referidas al secuestro y la desaparición de unas personas que fueron rescatadas con vida.
Debe señalarse en este punto que la revisión objetiva y detallada del expediente, enfrentada a la sentencia condenatoria proferida en primera instancia por el Tribunal Superior de Bogotá contra Mauricio Cujar Gutiérrez, permite a la Sala advertir que le asiste razón a la defensa cuando propone que su asistido no actuó con dolo, porque este aspecto lo dedujo el A quo únicamente de la experiencia que tenía el procesado por más de un año en el cargo de Juez Penal Militar y de varias conjeturas, conforme pasa a explicarse.
Esa circunstancia, es decir, la experiencia y el conocimiento acerca de la competencia funcional, no son determinantes en la configuración del dolo como forma de imputación subjetiva del prevaricato por acción. De ser así, no podrían trabarse conflictos de competencia, porque prevaricaría siempre aquél a quien no se le asignara el conocimiento, bien porque lo hubiese rehusado y se le atribuyera, ya porque lo hubiese reclamado y se le negara.
Así, el hecho de carecer de la competencia que se reclama para juzgar un delito, constituiría per se un comportamiento doloso. En tal virtud, de ninguna forma podría servir ese como criterio para afirmar que de manera consciente y voluntaria el agente antepuso su capricho y arbitrariedad, para adoptar una decisión evidentemente contraria a las normas que regulan las colisiones de competencia.
Tampoco puede asegurarse, como lo hace el A quo en este caso, que el aspecto más significativo del dolo con que actuó el acusado, es que llevó a cabo «…inapropiados e inoportunos juicios de valor sobre la prueba contenida en el proceso seguido contra el Coronel (R) LUIS ALFONSO PLAZAS VEGA…» porque, paradójicamente, es el mismo Juez de primera instancia quien niega que el procesado por lo menos conociera la prueba, al precisar que ni siquiera tenía acceso al expediente: «…la que, por completo desconocía, ya que, el expediente no estaba bajo su resorte…», situación que indudablemente conlleva a negar la premisa mayor, porque no podría valorarse una prueba que ni siquiera conoce; y, mucho menos «… para, infundadamente negar, la existencia de los delitos de secuestro agravado y desaparición forzada de personas…»
Ni siquiera menciona el Tribunal cuál es la prueba que le permite deducir que el procesado hizo una valoración de los medios de convicción que soportan la acusación proferida contra Luis Alfonso Plazas Vega. Tampoco señala cuáles fueron específicamente las pruebas que a su antojo valoró el Juez Cujar Gutiérrez. Ni expone cuáles fueron las conductas que en criterio del procesado eran las que debían atribuírsele al mencionado Coronel retirado, cuando –según afirma el A quo– aquel se atrevió a ensayar su propia calificación de los hechos.
Esas afirmaciones de la primera instancia, especialmente las referidas a la valoración de la prueba por parte del implicado, encierran una evidente contradicción, que impide desentrañar el verdadero sentido de la sentencia, porque en lugar de constituir la fundamentación de la tipicidad subjetiva, contradicen el aspecto fáctico. Entonces, no pasan de ser simples supuestos; afirmaciones que no pueden verificarse.
Las consideraciones del A quo referidas a los específicos aspectos que vienen de mencionarse, no pasan de ser simples especulaciones como «…para reclamar el conocimiento del aludido proceso, entró el sindicado, bajo su personal criterio, a negar la existencia de los delitos de secuestro extorsivo y desaparición forzada de personas, realizando de manera genérica juicios de valor sobre las pruebas recaudadas por el ente instructor…»; o, «…CUJAR GUTIÉRREZ propicia un conflicto positivo de competencia, realizando inapropiados e inoportunos juicios de valor sobre la prueba contenida en el proceso seguido contra el Coronel (R) LUIS ALFONSO PLAZAS VEGA, la que, por completo desconocía, ya que, el expediente no estaba bajo su resorte, para, infundadamente negar, la existencia de los delitos de secuestro agravado y desaparición forzada de personas; situación que revela su deseo consciente de contrariar la ley, dejando en evidencia que actuó dolosamente.».
Esas aserciones, como se expresó en párrafos precedentes, resultan discordantes, porque se afirma la supuesta valoración de unas pruebas e inmediatamente se niega que el agente siquiera las conociera y rechaza que las hubiese podido apreciar, porque no las tenía a su alcance, sin contar con que omite el Tribunal señalar en cada uno de esos eventos cuáles son los elementos de conocimiento que lo llevaron a soportar tales aseveraciones.
En síntesis, no se sabe, porque ni siquiera se menciona de dónde surge tal aseveración, cuáles fueron las pruebas que supuestamente valoró a su arbitrio Mauricio Cujar Gutiérrez, ni cuál fue la valoración que de ellas hizo, ni cuál fue la calificación que a su antojo hizo de las conductas que debían imputársele a Plazas Vega. Mucho menos se mencionan los delitos por los que –según lo afirma el Tribunal– dijo el procesado que debía responder el aludido oficial.
Pero –se insiste–, resulta un verdadero contrasentido que el procesado hubiese valorado unos medios de convicción que no conocía, porque –así lo admite el Tribunal– no los tenía a su disposición.
Ha dicho la Sala de Casación Penal en CSJ SP, 23 may. 2012, Rad. 32173 que los artículos 10, 12, 161 y 162 de la Ley 906 de 2004, «…establecen que las providencias judiciales no pueden ser una simple sumatoria arbitraria de motivos y argumentos, sino que requiere una arquitectura de construcción argumentativa excelsa, principal muestra de lealtad del juez hacia la comunidad y hacia los sujetos procesales.»
De acuerdo con el sentido y alcance de las aludidas fuentes normativas, es claro que la sustentación del fallo no se agota con la simple enunciación de un criterio que comprenda la decisión del Juez, porque es indispensable, conforme lo ha explicado esta Corporación, entre otras, en CSJ SP, mar. 2012, Rad. 37047, «…la indicación clara, expresa e indudable de su argumentación, con soporte en las pruebas y en los preceptos aplicados en cada asunto, como que no de otra manera se garantizan los derechos de los sujetos procesales, a la vez que se hace efectivo el principio de imperio de la ley, esto es, de sometimiento de los jueces al ordenamiento jurídico.»
La motivación ambigua, equívoca o soportada en supuestos falsos, quebranta los derechos de las partes y de los intervinientes en el proceso, porque no podrían ellos conocer sin dubitación el sentido de la decisión.
El Tribunal, en consecuencia, dejó de ocuparse de la demostración clara, precisa y razonada del aspecto subjetivo, como elemento estructural de la conducta delictiva reprochada.
En suma, no se comprobó que Mauricio Cujar Gutiérrez, al solicitar que se le asignara el conocimiento del proceso, actuara con conocimiento de que tales hechos eran constitutivos de infracción penal ni que conociendo tal situación hubiese querido su realización, pues se ciñó a lo que en materia de colisión de competencias consagra el Código Penal Militar. Se insiste, no hizo una nueva valoración de la prueba que soportaba la acusación proferida contra Luis Alfonso Plazas Vega y tampoco varió la calificación de las conductas imputadas por la Fiscalía General de la Nación.
En consecuencia, ante la ausencia de demostración del dolo como forma de imputación subjetiva de la conducta, o lo que es lo mismo, por no haberse probado que de manera consciente y voluntaria Mauricio Cujar Gutiérrez antepuso su capricho y arbitrariedad y con fundamento en ellos adoptó una decisión distanciándose ostensiblemente del ordenamiento jurídico, la Sala habrá de revocar la decisión y en su lugar absolver al procesado del cargo por el que fue acusado.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
R E S U E L V E
REVOCAR la sentencia condenatoria objeto del recurso de apelación, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
En consecuencia, ABSOLVER a Mauricio Cujar Gutiérrez por el delito de prevaricato por acción, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
I m p e d i d o
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Salvamento de voto
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
SALVAMENTO DE VOTO
Con respeto por los planteamientos de la Sala mayoritaria, me permito expresar a continuación las razones por las cuales me separé de la decisión adoptada.
El motivo de mi disenso estriba en que se abordó el estudio del aspecto subjetivo del delito de prevaricato por acción imputado al doctor MAURICIO CUJAR GUTIÉRREZ, sin que ello fuera procedente por cuanto dicho tema no fue sustentado en la impugnación.
En efecto, la defensa señaló: «se tenga en cuenta la siguiente circunstancia, y es que el delito imputado PREVARICATO, SOLO ADMITE LA MODALIDAD DOLOSA, es decir que el DR CUJAR haya sobrepuesto su capricho a la norma legal, lo que aquí tampoco ocurrió, pues de su exposición se desprende que su actuación no está investiga (sic) de manera alguna del deseo de afectar el bien jurídico de la administración de justicia».
El anterior aserto sólo contiene la enunciación de la tesis sobre la supuesta inexistencia de dolo en la conducta del procesado, pero no la desarrolla, como debía hacerse tratándose de una apelación, situación que imponía a la Sala abstenerse de pronunciarse sobre ese tópico por cuanto no contaba con elementos de juicio para confrontar las razones expuestas en la sentencia, dado que el Tribunal a quo se refirió a múltiples circunstancias respecto de las cuales no se manifestó la defensa.
Recuérdese que el recurso de apelación, como mecanismo procesal de impugnación, se ha diseñado para provocar que el superior funcional de la autoridad que adoptó la determinación, la examine y, si es del caso, la revoque, reforme o adicione, siendo forzoso para el recurrente sustentar su disenso, retomando para ello, las razones de la decisión confutada con el fin de demostrar su inconsistencia.
Este deber de sustentación se enmarca dentro de la dinámica del debido proceso del artículo 29 de la Constitución Nacional porque comporta observar, cumplir o acatar “la plenitud de las formas propias de cada juicio”. En sentido contrario, no sustentar implica desatender las ritualidades esenciales del proceso penal colombiano y puede comportar, si se resuelve la impugnación, la afectación del derecho de contradicción porque se decide sobre enunciados sin contenido que, por esa circunstancia, no han podido ser escrutados por los otros intervinientes.
Además, el deber de sustentación de los recursos imperante en el sistema jurídico nacional también tiene como propósito impedir que el juez de segunda instancia examine de oficio temas sobre los cuales no se ha presentado controversia o sobre los que no se ha desarrollado adecuadamente el proceso de confrontación entre las partes, como ocurre en el presente evento.
En los anteriores términos dejo sentado mi salvamento de voto.
Con toda atención,
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
Magistrada
Fecha ut supra.
1 CSJ SP, 13 jul. 2006, Rad. 25627.
2 CSJ SP, 25 may. 2005, Rad. 22855.
3 CSJ SP, 23 feb. 2006, Rad. 23901.